دانلود تحقیق قرض و مستثنیات دین

مقدمه:
قرض در لغت به معنی قطع کردن و بریدن است، چه آنکه مقرض قطعه از مال خود را جدا می‌کند به مقترض می‌دهد و در اصطلاح چنانکه ماده 648 ق.م می‌گوید، قرض عقدی است که به موجب آن احدطرفین مقدار معینی از مال خود را به طرف دیگر تملیک می‌کند که طرف مزبور مثل آن را از حیث مقدار جنس و وصف رد نماید و در صورت تعذر رد مثل قیمت یوم‌الرد را بدهد.
چنانکه در ماده بالا تصریح شده قرض عقدی از عقود مفید است و علاوه بر شرایط اساسی برای صحت معامله مذکور ماده 190 ق.م در انعقاد عقد قرض شرائط خاصه دیگری لازم است که در مورد دین بیان می‌کنند که دین جنبه منفی تعهد است که قائم به مدیون و متعهد باشد.

همچنانکهطلب جنبه مثبت آن و قائم بدائن است و در این امر هیچگونه نظری سبب پیدایش آن نیست و فرقی نمی‌نماید که دین حاصل از تعهد باشد یا از شبه‌عقد یا از جرم حاصل شده باشد یا از شبه‎ آن و یا آنکه بوسیله قانون به وجود آمده باشد.

قانون مدنی بسیاری از مسائل مربوط به دین را مبحث تعهدات و سقوط آن بیان نموده که قبلاً باید متذکر بود که از نظر تحلیلی تعهد رابطه‎ای بین متعهد (مدیون) و متعهد‌له (دائن) به وجود می‌آورد که متعهد‌له حق می‌دهد مورد تعهد را از تعهد مطالبه بنماید.

این حق شخصی است و مستقیماً در مقابل مدیون می‌باشد به خلاف حق عینی که بر مال تعلق می‌گیرد و در مقابل تمامی افراد است ولی باید متذکر بود که حق شخصی مزبور و یا باصطلاح حقوقی حق دینی بی رابطه با اموال خارجی مدیون نمی‌باشد و شماعی بسیار رقیق و غیرمرئی نسبت با اموال مدیون دارد.

بدین جهت در مورادی که شخصیت اقتصادی مدیون محو می‌گردد مانند مورد فوت یا ضعیف می‌شود.

مانند مورد ورشکستگی آن شعاع غلیظ شده و حق وثیقه که یکی از اقسام حقوق عینی است نسبت به دارایی مدیون ایجاد می‌گردد.

این تحول از خصایص حق مالی است و در حق غیرمالی مانند ولایت زوجیت و امثال آن یافت نمی‌شود.
مفهوم قرض
تعریف:
بر طبق ماده 648 قانون مدنی: «قرض عقدی است که به موجب آن احدی از طرفیت مقدار معینی از مال خود را به طرف دیگر تملیک می‌کند که طرف مزبور مثل آن را از حیث مقدار و جنس و قرض و وصف رد نماید و در صورت تعذر رد مثل قیمت یوم‌الرد را بدهد.»
قرض وسیله‌ای برای تعاون اجتماعی است: زیرا موجب می‌شود کسی که نیاز به مالی دارد آن را از دیگران بگیرد و در فرصت مناسب مثل آنچه را به وام گرفته است پس بدهد.

به این داد و ستد هم صاحب مال و هم نیازمند بدان رغبا بیشتری از صدقه و عطیه دارند.

صاحب مال می‌داند که به مثل آنچه وام داده می‌رسد و نیازمند نیز رفع حاجت می‌کند، بی‌آنکه در گرو ترحم و لطف دیگری باشد و منتی بر دوش کشد.

به همین دلیل است که در اسلام قرض دادن را در زمره عبادات آورده و حتی برتر از صدقه شمرده‎اند.

و با حرام کردن ربا آن را از آلایشهای مادی و سودجوی دور ساخته‎اند.
در نتیجه همین مبنای اجتماعی، ممکن است عقد قرض چنین تحلیل شود که مالک بدین وسیله به وام‌گیرنده اذن می‌دهد تا مال او را به مصرف برساند.

منتها بدین شرط که مثل مال مصرف شده را به او پس بدهد، چنان که به همین مبنا در حقوق رم و فرانسه قرض و عاریه را شبیه هم دانسته‎ و شرایط و احکام این دو عقد را ضمن یک مبحث آورده‎اند.

در نوشته‎های فقیهان امامیه نیز گاهی عبارات دیده می‌شود که حاکی است قرض به معنی اباحه‌معوض است و مالکیت وام‌دهنده تا زمان تلف مورد قرض باقی می‌ماند.

با وجود این چون درایه عرف دادن مال به دیگری با این اختیار که او بتواند آن را به هر گونه که می‌خواهد مصرف و حتی تلف کند.

به منزله تملیک است، در حقوق رم عقد قرض را باعث انتقال مالکیت موضوع قرض به وام‌گیرنده گفته‎اند و ماده 1892 قانون مدنی فرانسه این اثر را برای قرض پذیرفته است.

فقیهان امامیه نیز در ایجاد ملکیت برای وام‌گیرنده تردید نکرده‎اند جز اینکه پاره‌ای از آنان تصرف در موضوع قرض را کاشف یا سبب انتقال مالکیت شمرده‎اند.
در نتیجه همین مبنای اجتماعی، ممکن است عقد قرض چنین تحلیل شود که مالک بدین وسیله به وام‌گیرنده اذن می‌دهد تا مال او را به مصرف برساند.

فقیهان امامیه نیز در ایجاد ملکیت برای وام‌گیرنده تردید نکرده‎اند جز اینکه پاره‌ای از آنان تصرف در موضوع قرض را کاشف یا سبب انتقال مالکیت شمرده‎اند.

نویسندگان قانون مدنی بر مبنای همین سوابق مفهوم اجتماعی قرض را رها کرده و در ماده 648 آن را در زمره عقود تملیکی آورده‎اند و این خصوصیت موجب شده است که قرض از عاریه فاصله بگیرد، با بیع شباهت پیدا کند.

تفاوت قرض با عاریه همان‌گونه که اشاره شد، تملیکی بودن قرض به کلی آن را از مفهوم عاریه دور ساخته است.

در عاریه مالکیت عاریه‌دهنده محفوظ می‌ماند و مستعیر مأذون می‌شود تا از مال او استفاده کند.

به همین جهت مستعیر حق ندارد مال مورد عاریه را تلف کند.

باید آن را به عنوان امین معیر نگاه دارد و هرگاه مالک بخواهد آن را پس بدهد.

پس طبیعی است که عاریه تنها در مورد اموالی ممکن است که انتفاع از آنها با بقای عین ممکن باشد و در اثر بهره‌برداری از بین نرود (م.

635، 637 ق.م).

ولی در قرض مال موضوع قرارداد به مقترض تملیک می‌شود.

او برای مصرف کردن و از بین بردن وام می‌گیرد و مانند هر مالک دیگر حق دارد آنچه را به دست آورده از بین ببرد و به دلخواه در آن تصرف کند.

تعهد وام‌گیرنده بر خلاف مستعیر ناظر به حفظ مال و رد عین آن نیست.

ملتزم می‌شود که مثل آنچه را وام گرفته است به مقرض بدهد.

پس گرفتن عین مالی که به وام‌گیرنده انتقال یافته به منزله سلب مالکیت و تصرف در مال دیگران است و به همین دلیل نیز خواهیم دید که عقد قرض برخلاف عاریه، در حدود مفاد خود عقدی لازم است.

یعنی پس از تحقق عقد وام‌دهنده تنها حق مطالبه مثل مال را دارد و عین به مالکیت قاطع وام‌گیرنده درمی‌آید.

تفاوت قرض و بیع هرچند قرض نیز عقد تملیکی است و این تملیک نیز بی‌عوض انجام نمی‌شود ولی طبیعت آن با بیع متفاوت است.

در بیع دو مال به عنوان بیع و ثمن با هم مبادله می‌شود و هدف در آن سودجویی و زیاده‌طلبی است.

ولی در قرض وام‌گیرنده متعهد می‌شود که بدل آنچه را به دست آورده به وام‌دهنده پس بدهد.

در واقع یک موضوع است که در قرض دست به دست می‌شود.

جز اینکه بار اول عین مال و بار دوم مثل و یا قیمت آن موضوع تعهد است.

بنابراین به جا است که از این لحاظ با پاره‎ای نویسندگان همداستان شویم و آن را «معوض ناقص» بنامیم.

یا دورتر رویم و قرض را «شبه‌قرض» بدانیم.

همین تفاوت اصلی در چگونگی رابطه تعهدها باعث شده است که احکام بیع و قرض نیز یکسان نباشد.

برای مثال دو مالی که در بیع با هم مبادله می‌شود باید دارای ارزش متعادل باشد و هرگاه این تعادل به شدت برهم خورد آنکه از این نابرابری زیان می‌برد به علت غبن حق نسخ عقد را می‌یابد.

ولی در قرض که تعهد وام‌گیرنده ناظر به پرداخت مثل یا قیمت موضوع قرض است، این نابرابری و در نتیجه مبنای «ضیار غبن» قابل تصور نیست.

همچنین در عقد قرض میزان تعهد وام‌گیرنده به حکم قانون ثابت است و لزومی ندارد که در توافق دو طرف آورده شود، در حالی که ثمن مالی دیگر است و باید اوصاف و مقدار آن در خرید و فروش معین باشد و این تعیین از شرایط دوستی عقد است.

با وجود این گاه در مواردی که بیع به طور نسیه واقع می‌شود و ثمن بر عهده خریدار باقی می‌ماند تا به اقساط بپردازد، اختلاف شده است که آیا رابطه حقوقی دو طرف مخلوطی است از بیع نقد و قرض ثمن به خریدار یا بیعی است که در آن ثمن به تدریج پرداخته می‌شود؟

برای مثال اگر مؤسسه فروشنده بانک اعتباری به وجود آورد تا به مشتریان خود، برای پرداختن ثمن وام دهد به درستی معلوم نیست که آیا فروش نقدی است و خریدار به عنوان وام‌گیرنده بدهکار فروشنده می‌شود یا باید از صورتهای ظاهری گذشت و به حکم اراده واقعی طرفین بیع را نسیه شناخت؟

اوصاف عقد قرض از آنچه درباره تعریف قرض و تفاوت آن با عاریه و بیع گفته شد می‌توان اوصاف زیر را برای این عقد استنباط کرد: 1) قرض عقدی است تملیکی: زیرا پس از توافق طرفین موضوع آن به ملکیت وام‌گیرنده در می‌آید.

2) قرض عقدی است رضایی: بدین معنی که برخلاف قانون مدنی فرانسه و فقه قبض موضوع قرض از شرایط تملیک نیست و در فصل دوم درباره این شرط توضیح خواهیم داد.

3) قرض عقدی است معوض: منتها نه به صورت سایر معاوضه‎ها، بدین معنی که برطبق مفاد توافق طرفین تلف موضوع قرض زیان‌آور است و وام‌گیرنده باید مثل یا قیمت آن را به وام‌دهنده ندهد.

4) قرض عقدی است که در حدود مفاد خود لازم است: یعنی وام‌دهنده نمی‌تواند عقد را نسخ و آنچه را تملیک کرده است پس بگیرد.

ولی چون تعهد وام‌گیرنده در پرداختن مثل یا قیمت مال تملیک‌کننده تعهدی حال است.

بسیاری از نویسندگان قرض را به این اعتبار جایز گفته‌اند و این نظر را در آثار قرض ارزیابی خواهیم کرد.

انعقاد قرض - قرض عقد رضایی است نه عینی: مشهور است که پیش از تسلیم مال موضوع قرض به وام‌گیرنده، نه تنها تملیک واقع نمی‌شود هیچ التزامی نیز به وجود نمی‌آید.

طبیعت پاره‌ای قراردادها ایجاب می‌کند که التزام ناشی از آنها موکول به تسلیم موضوع عقد باشد.

برای مثال در عقد قرض یا عاریه چگونه می‌توان تصور کرد که وام‌گیرنده یا مستعیر بر تسلیم آن شود.

اگر عقد قرض پیش از تسلیم موضوع آن التزامی به بار نیاورد اثر اعتباری‌های تجاری از بین می‌رود و روابط بازرگانی مختل می‌شود.

پس برای رفع همین عیب همه پذیرفته‎اند که می‌توان درباره قرض «قرارداد مقدماتی» بست.

این قرارداد رضایی است و پیش از تسلیم موضوع قرض نیز ایجاد التزام می‌کند و در عرف بانکی «باز کردن اعتبار» نامیده می‌شود.

به دلیل همین اشکالهای علمی پاره‎ای از قوانین مدنی جدید در اروپا مانند قانون تعهدات (ماده 313) و قانون مدنی لهستان قرض را عقد رضایی دانسته و به کلی قسمتهای حقوق رومی را فراموش کرده‌اند.

نویسندگان قانون مدنی در تعریف قرض به لزوم قبض اشاره‌ای نکرده‎اند و چون استقراء در مجموع قواعد مربوط به قراردادها به خوبی برمی‌آید که اصل رضایی بودن قراردادها است.

این سکوت دلیل بر این است که در این باب به ابداعی مفید دست زده‎اند و شاید به تقلید از قانون مدنی سویس، قرض را مانند عاریه، ودیعه و سایر معاهدات در زمره عقد رضایی آورده‎اند بنابراین عقد قرض به تنهایی طرفین را ملتزم به مفاد آن می‌کند و اگر مال موضوع قرض، عین معین باشد موجب تملیک آن به وام‌گیرنده می‌شود.

اهلیت طرفین در اثر عقد قرض، وام‌دهنده مالی را به وام‌گیرنده تملیک می‌کند و او نیز در برابر ملتزم می‌شود که مثل آنچه را گرفته پس بدهد.

بنابراین هر دو طرف باید اهلیت معامله و داد و ستد را داشته باشند و از این حیث مشمول قواعد عمومی معاملات هستند.

با وجود این چون وام دادن بی‌مورد اموال محجور را بیهوده در معرض خطر قرار دهد و وام‌گرفتن نابجا او را به نیستی می‌کشاند.

قانون مدنی برای قیم محدودیتهایی بدین شرح مقرر کرده است.

- محدودیتهای قیم: 1- قیم نمی‌تواند برای مرلی‌علیه بدون ضرورت و احتیاج قرض کند مگر با تصویب مدعی‌العموم.

در انتها ماده 1241 ق.م از متن ماده چنین برمی‌آید که تصویب مدعی‌العموم تنها در صورتی لازم است که ضرورت و احتیاجی نباشد ولی پیداست که مقصود قانونگذار این نبوده است که قیم در همه جا خود داور کارش باشد و نیاز و ضرورت وام گرفتن را تمیز دهد.

زیرا اگر چنین باشد بازرسی کار او پیشگیری از ضرورت که مولی‎علیه را تهدید می‌کند امکان ندارد.

قانونگذار می‌خواهد اختیار قیم را برای وام گرفتن محدود سازد و به وسیله دادستان ضرورت واخواهی و نیاز مولی‌علیه را احراز کند و گرنه از ابطال قرضی که انجام شده مغیر طرفی نمی‌بندد.

با وجود این هرگاه برای رفع نیازهای فوری مولی‌علیه وام گرفتن لازم باشد و نتوان پیش از انعقاد قرض از مقام قضایی اذن گرفت رعایت مصلحت محجور که روح و هدف قواعد مجزاست ایجاب می‌کند که عقد درست باشد.

برای مثال اگر برای تهیه غذا یا دارو و پزشک صغیر قیم نیاز به پول پیدا کند و تأخیر در وام گرفتن مصلحتی را از بین ببرد باید چنین قرضی درست باشد.

به بیان دیگر واژه‎های «ضرورت» و «احتیاج» باید تفسیر محدود شود.

به موردی اختصاص یابد که نتوان به موقع تصویب دادستان را به دست آورد.

مفاد بخش اول ماده 1241 به خوبی می‌رساند که این تفسیر با منظور قانونگذار نیز نزدیکتر است.

2- قیم نمی‌تواند معامله‌ای کند که در نتیجه آن مدیون مولی‌علیه شود.

مگر با لحاظ غبطه مولی‌علیه و تصویب مدعی‌العموم.

در صورت اخیر شرط حتمی تصویب مدعی‌العموم ملائت قیم می‌باشد.

–ماده 1241 ق.م عقد قرض را نمی‌توان «معامله» به معنی آن دانست ولی معلوم است که قانونگذار نمی‌خواسته است بارزترین حالتی را که ممکن است قیمی مدیون مولی‌علیه شود از سایر معاملات استثنا کند.

هدف این بوده است که گذشته از عقد قرض هر معامله دیگری که باعث این قیم می‌شود از جمله بیع نسیه مشمول حکم ماده 1241 قرار گیرد.

- حدود اختیار ولی قهری و وصی: دوباره محدودیتهای مقرر در ماده 1241 برای ولی قهری و وصی باید بین احکام مربوط به لزوم تصویب دادستان و شرایط درستی قرض تفاوت گذارد: 1- در مورد دخالت دادستان، بی‌تردید جایی که ولی قهری یا وصی عهده در امور محجو است، حکم ماده 1241 اجرا نمی‌شود زیرا نه تنها دخالت دادستان در امور حسبی امری استثنایی است و نباید آن را به موارد مشابه سرایت داد (ماده 205 قانون امور حسبی).

ماده 73 همان قانون مقرر می‌دارد: در صورتی که محجور ولی یا وصی داشته باشد دادستان و دادگاه حق دخالت در اداره امور را ندارند و فقط دادرس بعد از رسیدگی لازم می‌تواند وصایت وصی را تصدیق نماید.

2- درباره شرایط درستی قرض، ولی و وصی نیز مدیر مأمور اداره اموال محجور هستند نه مالک آن.

اینان نیز مانند قیم باید مصلحت و غبطه مولی‌علیه را درنظر گیرند و شرایطی را که از طرف قانونگذار لازمه رعایت مصلحت شناخته شده است محترم دارند.

قانونگذار فرض کرده است که پدر و جد و وصی آنها در این راه نیازی به بازرسی مقام قضایی دارند و خود مصالح معید را در نظر می‌گیرند.

ولی هرگاه خلاف این فرض در دادگاه ثابت شود معامله ولی نیز ابطال می‌شود.

بنابراین سکوت قانونگذار دلیل بر این است که اولیای خاص درباره اموال کودکانشان آزادی کامل دارند.

ولی خاص نیز اگر می‌خواهد مالی از صغیر قرض بگیرد باید غبطه او را رعایت کند و در صورتی بدین کار دست زند که توانایی پرداختن قرض را داشته باشد.

- موضوع قرض: موضوع قرض نیز تابع قواعد عمومی سایر مطالعات است و بنابراین باید معلوم باشد و دو طرف بدانند که درباره چه موضوعی باهم توافق می‌کنند.

منتها چون قرض عقد معوضی به معنی مرسوم خود نیست لزومی ندارد که قیمت موضوع آن در قرارداد معین شود.

همین اندازه که مال مورد قرض معلوم باشد یا اوصاف آن چنان معین شود.

که بتوان مصداقهای آن را خارج بازشناخت «مال کلی عقد قرض از این حیث درست است.

با وجود این طبیعت قرض مسائلی را در این عقد به وجود آورده است که حل آنها تنها به یاری قواعد عمومی امکان ندارد و به تحقیق تاریخی و تحلیلی ویژه خود نیازمند است.

این مسایل را در دو پرسش می‌توان خلاصه کرد: آیا موضوع عقد قرض باید مثلی باشد یا اموال قیمی نیز ممکن است وام داده شود؟

آیا قرض ویژه تملیک اموال مالی است یا منفعت و عمل و طلب را نیز می‌توان وام داد؟

- آیا قرض ویژه اموال مثلی است؟

در فقه امامیه موضوع قرض می‌تواند مثلی یا قیمی باشد.

ظاهر قانون مدنی در ماده 648 آن را ویژه مال مثلی قرار داده است.

زیرا در میان تعهد وام‌گیرنده می‌گوید: … که طرف مزبور مثل آن را از حیث مقدار و جنس و وصف رد نماید…» ولی باید دانست که قرض نوعی قرارداد است و اراده دو طرف بر آن حکومت می‌کند.

کافی است که اینان در رابطه خود مالی را مثلی انگارند و وام‌گیرنده تعهد به رد مثل آن کند.

هرچند که مال مزبور در تعریف اموال مثلی نگنجد و در زمره اموال قیمی باشد.

از عناصر اصلی عقد قرض شمرده‎اند با این ترتیب هرگاه ضمن عقد قرض شرط شود که وام‌گیرنده قیمت مالی را که به او تملیک شده است بپردازد.

این شرط ماهیت حقوقی قرض را دگرگون می‌سازد و قرارداد تابع قواعد عمومی و ماده 10 قانون مدنی است.

- آیا قرض ویژه اعیان اموال است؟

چنانکه گفته شد در حقوق مدنی ایران قرض از عقد رضایی است نه عینی.

قبض مورد قرض از شرایط درستی عقد و وقوع تملیک نیست و از صحبت لزوم قبض توهم نمی‌رود که قرض ویژه اعیان از اموال است و در منافع و دیون راه ندارد.

نویسندگان قانون مدنی نیز با آوردن واژه مال در تعریف ماده 668 به طور ضمنی این حکم را پذیرفته و بیع و قرض را از این لحاظ از هم جدا ساخته‎اند.

با وجود این باید اعتراف کرد که تملیک منفعت مال یا واگذاری حق انتفاع و دیون راجع به آنها با مفهوم عرفی قرض سازگار نیست و همان طور که پاره‌ای از استادان احتمال داده‎اند آثار این گونه قراردادها را باید ماده 10 قانون مدنی و قواعد عمومی معاملات جاری کرد.

قرض عقدی لازم است از مفهوم ماده 651 قانون مدنی چنین برمی‌آید که اگر برای ادای قرض به وجه ملزمی اجل تعیین نشده باشد مقرض می‌تواند هرگاه بخواهد طلب خود را از مقترض بخواهد.

از سوی دیگر همه پذیرفته‌اند که مقترض در پرداخت دین آزاد است و هر زمان که بخواهد می‌تواند آن را بپردازد و حتی اختیار دارد به جای مثل مالی که به او تملیک شده است عین آن را به مقترض پس بدهد.

بنابراین ممکن است ادعا شود که قرض در حقوق مدنی عقدی جایز است و دو طرف را پای‌بند نمی‌سازد.

ولی این ادعا را نباید پذیرفت زیرا مقصود از لازم بودن عقد این است که طرفین به مفاد آن پای‌بند باشند و نتوانند پیمانی را که بسته‎اند بر هم زنند.

مفاد عقد قرض این است که مالی به مقترض تملیک شود و او ملتزم باشد که مثل آنچه را به وام گرفته پس بدهد.

این‌آثار را هیچ یک از دو طرف نمی‌تواند از بین ببرد: مورد قرض به وام‌گیرنده تملیک شده و مال او است و به همین جهت وام‌دهنده حق ندارد عین آن را از او بخواهد.

مقترض نیز حق ندارد از پرداخت مثل مالی که گرفته است خودداری کند یا تملیک انجام شده را برهم زند.

درست است که وام‌گیرنده می‌تواند این مالی را که به او تملیک شده است در مقام تأدیه طلب به وام‌دهنده ولی این اختیار به معنی امکان عقد قرض نیست زیرا هر مدیونی در انتخاب مصداق مالی که برای ادای دین می‌پردازد آزاد است، پس می‌تواند مثل مالی را که به او تملیک شده انتخاب کند و به طلبکار بدهد.

به همین دلیل است که اگر مالی که تملیک شده ناقص شود مقترض نمی‌تواند آن را بابت طلب به مقترض بدهد در حالی که اگر نسخ عقد در اختیار او بود ناقص شدن مال مانع از اجرای حق او نمی‌شد.

امکان رجوع وام‌دهنده برای مطالبه مثل مالی که به وام‌گیرنده پرداخته است منافاتی با لزوم عقد قرض ندارد زیرا مبنای پیمان دو طرف این است که مقترض مدیون رد مثل مال شود و او نیز مانند هر مدیون دیگر باید پس از رجوع طلبکار آن را بپردازد مگر اینکه مهلت ویژه‎ای برای پرداختن دین شرط شده باشد اختیار مدیون در تأدیه دین نیز با لزوم عقد قابل جمع است زیرا مفاد قرض این است که مدیون ملزم باشد تا زمانی که طلبکار همچنان مدیون باقی بماند.

عقد قرض وام‌گیرنده را ملتزم به رد مثل می‌کند و ایفای به این تعهد تأیید مفاد عقد است نه نسخ آن.

اثر شرط اجل در عقد اگر لزوم عقد قرض به دلایلی که گفته شد پذیرفته شود، شرط ضمن آن نیز باید الزام‌آور باشد.

زیرا مفاد شرط در زمره تعهدهای ناشی از عقد و تابع آن است و کسی که به اصل پیمان ملتزم شده ناچار به توابع آن نیز پای‌بند است.

تنها تردید جدی که به میان آمده درباره تعیین اجل است.

بدین معنی که هرگاه در عقد قرض شرط شود که وام‌دهنده تا مدتی نتواند برای گرفتن طلب خود رجوع کند آیا این شرط الزام‌آور است.

چه پیش از فرا رسیدن موعد وام‌گیرنده به پرداخت دین اجبار نمی‌شود، با وجود شرط نیز می‌تواند مانع از رجوع طلبکار باشد؟

این تردید ناشی از سخن ماده 651 قانون مدنی و سابقه تاریخی آن است.

بدین توضیح که بیشتر فقیهان شرط مدت را در قرض الزام‌آئر نشناخته‎اند و حتی بعضی در آن ادعا اجماع کرده‌اند و هرگاه اگر فقیهی احتمال لزوم این شرط را در کتابی داده است در کتاب دیگر خود از این گفته عدول کرده و شهرت مربوط به لازم نبودن شرط را محترم شمرده است.

نویسندگان قانون مدنی بدون این که از لزوم وجود از شرط سخنی بگویند م.651 را بدین عبارت تنظیم کرده‎اند که «اگر برای اداء قرض به وجه ملزمی اجلی معین شده باشد مقترض نمی‌تواند قبل از انقضاء مدت طلب خود را مطالبه کند» بسیاری از استادان و نویسندگان از این ماده چنین استنباط کرده‎اند که: «اگر برای شرط مهلت باید ضمن عقد لازم دیگر بیاید تا الزام‌آور باشد وگرنه لزومی نداشت که قانونگذار به وجه ملزمی در ماده 651 اشاره کند.

در واقع قانون مدنی درست از عقیده مشهور در فقه امامیه پیروی کرده است.

اثر شرط اجل در عقد این نظر از لحاظ تاریخی قابل توجیه است.

ولی از جهت منطقی نباید پذیرفته شود.

زیرا اگر اراده طرف می‌تواند ضمن عقد دیگری کارگزار شود و این وام‌گیرنده را مؤجل سازد چرا ضمن عقد قرض نباید این اثر را داشته باشد؟

آیا مهلت‌دار شدن دین و عدم امکان رجوع به وام‌گیرنده جز به دلیل این است که دو طرف چنین خواسته‎اند؟

و اگر خواسته آنان محترم است چه تفاوت می‌کند که ضمن عقد قرض اعلام شود یا بیع و صلح؟

ماده 10 قانون مدنی اهمیت صورت بیان اراده را از بین برده و اصلی به وجود آورده که بر طبق آن توافق دو اراده منشاء آثار حقوقی است نه صورت و قالب آن.

ماده 651 نیز باید با ملاحظه همین اصل تفسیر شود.

در حقوق کنونی ما تراضی دو طرف تا جایی که خلاف صریح قوانین نباشد خود وجه ملزمی است که نیاز به شکل خاص ندارد.

در این نظام حقوقی وقتی گفتگو «از وجه ملزم» می‌شود دیگر نباید در اندیشه قالبهای کهن بود و وجود یکی از عقود لازم و با نام را لازمه نفوذ توافق شمرد.

وانگهی اگر پذیرفته شود که قرض در زمره عقد لازم است دیگر هیچ از سایر عقود کم ندارد.

انتقال موضوع قرض عقد قرض سبب انتقال موضوع آن به وام‌گیرنده می‌شود و چنانکه در فصل نخست آمد در حقوق ما این انتقال در نتیجه توافق انجام می‌پذیرد و نیازی به قبض ندارد.

بنابراین پس از تحقق عقد وام‌گیرنده می‌تواند تسلیم مورد قرض را از وام‌دهنده بخواهد و زیانهای ناشی از عدم تسلیم یا تأخیر آن را از او بگیرد.

منافع موضوع عقد از تاریخ بسته شدن آن به وام‌گیرنده تعلق دارد.

و وام‌دهنده جز در مورد یکی از خیارات حق ندارد مالی را که به وام داده پس بگیرد.

وام‌گیرنده مدیون است که مثل آنچه را گرفته پس بدهد ولی مالکیت او نسبت به عین مال قطعی است.

با وجود این نباید چنین پنداشت که قبض هیچ اثری در رابطه حقوقی ندارد.

زیرا نه تنها تلف مورد قرض پیش از قبض عقد را منحل می‌سازد (مفهوم مخالف، ماده 649) نقص این مال نیز پیش از تسلیم بر عهده وام‌دهنده است.

بدین ترتیب که وام‌گیرنده حق دارد عقد را به دلیل ناقص شدن موضوع قرض فسخ کند (مواد 388 و 649).

وانگهی در مواردی که موضوع قرض کلی است در اثر عقد وام‌گیرنده بر هیچ مالی در عالم خارج حق عینی پیدا نمی‌کند و تحقق مالکیت او منوط بر این است که وام‌دهنده موضوع دین را معین سازد.

این تعیین در غالب موارد با تسلیم صورت می‌پذیرد و چندان که با اندک مسامحه‌ای می‌توان گفت در اثر تسلیم انتقال حاصل می‌شود.

از اینها گذشته هرچند که از لحاظ قانونی عقد قرض با ایجاب و قبول تمام می‌شود در عمل تعهد وام‌گیرنده بر رد مثل منوط به قبض است.

زیرا می‌دانیم که او می‌تواند عین مال را به عنوان یکی از مصداقهای کلی که بر ذمه دارد به وام‌دهنده بدهد پس تا مالی را که به او تملیک شده در تصرف خود نگیرد در عمل امکان رجوع به وام‌دهنده به او تنها جنبه نظری دارد.

تعهدات وام‌گیرنده به موضوع تأدیه وام‌گیرنده متعهد است مثل مالی را که گرفته است از حیث مقدار و جنس وصف به وام‌دهنده رد کند (ماده 641).

برای مثال اگر کشاورزی هنگام کشت دو خروار گندم ورامین از شرکت تعاونی وام گرفته باشد باید در وعده مقرر دو خروار گندم با همان اوصاف باشد و بدهد.

ولی گاه اتفاق می‌افتد که هنگام تأدیه دین مثل مالی که به قرض داده شده نایاب می‌شود و مدیون نمی‌تواند به تعهد اصلی خود درباره تعهد مثل عمل کند.

در این حالت ناچار باید قیمت آن مال پرداخته شود.

درباره این پرسش که قیمت چه زمانی باید داده شود، قانون مدنی به همه گفتگوها پایان بخشیده و در ماده 648 مقرر می‌دارد: «… و در صورت تعذر رد مثل قیمت یوم‌الرد را بدهد» ترقی یا تنزل قیمت مالی که به وام‌ داده شد اثری در تعهد وام‌گیرنده به رد مثل ندارد زیرا در قرض نیز مانند همه داد و ستدها امکان بالا و پایین رفتن ارزش کالاها و قدرت خرید پول وجود دارد و طرفین باید ملاحظه این خطرها توافق می‌کنند.

به همین دلیل است که ماده 650 قانون مدنی تصریح می‌کند: «مقترض باید مثل مالی را که قرض کرده است رد کند اگرچه قیمتاً ترقی یا تنزل کرده باشد».

با وجود این هرگاه در اثر حادثه‌ای مثل مال از قیمت بیفتد دیگر نمی‌توان ادعا کرد که ایفای به عهد با تهیه مثل امکان دارد.

پس در این حالت نادر نیز باید قیمت آن مال پرداخته شود.

منتها چون تا زمانی که موضوع قرض ارزشی داشته موضوع دین همچنان مثل آن بوده است.

آخرین قیمت به وام‌دهنده داده می‌شود.

چنانکه همین ترتیب را در ماده 313 قانون مدنی در مورد از مالیت افتادن مورد غصب نیز مقرر داشته است.

همچنین در مواردی که وام‌گیرنده تعهد می‌کند که دین خود را معادل مقدار طلا یا ارز خارجی بپردازد این شرط الزام‌آور است (ماده 10 ق.م.).

موعد تأدیه برای تعیین موعد تأدیه باید بین قرضی که بدون شرط مهلت انجام شده و قرضی که در آن تاریخ معینی برای مطالبه شرط کرده‌اند تفاوت گذارد: طلب خود رجوع کند و وام‌گیرنده نیز حق دارد هر زمان که اراده کند دین را بپردازد.

منتها ماده 952 قانون مدنی 1- در موردی که اجل معینی برای پرداخت معین نشده است: وام‌دهنده می‌تواند هرگاه بخواهد برای گرفتن طلب خود رجوع کند و وام‌گیرنده نیز حق دارد هر زمان که اراده کند دین را بپردازد.

منتها در ماده 959 ق.م.

به دادرسی اجازه داده است که «… مطابق اوضاع و احوال برای مقترض مهلت یا اقساطی قرار دهد».

به جای عبارت «نظر به وضعیت مدیون مهلت عادله یا قرار اقساط دهد» که در ماده 277 آمده قانونگذار از لحن ماده 652 چنین برمی‌آید که مبنای دادرسی اختصاص به وضع مالی مدیون ندارد و به همین جهت ادای قرض معین می‌کنند، دادرس می‌تواند با ملاحظه اوضاع و احوال کار و مبنای مشترک طرفین به مدیون قید «مطابق اوضاع و احوال» را به کار برده است.

بنابراین گذشته از مواردی که دو طرف موعدی برای مهلت یا قرار اقساط بدهد.

از جمله این موارد حالتی است که دو طرف قرار می‌گذارند که دین در صورت توانایی مالی وام‌گیرنده پرداخته شود.

در این مورد چون اجل معین شده است، حکم ماده 651 قابل اجرا نیست و ناچار دادرس باید با توجه به این وضع خاص و احترام به قصد مشترک طرفین، موعد پرداختن دین را چنان معین کند که مدیون توانایی آن را داشته باشد و از لحاظ معیشت خود به تنگدستی نیفتد.

2- در موردی که اجلی برای ادای دین معین می‌شود: بر طبق ماده 651 «… قرض نمی‌تواند قبل از انقضاء مدت طلب خود را مطالبه کند» مگر اینکه زندگی مدیون حوادثی رخ دهد که به حکم قانون موجب حال شدن دیون موجل او گردد.

مانند موت (ماده 231 ق.

امور جسمی) و ورشکستگی (ماده 421 ق.ت).

از مفهوم ماده 651 ق.م.

چنین برمی‌آید که تعیین اجل تنها وام‌دهنده را پای‌بند می‌کند و مانع از آن نیست که وام‌گیرنده هر زمان که مایل است بدهی خود را بپردازد.

این حکم به ویژه در نظامی که قرض با منفعت ممنوع است ناظر به مورد غالب است.

زیرا به طور معمول وام‌دهنده نفعی در تأخیر ادای دین ندارد و مایل است که هرچه زودتر به حق خود برسد.

به بیان دیگر شرط اجل تنها به سود وام‌گیرنده است و او می‌تواند از آن صرفنظر کند و دین را زودتر بپردازد.

ولی امروزه در معاملات تجارتی کمتر قرض به چشم می‌خورد که فایده‌ای برای وا‌م‌دهنده نداشته باشد و باید این واقعیت اقتصادی را در تفسیر مفاد قرض قصد مشترک دو طرف در نظر داشت.

شرط نیز مانند هر توافق دیگر در حدود مفاد خود برای طرفین الزام‌آور است.

ماده 10 ق.م.

و در صورتی یکی از آن دو می‌تواند از آن صرفنظر کند و دین خود را زودتر بپردازد.

شرط نیز مانند هر توافق دیگر در حدود مفاد خود برای طرفین لازم است و الزام‌آور است (ماده 10 ق.م.) و در صورتی یکی از آن دو می‌تواند از اجرای آن چشم بپوشد که هدف از شرط تنها حفظ منافع او باشد و گرنه شرطی که به سود دو طرف مقرر شده است جز با توافق آنان از بین نمی‌رود.

قانون مدنی نیز فرض کرده است که چون شرط اجل تنها برای حفظ منافع مدیون مقرر شده و طلبکار سودی از ادامه قرض نمی‌برد.

پس مدیون آزاد است که از این سود بگذرد و دین را بپردازد.

ولی هرگاه ثابت شود که وام‌دهنده نیز در باقی‌ماندن دین نفعی دارد (چنانکه در وام با سود چنین است) وام‌گیرنده نمی‌تواند این توافق را یک جانبه برهم زند وام را بپردازد.

فرض این است که شرط تنها به سود وام‌گیرنده است و در وام با سود به نفع هر دو طرف.

تشخیص این که شرط اجل به سود طرفین یا تنها وام‌گیرنده مقرر شده با دادرس است ولی در وام رایگان تسلیم کند.

خودداری از اجرای این تعهد نه تنها به وام‌گیرنده حق می‌دهد که خساراتی ناشی از انجام ندادن تعهد را گذشته از اینها وام‌دهنده مسئول زیانهایی است که در نتیجه عیب مورد قرض به وام‌گیرنده وارد می‌شود مشروط ضرر به دیگری می‌شود.

همچنین وام‌دهنده باید راه به کاربردن و استفاده از مورد قرض را در جایی که عرف لازم در برابر این تعهد وام‌دهنده نیز باید موضوع قرض را که آماده تسلیم به او است بپذیرد مشروط بر این که از چنین بیان شده است: