دانلود مقاله خاستگاههاى اختلاف در فقه مذاه

دیگر آن که در این اجراى قیاس حکم به همان گونه که در اصل بوده از آن تعدى داده نشده ,بلکه با نوعى تغییر به موضوع دیگر سرایت داده شده است , چه , مدت در بیع سلف جایگزین شرط قدرت بر تسلیم و وجود مبیع است تا به استناد این جایگزین بتوان در مدت مقرر به مبیع دست یافت , اما در فرع این جایگزینى از میان رفته است .
توضیح مساله : دلیلى شرعى بر جوازبیع سلف به صورت مدت دار رسیده و از دیگر سوى سرایت دادن این حکم (جواز) به سلم حال تنها از این راه ممکن مى شود که حکم نص تغییر داده شود و این در حالى است که تغییردادن حکم نص باطل است .
اصولا یکى از شرطهاى جواز بیع در همه بیعها این است که مبیع مورد بیع قرار گیرد و مال مملوک داراى قیمت و مقدور التسلیم باشد .
این حکم به اجماع وهمچنین به استناد نهى پیامبر از فروش آنچه از انسان نیست ثابت شده است .
از دیگر سوى , دربیع سلم یا سلف مبیع یا معقودعلیه وجود ندارد و بنابراین , طبق قاعده مى بایست این معامله باطل باشد .
اما شرع این معامله را, مشروط به این که مهلت دار باشد, تجویز کرده و همین مدت داشتن را جایگزین شرط قدرت بر تسلیم و وجود خارجى مبیع قرار داده است , همان گونه که در اجاره منفعت جایگزین عین مى شود .
بدین ترتیب مدت داشتن شرط بیع سلف شده است ,نه به واسطه خود آن , بلکه به عنوان جایگزینى براى یکى از شرطهاى جواز بیع یعنى قدرت برتسلیم مبیع .
از همین جاست که مى گوییم علت یابى براى حکم جواز در بیع سلف به گونه اى که در عمل به ابطال این شرط بینجامد نادرست است و چنین علت یابى سرایت دادن حکم نص به موضوع غیر مذکور در دلیل نیست .
بلکه ابطال حکم نص و اثبات حکم دیگرى براى فرع است که نص شامل آن نمى باشد, ((1330)) چه , آنچه نص آن را در بردارد جایگزین کردن مدت براى شرط قدرت بر تسلیم است , در حالى که در فرع چنین چیزى وجود ندارد.
به گمان نگارنده همان دیدگاهى که حنفیه و موافقانشان اختیار کرده اند گزیده تر مى نماید, زیرادلیل شرعى در این مطلب ظهور دارد و به وضوح بر این دلالت مى کند که مدت یکى ازشرطهاى درستى سلف است .
افزون بر این , اگر معامله سلف حال باشد فایده اى عملى برتشریع رخصت بار نخواهد شد, چه , در این صورت هیچ دلیلى وجود ندارد که انسان از عقدبیع روى بگرداند و عقد سلف انجام دهد.
به طور خاص , برخى از شافعیه براى صحت سلم حال این را شرط دانسته اند که مبیع یا معقودعلیه در هنگام عقد معدوم نباشد.
قیاس در اسباب , شروط, و موانع
فقیهان و اصولیین در جواز قیاس در اسباب , شروط و موانع اختلاف کرده اند: بیشتر شافعیه , برخى از حنفیه و موافقان این دو گروه بر این نظر شده اند که قیاس در این مواردجایز است .
در برابر کسانى دیگر چون آمدى که از شافعیه است , و یا بیشتر فقهاى حنفى مذهب گفته اند:قیاس در این موارد جایز نیست ((1331)) .
گروه اخیر چنین دلیل آورده اند که حکمت [یا همان علت در قیاس ] امرى ضابطه ناپذیر است و نمى توان آن را به طور دقیق مشخص و محدود کرد, چه , حکمت مقدارهایى از نیاز و نیازچیزى نسبى و غیرثابت است .
از دیگر سوى آنچه بدرستى ضابطه پذیر و مشخص مى باشداوصاف است و از همین روى نیز حکم بر سبب خود مترتب مى شود, خواه حکمتى باشد وخواه نه , چونان که دست دزد را مى برند, هر چند اموالى مسروقه را در اختیار داشته باشد و به مالکش برگردانده شود, و یا بر زناکار حد جارى مى کنند, هر چند ثابت شود که اختلاط نسب نیز صورت نپذیرفته است .
بنابراین , اگر در اسباب و شروط و موانع قیاس را جارى کنیم به استناد حکمت که ضابطه ناپذیر است حکم کرده ایم و حکم به استناد یک امر ضابطه ناپذیرجایز نیست ((1332)) .
در برابر, کسانى که قیاس در این موارد سه گانه را جایز دانسته اند چنین دلیل آورده اند که سببیت , شرطیت و مانعیت احکامى شرعى اند و در آنها, همانند هر حکم شرعى دیگر,مى توان قیاس جارى کرد.
برخى اختلاف نظرهاى فقهى برخاسته از اختلاف در این اصل
الف در اسباب : شافعى و موافقانش کشتن به وسیله ابزارهاى سنگین از قبیل سنگ و چوب بزرگ را بر کشتن با اسلحه قیاس کرده آن را موجب قصاص دانسته اند .
ابویوسف و محمدهمین نظر را اختیار کرده , کشتن با وسایل سنگین را قتل عمد شمرده اند.
اما ابوحنیفه با آنان مخالفت ورزیده قتل به وسیله ابزارهاى سنگین را موجب قصاص ندانسته ((1333)) و با شبه عمد خواندن آن گفته است : این نوع قتل قصاص ندارد.
از دیدگاه مالک واسطه اى میان قتل عمد و قتل خدا وجود ندارد چه این که در قرآن تنها ازقتل عمد و قتل خطا نام برده شده است و به همین دلیل قتلى به نام قتل شبه عمد در اسلام نیست و بر این اساس قتل با وسایل سنگین (مثقل ) قتل عمد شمرده مى شود.
ب در شروط: فقیهان در قیاس وضو بر تیمم به استناد این جامع که هر دوى آنها شرطصحت نماز هستند
الف ـ در اسباب : شافعى و موافقانش کشتن به وسیله ابزارهاى سنگین از قبیل سنگ و چوب بزرگ را بـر کـشتن با اسلحه قیاس کرده آن را موجب قصاص دانسته اند .

ابویوسف و محمدهمین نظر را اختیار کرده , کشتن با وسایل سنگین را قتل عمد شمرده اند.

امـا ابـوحـنـیـفـه بـا آنـان مـخـالـفـت ورزیـده قـتـل بـه وسـیـلـه ابزارهاى سنگین را موجب قصاص ندانسته ((1333)) و با شبه عمد خواندن آن گفته است : این نوع قتل قصاص ندارد.

از دیدگاه مالک واسطه اى میان قتل عمد و قتل خدا وجود ندارد ـ چه این که در قرآن تنها ازقتل عمد و قتل خطا نام برده شده است ـ و به همین دلیل قتلى به نام قتل شبه عمد در اسلام نیست و بر این اساس قتل با وسایل سنگین (مثقل ) قتل عمد شمرده مى شود.

ب ـ در شـروط: فـقـیهان در قیاس وضو بر تیمم به استناد این جامع که هر دوى آنها شرطصحت نماز هستند اختلاف ورزیده اند: کـسانى چون مالکیه و شافعیه که قیاس در شروط را جایز دانسته اند وضو را بر تیمم قیاس کرده و گـفـتـه انـد در وضـو نیز همانند تیمم نیت لازم است , اما در برابر کسانى چون حنفیه که قیاس درشروط را جایز ندانسته اند گفته اند: در وضو نیت لازم نیست .

الـبته نظریه معتقدان به قیاس بر تیمم چنین نقد مى شود که وضو قبل از تیمم تشریع شده است ویکى از شرایط صحت قیاس آن است که حکم اصل از نظر زمانى بر حکم فرع مقدم باشد.

در ایـن مـسـالـه گـزیـده آن اسـت کـه گفته شود: وضو از سویى به عبادت محض که به اتفاق نـیـازمـنـدنـیـت اسـت شـبـاهـت دارد و از سـویـى با عبادتهاى مفهوم المعنى که به اتفاق نیت نمى خواهدهمانندى مى کند و از همین روى نیز در آن اختلاف افتاده است : کـسـانـى کـه شـبـاهت وضو به عبادت را قویتر و روشنتر دانسته اند گفته اند: نیت واجب است , وکسانى که شباهت آن را به نظافت آشکارتر دیده اند گفته اند: نیت لازم نیست ((1334)) .

بـنـابراین در مساله وضو, مقیس علیه یا عبادت محض است , و یا نظافت محض همانند پاک کردن نجاست , و چنین مساله اى در ذیل عنوان (قیاس شبه ) ((1335)) جاى مى گیرد.

فصل سوم : استحسان و اثر آن در اختلافهاى فقهى در این فصل دو گفتار را خواهید خواند: گفتار اول : دیدگاههاى عالمان درباره استحسان گفتار دوم : اختلافهاى فقهى برخاسته از اختلاف در اجراى استحسان گفتار اول : دیدگاههاى عالمان اصول و فقه درباره استحسان در این گفتار برآنیم تا نخست دیدگاه هر یک از مذاهب را درباره استحسان بررسى کنیم وسپس بـه مـقـایـسه این دیدگاهها با یکدیگر بپردازیم تا از این رهگذر به جنبه هاى اختلاف نظرى که به اختلافهاى فقهى میان پیروان مذاهب انجامیده است برسیم : استحسان از دیدگاه حنفیه استحسان در مذهب حنفى دو مرحله را پشت سر نهاده است : مرحله اول : دوران به کارگیرى واژه استحسان بدون تعیین مضمون و محتواى آن هـر کـس بـه مـنـابـع فـقـهـى حـنـفـى نـگـاهى بیفکند خواهد دید که در آنها دو واژه قیاس و استحسان بفراوانى همراه با یکدیگر به کار مى رود و به عنوان مثال گفته مى شود: حکم این مساله فـلان اسـت , ولـى مـا چنین استحسان مى کنیم .

یا گفته شود: استحسان چنین حکم مى کند یا و قیاس خلاف آن را اقتضا مى کند و ما حکم قیاس را مى گیریم , و همانند این تعبیرها.

((1336)) بـراى نـمـونـه در ایـن مـسـاله که بر زناى کسى گواهى داده شده و در نتیجه به تازیانه زدن او حـکـم شـده بـاشـد ولـى هـنوز اجراى این حد به پایان نرسیده که دو شاهد به احصان او گواهى داده اند,ابوحنیفه مى گوید: حکم رجم را به اقتضاى استحسان و برخلاف قیاس ثابت مى دانیم .

نـمـونـه دیـگـر آن کـه اگـر امـام یـا نـایب او و یا حاکم کسى را مشاهده کند که دزدى کرده یا شـراب خـورده و یـا زنا کرده است , ابویوسف مى گوید امام یا نایب او یا حاکم حق ندارند به صرف ایـن کـه خـود دیـده انـد حـد جارى کنند مگر زمانى که بینه در این باره برسد .

این یک استحسان اسـت ,امـا بـنـابـرقـیـاس در چـنـیـن صورتى مى توان به استناد همان علم حکم جارى کرد .

این برخلاف حقوق مردم است که وقتى قاضى بشنود که شخص بدان اقرار مى کند مى بایست به استناد همین شنیده خود قضاوت کند.

((1337)) در ایـن بـاره کـه اگـر کـسـى در نـمـاز آیـه سـجده را بخواند و براى آن رکوع کند از محمدبن حـسـن پـرسیدند که آیا همین رکوع او را بسنده مى کند .

وى در پاسخ گفت : بنابر قیاس رکوع و سـجـده در ایـن جـهـت بـرابرند, زیرا هر دو از اجزاى نماز هستند .

اما بنابر استحسان بایسته است که شخص سجده کند .

ولى ما قیاس را انتخاب مى کنیم ((1338)) .

بـدیـن تـرتـیب , در طى دوره نخست این اصطلاح در گفتار عالمان حنفى به کار مى رفته , ولى ازسـوى خـود آنـهـا تـعـریـفـى مـشـخص در این باره ارائه نمى شده است .

از همین روى آنان به سـبـب استحسانى که از آن سخن مى گفته اند مورد انتقاد دیگران قرار گرفته اند و عالمان از هر سـویى خرده گرفته اند: محدثان و فقیهان از سویى , و متکلمان از سویى دیگر, و همه نیز یا درباره ایـن گـروه مـى گـفـته اند: (در پى خواسته هاى نفسانى خود تشریع مى کنند) و یا مى گفته اند: (حدیث رسول خدا را به استناد راى خود وامى گذارند.) مرحله دوم : دوران تعیین معنا و حقیقت استحسان فـقـیـهـان مـتـاخـر حـنـفـى در بـرابـر این انتقادها و در برابر این ادعا که پیشواى فقهى آنان از سرخواسته هاى نفسانى تشریع کرده موضع تسلیم و اعتراف برنگزیدند, بلکه ثابت کردنداستحسان یـک دلـیـل شرعى و منبعى از منابع فقه اسلامى است .

آنان با تعابیرى از این قبیل پرده از حقیقت استحسان برداشتند: الـف ـ بـرخـى گفتند: استحسان عبارت است از عدول از آنچه یک قیاس ایجاب مى کند به آنچه قیاس قویتر ایجاب مى کند.

((1339)) البته این تعریف چنین نقد مى شود که استحسانى را که به دلیلى جز قیاس ـ همچون اثر با اجماع و با ضرورت ـ ثابت شود دربرنمى گیرد.

ب ـ برخى گفته اند: استحسان عبارت است از تخصیص قیاس به واسطه دلیلى قویتر.

((1340)) بـر ایـن تـعـریـف نـیـز انتقاد مى شود که گرچه همه انواع استحسان را در برمى گیرد, اما بدان اشاره دارد که استحسان تخصیص علت است , در حالى که واقعیت این نیست .

ج ـ کرخى مى گوید: استحسان عبارت از این است که انسان از حکم کردن در مساله اى به همانند آنـچه در نظایر آن مساله حکم مى کند خوددارى ورزد و به استناد جهتى که حکمى برخلاف آن را اقتضا دارد برخلاف آن حکم کند.

این دلیل نیز مورد نقد است که نسخ و تخصیص را هم در برگرفته است .

د ـ بزدوى مى گوید: استحسان عبارت است از عدول از موجب یک قیاس به قیاسى قویتر ازآن , و یا عبارت است از تخصیص قیاس با دلیلى قویتر از آن ((1341)) .

کمال بن همام مى گوید: حنفیه قیاس را به دو گونه جلى و خفى تقسیم کرده اند .

گونه نخست همان قیاس [اصطلاحى ] وگـونـه دوم اسـتـحـسـان اسـت و بنابراین , استحسان قیاسى است خفى در برابر قیاس ظاهر و متبادربه ذهن .

اسـتـحـسـان بـدانـچـه از قـیـاس خفى اعم است نیز گفته مى شود و در این صورت استحسان عـبـارت اسـت از هـر دلـیـلى در برابر قیاس ظاهر, خواه آن دلیل نص باشد, همانند دلیل در باب سـلـم ,خـواه اجـماع باشد, همانند دلیل در باب استصناع ((1342)) , و خواه ضرورت باشد همانند دلیل بر طهارت آبگیرها و چاهها.

بـدیـن تـرتـیـب روشـن مـى شـود مـنـکـران اسـتـحـسـان نـمـى دانـسته اند مقصود از آن ـ از دیدگاه پذیرندگانش ـ چیست ((1343)) .

پس از تعیین دقیق مقصود از استحسان از سوى عالمان مخالفان نیز در برابر نظر آنها تسلیم شدند و گـفـتـنـد: تـا زمانى که استحسان از چهارچوب دلایل مورد اتفاق بیرون نیست استحسانى که دربـاره آن اختلاف نظر وجود داشته باشد نیست .

حتى شافعیان متاخر نیز این گفته شافعى راکه (هـر کـس اسـتحسان کند تشریع کرده است ) تاویل کردند و گفتند: مقصود شافعى از این سخن استحسانى است که بدون استناد به اصلى شرعى و تنها براساس خواست دل باشد.

((1344)) امـا به رغم همه آنچه در تعیین مفهوم استحسان آورده اند نتوانسته اند مقصود پیشواى فقهى خود را بـدرسـتـى بـرسـانـند, چه , آنان قیاس در مقابل استحسان به همه انواع آن را یک قیاس اصولى دانـسته اند در حالى که به نظر مى رسد در اغلب موارد این قیاس به معناى قاعده عام برگرفته از مجموعه ادله اى که در یک نوع رسیده است و یا به معناى مقتضاى دلیل عام مى باشد.

تـوضـیـح آن کـه هـر گـروه از فـقـهـاى مـسـلـمان براى خود اصطلاحها و قواعدى عمومى و کـلیاتى اجتهادى دارند که آنها را از مجموع ادله برگرفته اند, بدین ترتیب که در مجموعه ادله اى کـه ازیـک نـوعـنـد نگریسته , همه آنها را در کنار هم قرار داده و همخوان و سازگارى کرده , در صـددیـافـتـن نـاسـخ و منسوخ , عام و خاص , مطلق و مقید و راجح و مرجوح این ادله برآمده اند, وسـپـس از ایـن هـمـه قـاعـده اى کـلى برگرفته و آن را بر جزئیات بسیارى منطبق ساخته اند, خـواه جـزئیـاتـى کـه واقـعـا در خـارج وجـود داشـتـه , و خـواه آنچه آنها را فرض کرده و حکمى بـدانـهـاداده انـد .

در همه این موارد چنانچه دلیلى در تعارض با آن قاعده کلى نیافته اند قاعده را بـه عـمـومیت و شمولى که داشته به اجرا گذاشته اند و هیچ فردى از آن استثنا نکرده اند .

اما اگر درمـوردى دلـیـلـى در تعارض با آن قاعده کلى یافته اند در آن دلیل تامل ورزیده اند و اگر آن را ازنـظر سند و دلالت درست یافته اند در موضوع و مورد خود بدان عمل کرده و این فرد خاص رااز شـمـول آن قـاعده کلى استثنا کرده اند .

بدین ترتیب چنین مورد یا فرد خاصى در ظاهر داراى دو حکم متعارض است : حکمى به اعتبار جاى داشتن در ذیل آن مفهوم کلى که درباره آن یک یا چند دلـیـل عام رسیده است , و حکمى مخالف این حکم کلى و منطبق بر قاعده , که دلیل خاصى آن را ثابت کرده است .

از هـمـیـن جـاست که در عرف برخى از فقیهان حکم این موضوع خاص حکم استحسانى مخالف قیاس و استنباط این حکم استحسان خوانده شده است .

البته برخى چنین نامگذاریى ندارند, و نام (استثنا شده از حکم عام ) را بر آن مورد خاص مى نهند.

هـر کس در فتواهاى فقهى ابوحنیفه تاملى ورزد خواهد دید این مجتهد بزرگ اصول وقواعدى را کـه از کـتـاب خـدا دریافته یا از طریق سنت پیامبر بدانها رسیده بنیان نهاده است , ومقصود او از قـیـاسـى کـه ـ به موجب دلیلى ـ از آن عدول مى شود همان قاعده عامى است که ازمجموع ادله رسـیده درنوعى واحد و یا از مقتضاى دلیل عام برگرفته مى شود, چونان که گاه مى تواند همین قیاس اصولى نیز باشد.

دیدگاه مالکیه ابـن عـربـى اسـتـحـسـان را چـنـین تعریف کرده است : استحسان عبارت است از روى کردن به تـرک مـقـتـضـاى دلـیل از طریق استثناء, و ترخیص به واسطه تعارض دلیلى دیگر با آن دلیل در برخى از مقتضیاتش ((1345)) .

باجى گفته است : (استحسان عمل کردن به قویترین دلیل از میان دو دلیل است ((1346)) .

قـرافـى مى گوید: مالک در مسائلى چند براساس آن فتوا داده است از جمله : حکم به ضامن بودن پـیـشـه ورانى که با کار خود در اعیانى [ مواد خام ] که در اختیار آنها قرار گرفته تغییرى به وجود مـى آورنـد, و یـا حکم به ضامن بودن باربرهایى که مواد غذایى حمل مى کند, و ضامن نبودن سایر باربرها.

((1347)) شـاطـبـى گـویـد: نـزد ما و نزد حنفیه استحسان عمل به قویترین دو دلیل است .

گر چه عموم فقیهان عمل به قیاس را در صورتى که فراگیرى داشته باشد ادامه مى دهند, اما مالک و ابوحنیفه بـر ایـن عـقـیـده اند که عموم را به هر دلیلى , خواه ظاهر و خواه مفهوم یا علت , مى توان تخصیص زد.مـالـک ایـن را نیز پسندیده مى داند که عموم را به استناد مصلحت تخصیص بزند, و ابوحنیفه نـیـزچنین استحسان مى کند که عموم را به استناد گفته یک نفر از صحابه که برخلاف قیاس [یا هـمـان دلـیـل عـام ] اسـت تـخـصیص زند .

به هر روى , این دو بر این نظرند که مى توان قیاس را تخصیص زد و یا علت را در موردى نقض کرد.

ابـن رشـد فـقـیـه , جـد ابـن رشـد فـیـلـسـوف مـشـهـور, مى گوید: استحسان عبارت است از واگذاردن قیاسى که به غلو و مبالغه در حکم مى انجامد, و مقرر داشتن حکمى دیگر .

البته این در جایى است که استثنا از قیاس [یا همان حکم عام و منطبق بر قاعده ] را اقتضا کند.

از ایـن تـعـریـفـهـا و تـعـاریـف دیگرى که گفته شده است نتیجه مى گیریم که در فقه مالکى اسـتحسان عبارت است از عدول از مقتضاى یک دلیل عام یا عدول از فراگیرى و اطراد قیاس به اسـتـناددلیلى که این عدول را اقتضا مى کند, خواه عرف باشد, خواه مصلحت فزونتر و خواه دفع حرج و مشقت .

شافعیه از گفته هاى شافعى در الرساله ((1348)) و الام ((1349)) چنین به دست مى آید: 1 ـ پـذیـرش اسـتـحـسـان و حـکـم کـردن بـراساس آن بیش از یک لذت جویى و سخن راندن از سرخواسته هاى نفسانى و رایى صرف نیست , افزون بر این , نه قرآن چنین کارى را روا مى شمرد,نه سنت و نه اجماع .

2 ـ استناد به استحسان ـ با چنین وصفى ـ گناه و نادانیى است که سزاوار عالمان نیست .

3 ـ اسـتـنـاد بـه اسـتـحـسـان بـه نـوعـى آشفتگى در حکم و فتوا مى انجامد و سبب مى شود در مساله اى واحد چند گونه نظر و چند نوع حکم رخ نماید.

اما اینک با توجه به آنچه گذشت آیـا مـى تـوانـیـم بـگـویـیـم : شـافـعـى عـمـل به استحسان را که ابوحنیفه و مالک و پیروانشان بدان گرویده اند, انکار مى کند و آن را نوعى لذت جویى و نادانى و گناه مى شمرد؟

پاسخ چنین پرسشى به دو دلیل منفى است : الف : استحسانى که شافعى آن را مورد حمله قرار داده جز آن استحسانى است که مالک وابوحنیفه و پیروانشان بدان عمل کرده اند: شـافـعـى در میان عناصر اختلاف زیست و در چنین فضایى شخصیت او شکل گرفت .

او ازسویى بـخـشهایى از مذهب عراقیان و از سویى دیگر بخشهایى از مذهب حجازیان را گرفت ,این دو را با هـم درآمـیخت و مذهبى میانه پدید آورد که دو طریقه اهل راى و اهل حدیث را درکنار هم جاى داده و هـمخوان کرده بود .

با وجود این وى مى دید در دوران او اقتدار اهل حدیث به سبب ضعفى کـه در مـنـاظره دارند در آستانه نابودى است .

از سویى دیگر نقدها وخرده گیریهایى پى درپى را مـشـاهـده مـى کرد که بر ضد اهل راءى مطرح مى گردید .

وى بدین سان به دفاع از هر دو گروه برخاست و کوشید راءى را به همان قیاس ـ به معناى ضمیمه کردن فرع که در دلیل شرعى نسبت بـه حکم آن تصریح نشده است به موضوع دیگر یا همان اصل که در دلیل شرعى به حکم آن تصریح شـده اسـت , بـه استناد جامعى که میان این دو وجود دارد ـ برگرداندو از این رهگذر تا اندازه اى طـوفـانـى را کـه برخاسته است فرو نشاند و راه را بر آن ناخواندگانى ببندد که بدون هیچ گونه شایستگى بدین آستانه درآمده اند .

او این مهم را از طریق بنیان نهادن اصول و قواعدى براى اجتهاد به انجام رساند.

ب ـ واقعیت اوضاع و مسائلى که در برابر شافعى و پیروانش مطرح شده بر این گواهى مى دهدکه آنان استحسان را حجت دانسته و بدان عمل کرده اند: هر کس در فقه شافعى بنگرد موارد زیادى از عمل به مصلحت ـ یعنى همان چیزى که نزدمالکیه و حنفیه استحسان نام گرفته است ـ خواهد یافت .

براى نمونه شافعى فتوا داده است که مى توان در صـورت اقـتـضـاى مـصـلـحت جنگ و پیروزى یافتن در آن , درختان و مزارع سرزمین دشمن و هـمـچنین حیواناتى را که دشمن براى جابجایى افراد و تجهیزات جنگى خوداز آن بهره مى برد از بـیـن بـرد .

ایـن در حالى است که در دلیل نقلى شرعى از چنین کارى نهى شده است .

بدین سان عدول شافعى از ظاهر دلیل شرعى به استناد مصلحت عمومى چیزى نیست مگر همان که حنفیه و مالکیه از آن به استحسان یاد مى کنند.

شافعیه همچنین به جواز ضمان (درک ) فتوا داده اند, در حالى که این فتوا مخالف قیاس است ,چه , وقتى فروشنده ملک خود را مى فروشد آنچه را به عنوان بهاى آن مى ستاند دینى بر اونیست تا در نتیجه ضامن باشد .

شافعیه بر این حکم چنین استدلال کرده اند که مردم گاه بدان نیازمندند که با کـسانى که نمى شناسند معامله کنند و از دیگر سوى این اطمینان وجود ندارد که آنچه از دیگران خـریـده انـد مـلـک کسى دیگر جز فروشنده از کار درنیاید .

بنابراین اگر فروشنده نسبت به مبیع چنین ضمانتى نداشته باشد ضرر بسیارى به مردم مى رسد .

این درست همان چیزى است که مالک بدان فتوا داده و هیچ معنایى جز عمل به استحسان ندارد.

شـافـعـیـه هـمـچنین جایز دانسته اند که از گیاهان حرم براى خوراک چهارپایان استفاده شود, زیـرااگـر ایـن کـار جـایـز نباشد مردم در تنگنا مى افتند .

این در حالى است که روایت صریحى از پـیـامـبـردر نـهـى از کندن گیاهان حرم رسیده و بنابراین فتواى شافعى در این باره چیزى جز استحسان نیست .

این موضع عملى شافعیه در برخورد با مسائل فقهى است .

از جنبه نظرى نیز آمدى مى گوید: از شـافـعـى نـقـل شـده اسـت کـه : در مـتعه چنین پسندیده مى دانم (استحسن ) که سى درهم بـاشـد.هـمـچـنـیـن پـسندیده مى دانم که حق شفعه تا سه روز براى شفیع وجود داشته باشد, و پسندیده مى دانم که از مقدارى از حق کتابت براى برده مکاتب گذشت شود.

او دربـاره سـارق مـى گـویـد: اگـر سـارق دسـت چـپ خـود را جـلو آورد و همین دست بریده شـودمـقـتضاى قیاس آن است که دست راست او را هم قطع کنند, اما استحسان در این است که دست راست او قطع نشود.

آمدى , سپس در این باره اظهارنظر مى کند و مى گوید: بنابراین هیچ اختلافى نیست مگر درمعنا و حقیقت استحسان ((1350)) .

عبدالعزیز بخارى مى گوید: احـیـاگـر سـنـت در تـهـذیـب گفته است : شافعى این را پسندیده دانسته است که براى تاکید بیشترسوگند قرآن را در دامن یادکنند سوگند بگذارند.

((1351)) هـمـچـنـیـن از گـفـتـار ابن حاجب و کمال بن همام برمى آید که اختلاف شافعى و پیروانش با کسانى که استحسان را حجت دانسته اند تنها یک اختلاف لفظى است .

از ایـن تـحـلـیـل گـذرا روشـن مـى شود این نسبت که شافعى عمل به استحسان را رد مى کند نسبتى نادرست است .

دیدگاه حنابله امـام احـمـد هـمـانـنـد سـه پـیـشواى فقهى دیگر استحسان را پذیرفته و آن را به عنوان یکى از مـنـابع تشریع , البته در چهارچوبى محدودتر, به کار گرفته است .

از جمله تعریفهاى حنابله براى واژه استحسان است : طـوفى در مختصر خود مى گوید: استحسان عبارت است از برگرداندن حکم مساله از آنچه براى نظایرش هست , به استناد دلیل شرعى خاصى ((1352)) .

ابن قدامه مى گوید: استحسان داراى سه معناست : یکى عبارت است از برگرداندن حکم مساله از آنچه براى نظایرش هست , به استناد دلیلى خاص از کتاب و یا سنت , دیـگرى عبارت است از آنچه مجتهد آن را به عقل خویش مستحسن مى بیند و سومین آنهاعبارت است از معنایى که در دل مجتهد جاى مى گیرد و نمى تواند از آن تعبیرکند.

((1353)) ابن بدران مى گوید: گـفـتـار احـمـد چـنـیـن اقـتضا مى کند که استحسان عدول از مقتضاى قیاس است به استناد دلیلى قویتر از آن ((1354)) .

معمر بغدادى مى گوید: نـمونه استحسان آن است که احمد مى گوید: بنابر استحسان براى هر نمازى یک تیمم لازم است , امـا قـیـاس آن اسـت کـه تـیمم همانند وضو است و تا زمانى که حدثى سرنزند باطل نمى شود .

او هـمـچـنـیـن مى گفت : خریدن اراضى سواد جایز است ولى فروختن آنها جایز نیست .

وقتى به او گـفـتـند: چگونه کسى که حق فروختن ندارد مى تواند بخرد, او پاسخ داد: قیاس چنین است , اما آنچه من گفتم یک استحسان است , و به همین دلیل از بیع مصحف منع و به عنوان استحسان به خرید آن امر مى شود.

((1355)) بـغـدادى بـدیـن تـرتـیـب از کـلام احـمد نتیجه گرفته است که مقصود از استحسانى که به او نسبت مى دهند مقدم داشتن دلیلى شرعى یا عقلى به واسطه حسن آن است ((1356)) .

از ایـن گـفـتـه ها و همانند اینها برمى آید که امام احمد و پیروان او استحسان را حجت دانسته اند وشـایـد دامـنـه عـمـل به این اصل نزد این گروه از آنچه نزد دیگران بوده است کمتر هم نباشد, تـنـهاتفاوت این است که حنابله در مرحله عمل و در اجراى اصول تنها اندکى از استحسان سخن بـه مـیـان آورده انـد, تـا آن جا که ابن تیمیه همه گفته هاى حنفیه را که در عقود مخالف قیاسى چـون مـضـاربه , مزارعه , مساقات , اجاره و سلم آنها را از باب استحسان درست دانسته اند رد کرده واثبات کرده که اینها همه موافق قیاس هستند.

((1357)) دیدگاه شیعه امامیه از گفتار شیعه در منابع فقهى واصولى آنان چنین به دست مى آید: 1 ـ استحسان به عرف جزوى از مساله عرف و حجیت آن است و عرف نیز نمى تواند حجت باشد مگر آن کـه بـه دوران مـعصومان برگردد و از سوى آنان تقریر نیز شده باشد .

در این صورت نیز همان تـقریر معصومان به دلیل آن که بخشى از سنت است حجت خواهد بود [و نه عرف ] .

در صورتى هم که عرفى به زمان معصومان برنگردد یا از سوى آنان تقریر نشود حجت نیست .

2 ـ استحسان به استناد مصلحت در ضمن همان مصالح مرسله جاى مى گیرد و مصالح مرسله هم به حجیت عقل برگشت دارد .

بنابراین , استحسان دلیلى مستقل و در ردیف دیگر دلیلهانیست .

3 ـ استحسان به معناى عمل به قویترین دو دلیل در باب تعارض ادله جاى مى گیرد و در آن باب مرجحهایى براى از میان بردن تعارض و برگزیدن یکى از دو روایت بر دیگرى وجوددارد .

بنابراین , اگـر مـقـصـود آنـان از استحسان تنها همان عمل به قویترین دو دلیل باشد, این پسندیده است و مـانـعـى هـم ندارد, گرچه که در این صورت به شمار آوردن آن به عنوان اصلى مستقل در برابر کتاب و سنت و عقل هیچ وجهى ندارد.

((1358)) از این برمى آید که شیعه استحسان را به عنوان منبعى مستقل از منابع تشریع اسلامى نمى پذیرد.

دیدگاه زیدیه اکـثـریـت زیـدیـه بـر ایـن نـظـرنـد کـه استحسان پذیرفته است و یکى از منابع تشریع به شمار مـى رود.چـونـان کـه در مـعـیارالاصول ((1359)) آمده است مقصود از استحسان از دیدگاه این گـروه عـدول از قـیـاس بـه واسـطـه امـرى عارض و نوظهور مى باشد که عمل به دلیل قویتر را ایجاب کرده است .

اسـتـاد ابـوزهـره مـى گـویـد: ایـن هـمان مفهوم نهایى استحسان از دیدگاه حنفیه است .

اما از نـظرنگارنده دیدگاه حنفیه در مساله استحسان اعم از این است , زیرا از نظر ابوحنیفه قیاس اعم ازآن اسـت کـه قـیـاس بـه اصـطـلاح اصـولـى باشد, یا قاعده عامه و یا مقتضاى دلیل شرعى , اما ازدیـدگـاه زیـدیـه در اسـتحسان ناگزیر مى بایست دو دلیل ظنى وجود داشته باشد که از یکى بـه دیـگـرى عـدول شـده و هـر دو نـیز صحیح هستند و در هیچ کدام در شروط صحت و اعتبار خللى وارد نیامده است و تنها یکى از آنها به واسطه وجود مرجح یا مرجحهایى از دیگرى قویتراست , حال خواه این دو دلیل ظنى دو قیاس باشند و خواه یکى قیاس و دیگرى خبرباشد.

((1360)) در ایـن مـیـان شـوکـانـى , از زیـدیـه , مـى گوید: سخن گفتن از استحسان به عنوان یک بحث مـسـتقل فایده اى ندارد, زیرا اگر به ادله پیشگفته برگردد نوعى تکرار است و اگر از آنها بیرون بـاشـد درواقـع از شرع بیرون است و چیزى است که به شرع بسته اند, ولى در اصل یا در آن وجود نداشته و یا حکمى بر ضدش وجود داشته است ((1361)) .

چـکـیـده سـخـن آن کـه به عقیده شوکانى استحسان در حقیقت به عمل به قیاسى که بر قیاس دیـگـرترجیح دارد و یا به عمل به عرف و یا مصلحت برمى گردد, و این به عقیده شیعه امامیه در این باب نزدیک است , بااین تفاوت که امامیه قیاس ومصالح مرسله و عرف را نیز حجت نمى دانند.

دیدگاه اباضیه سالمى اباضى در این باره به صورت نظم گفته است : از آن جـمـله [ از دلایل شرعى ] استحسان است و آن این است که در ذهن عالم دلیلى واضح جرقه زند.

ولـى تعابیر براى رساندن آن نارسا و ناکافى باشد .

به قولى استحسان عبارت است از پذیرفتن آنچه عادت آن را اقتضا کرده است ((1362)) .

بـدیـن سـان نـزد ابـاضـیـه , اسـتـحـسـان , مـصـالـح مرسله , استقراء و استصحاب گونه هایى از اسـتـدلال بـرحکم شرعى هستند, و این گروه در این که استحسان دلیلى شرعى است با اکثریت اخـتـلافـى ندارد و تنها اختلافشان بر سر نامگذارى است , چه اباضیه برخلاف دیگران از این منبع فقهى بانام (استدلال ) ((1363)) یاد کرده اند.

استحسان از دیدگاه ظاهریه پـیشتر گفتیم ظاهریه قیاس را نمى پذیرند .

بنابراین طبیعى است که به طریق اولى استحسان را هم رد کنند .

ابن حزم مى گوید: کـسـانـى کـه اسـتـحـسـان را حـجـت مـى دانـند بدین آیه استدلال کرده اند: (الذین یستمعون الـقـول فـیـتبعون احسنه ).

((1364)) در حالى که ایـن دلیلـى اسـت در برابر آنان و نه براى آنان , چـه خـداونـد نـفـرمـوده است : (فیتبعون ما استحسنوا) (و در پى آنچه نیکش دیده اند مى روند), بـلـکـه فـرمـوده اسـت (فـتـیـبعون احسنه ) (در پى آنچه نکوترین هست مى روند) .

از دیگر سوى مـى دانیم نکوترین گفته ها آن چیزى است که با قرآن و با گفتار رسول خدا مطابقت داشته باشد.

بـه دیـگـر سـخـن حـق حـق است گرچه کسانى آن را زشت شمرند و باطل باطل است , گرچه کـسـانـى آن را پـسـندیده و نکو بینند, و هم از این ثابت مى شود که استحسان نوعى لذت جویى و پیروى از خواسته هاى دل و در نتیجه گمراهى است .

شـگفت آور است که عالمى چون ابن حزم به اکثریت جسارت روا مى دارد و عمل آنان به استحسان را گـمـراهـى و نـادانـى مـى شمرد و خود را از این غافل نشان مى دهد که استحسان درحقیقت مـصـداقـى از ایـن آیات قرآنى است : (یرید اللّه بکم الیسر ولایرید بکم العسر) ((1365)) ,(وما جعل علیکم فى الدین من حرج ) ((1366)) , (یرید اللّه ان یخفف عنکم وخلق الانسان ضعیفا) ((1367)) و (مـا یـرید اللّه لیجعل علیکم من حرج ) ((1368)) و نیز مصداقى از این سخن پیامبر که (لاضرر ولا ضرار) ((1369)) و ادله اى همانند آن .