دانلود تحقیق حقوق جزای عمومی اسلام

حقوق جزای عمومی اسلام (قسمت اول)
مقدمه- حقوق- که واژه ای است عربی- جمع حق است.

حق در لغت به معانی متعددی است که چه بسا جامع بین آن معانی به اعتبار معنای مصدری آن, ثبوت , یعنی وجود حقیقی, و به اعتبار معنای وصفی آن, ثابت, یعنی موجود حقیقی, می باشد.

حق در اصطلاح حقوق اسلامی: توانائی خاصی است که برای کس یا کسانی نسبت به چیز یا کسی اعتبار شده و بمقتضای آن توانائی می تواند در آن چیز یا کس تصرفی نموده و یا بهره ای برگیرد.

کسی که این تونائی برای او اعتبار شده صاحب حق ( یا ذوالحق یا من له الحق), و کسی که صاحب حق این توانائی را نسبت به او دارد من علیه الحق نامیده می شود.

مثلاً حق قصاص توانائی ولی دم است نسبت به قاتل , می تواند اعدام او را از دادگاه بخواهد.

همینطور: حق قذف حق تعزیر, حق دیه و غیره.

حق پیوسته با تکلیف و وظیفه توام است, بدیهی است چنانچه کسی به گردن دیگری حقی دارد من علیه الحق موظف است به رعایت حق او کار یا کارهائی را انجام دهد, ملاحظه حق و الدین بر فرزند, حق فرزند و بر والدین, حق همسایه بر همسایه و سایر حقوق این حقیقت را بخوبی آشکار می سازد.

بلکه نه تنها من علیه الحق است که در مقابل صاحب حق وظائفی دارد, خود صاحب حق هم بپاس توانائی که دارد وظائفی را که اجتماع و احیاناً قانون به عهده او گذاشته است باید انجام دهد, والدین باید در حضانت, تعلیم و تربیت, تهذیب اخلاق, تهیه و سائل معیشت و بطور کلی در تحویل یک فرد سالم و مفید به جامعه بکوشند, و حتی همه افراد جامعه وظیفه دارند حق صاحب حق را محترم بشمارند.

و چون بین حق و احکام ترخیصی جامع قریبی وجود دارد که احیاناً ممکن است موجب اشتباه و عدم تمیز این دو از یکدیگر گردد, چنانکه در مورد حقوق, صاحبان حق می توانند کاری را انجام دهند و می توانند انجام ندهند د رمورد این احکام نیز انسان می تواند کاری را انجام دهد یا انجام ندهد, لذا در مقام فرق بین این دو, مناسب است در آغاز بطور مختصر حکم و احکام ترخیصی شناخته شود انگاه به فرق بین این دو اشاره می گردد.

حکم چیست؟

هر یک از مقرراتی را که شارع مقدس برای موضوعات مختلف وضع کرده است حکم شرعی گویند و جمع ان احکام شرعیه است مانند: لزوم اقامه حدود و تعزیرات نسبت به مجرمان و وجوب اجراء قصاص درباره جانیان.

حکم تکلیفی و حکم وضعی
حکم شرعی چنانچه مستقیماً به فعل یا ترک مکلفان تعلق گرفته باشد حکم تکلیفی نامیده می شوند مانند: وجوب نعقه عیال واجب النفقه و وجوب اجراء حدود و قصاص و حرمت تعطیل آنها.

و چنانچه مستقیماً به فعل یا ترک مکلفان تعلق نگرفته باشد بلکه به شیء یا شخص تعلق گرفته باشد حکم وضعی نامیده می شود مانند: مالکیت شیء یا زوجیت شخص.

اقسام حکم تکلیفی
حکم تکلیفی بر پنج قسم است که احکتم پنجگانه تکلیفی ( احکام خمسه تکلیفیه) نامیده می شود.

این احکام عبارت است از:

وجوب- خواستن شارع مقدس کار یا ترک کاری را به نحوی که به هیچوجه به خودداری از آن کار یا انجام کاری که ترک آن خواسته شده است راضی نباشد وجوب نامیده می شود مانند: وجوب اجراء حدود حرمت- تنفر شدید شارع مقدس از کار و یا ترک کاری به نحوی که به هیچوجه به انجام آن کار و یا ترک راضی نباشد حرمت نامیده می شود مانند: حرمت غصب و دزدی و خودداری از اداء شهادت.

استحجاب- خواستن شارع مقدس کار و یا ترک کاری را لیکن نه به اندازه وجوب بلکه به اندازه ای که از خود داری از ان نیز اراضی باشد استحجاب نامیده می شود مانند: خواستن دستگیری از بینوایان و توسعه بر عیال و غیر ذلک.

گراهت- ناپسند داشتن شارع کار و یا ترک کاری را لیکن نه به اندازه حرمت بلکه به اندازه ای که از انجام کار و یا ترک نیز راضی باشد کراهت نامیده می شود مانند: کراهت کارهای جلف و سبک و خوردن گوشت برخی از حیوانات مانند : اسب و الاغ.

اباحه- اذن شارع مقدس در فعل و ترک عملی را بطور متساوی بطوری که هیچیک را بر دیگری ترجیحی نباشد اباحه نامند مانند: خوردن, آشامیدن, رفت و آمد کردن و نشیت و برخواست نمودن در مواردی که شارع مقدس هیچیک از فعل و ترک این اعمال را بردیگری مزیت ننهاده است.

دو حکم اول را از این جهت که در مورد انها از ناحیه شارع الزام به فعل یا ترک است حکمهای الزامی گویند و سه حکم دیگر را از این جهت که شارع مقدس در مورد آنها در فعل و ترک عمل رخصت داده است احکام ترخیصیه گویند.

و به همین مناسب این سه حکم را اباحه بمعنای اعم گویند چنانکه قسم اخیر را که مورد آن, فعل و ترک کاملاً متساوی است اباحه بمعنای اخص گویند.

موضوعاتی را که به آنها این احکام تعلق گرفته است به ترتیب: واجب, حرام, مستحب, مکروه و مباح گویند.

فرق میان حق و حکم
در احکام الزامیه گرچه از این جهت که اختیار وضع و رفع انها در دست شارع مقدس است می توان انها را حق الله نامید ولی از این جهت که مکلف در مورد آنها هیچگونه اختیاری ندارد: اگر حکم, وجوب است ملزم است متعلق آنرا انجام دهد و اگر حرمت است ملزم است آنرا انجام ندهد به هیچوجه بین آنها و حق اشتباهی رخ نخواهد داد.

اما در مورد احکام ترخیصیه ( استحجاب, کراهت و اباحه) ممکن است گفته شود: اگر در مورد این احکام مکلف می تواند عمل را انجام دهد و می تواند ترک کند پس چه فرق است بین این احکام و حقوق, چنانکه در مورد ماکول مباح مثلاً مکلف می تواند انرا بخورد و یا نخورد در مورد حقوق, مثلاً: حق قصاص, ولی دم می تواند اعدام قاتل را از دادگاه بخواهد و یا نخواهد پس چرا یکی را اباحه و دیگری را حق می نامیم؟

آیا نمی توان هر دو را اباحه و یا هر دو را حق بنامیم؟

فرق بین آن دو چیست؟

ممکن است در پاسخ گفته شود: درست است که حکم و حق دارای دو مفهوم متفاوتند ولی مصداق هر دو یکی است: اباحه مباحات را از این جهت که یکی از مقررات شرعیه است حکم و از این جهت که مکلف در مورد ان می تواند عملی را انجام دهد و می تواند ترک کند حق می نامیم همینطور حق القصاص را مثلا از این جهت که از مقررات شرعیه است حکم و از این جهت که ولی دم در مورد آن میتواند مطالبه قصاص کند و می تواند نکند حق می نامیم.

دکتر عبدالرزاق سنهوری در مقام فرق بین حق و رخصت از فقه غربی ( حقوق غریبیان) نقل می کند: حق مصلحتی است دارای ارزش مالی که قانون از آن حمایت می کند ولی رخصت: توانائی واقعی بکاربردن یکی از آزادیهای عمومی است ( و بعبارت دیگر رخصت اباحه قانونی است درباره یکی از آزادیهای عمومی) وی معتقد است: بین این دو, مرحله متوسطی است که از رخصت بالاتر و از حق پائین تر است مثلاً: حق تملک, رخصت است و حق ملک, حق است و بین این دو, مرحله متوسطی است که آن حق شخص است که تملک کند (ملک لان یملک) مثلاً: اگر کسی به خریدن خانه ای تمایل پیدا کرد پیش از آن که از ناحیه بایع, ایجاب بیع صادر شود دارای حق عمومی تملک است نسبت به خانه یا چیز دیگر و این رخصت است.

پس از آن که بایع, ایجاب بیع کرد و او هم قبول کرد ملکیت خانه تحقق می یابد, و این حق است ولی اگر بایع, ایجاب کرد اما او هنوز قبول نکرده است این مرحله , مرحله متوسط است(1).

صرف نظر از صحت این فرق, شک نیست در این که در راه وصول به حقوق ناشی از عقود مراحلی وجود دارد که در سیر صعودی روبه کمال و در سیر نزولی روبه ضعف می رود ولی چرا حتی مرحله سوم را از این جهت که شارع انرا جعل کرده حکم ننامیم؟

و چرا مرحله اول را از این لحاظ که د رمورد آن , توانائی وصول به مرحله بالاتر حق ننامیم؟

جعل این اصطلاح چه تاثیر حقوقی دارد؟

گروهی از دانشمندان حقوق اسلامی در مقام فرق بین حق و حکم گفته اند: حق یک نوع توانائی است که زمام اختیار آن در دست صاحب حق است: می تواند انرا ساقط کند, و احیاناً آنرا به دیگری منتقل کند, و چه بسا پس از فوت صاحب حق, خود به خود به ورثه او منتقل می شود.

برخلاف حکم که جز حاکم کسی نم یتواند در آن دخل و تصرفی بنماید و به هیچ وجه قابل نقل و انتقال نمی باشد.

مثلاً: ولی دم حق قصاص دارد یعنی می تواند از دادگاه, اعدام قاتل را بخواهد و می تواند نخواهد, علاوه بر این توانائی , توانائی دیگری هم دارد, می تواند از این توانائی خود صرف نظر کند یعنی قاتل را عفو کند, در این صورت حق او ساقط شده و دیگر نمی تواند از دادگاه اعدام قاتل را بخواهد.

همینطور نسبت به نقل و انتقال این حق و بعضی از حقوق دیگر.

اما اباحه مباحات که حکم شرعی است بر اینگونه نیست, زیرا درست است که انسان می تواند عمل مباح را انجام دهد یا ندهد ولی بدون شک نم یتواند اباحه آنرا از بین ببرد, تنها شارع مقدس است که می تواند حکم را ساقط کند و یا در او دخل و تصرفی بنماید, بنابراین در مورد حق, دو توانائی وجود دارد: یکی توانائی مکلف بر عملی که متعلق حق است مثلاً: قصاص , چه ولی دم می تواند اعدام قاتل را بخواهد یا نخواهد.

دوم توانائی او بر اسقاط توانائی اول و یا احیاناً نقل و انتقال آن به دیگری , می تواند حق قصاص را ساقط کند, و یا احیاناً به دیگری نقل کند, و چنانچه فوت کند به وارثش منتقل خواهد شد.

اما در مورد حکم, مثلاً اباحه مباح تنها, مکلف می تواند عمل مباح چون خوردن و آشامیدنی شیء مباح را انجام دهد یا ترک کند اما اسقاط یا نقل و انتقال آن به هیچوجه تحت قدرت مکلف نمی باشد تنها شارع مقدس است که میتواند چنین کند(1).

در این نوع توانائی وجود دارد جای هیچگونه شبهه نیست ولی آیا هر دو, مجهول شارع نیست؟

پس چرا هر دو را حکم ننامیم؟

و آیا در مورد هر دو, مکلف نمی تواند عملی را انجام دهد یا ترک کند؟

پس چرا هر دو را حق ننامیم؟

بنابراین- چنانکه قبلاً هم اشاره شد- حق و حکم دو مفهوم متغایرند ولی مصداق هر دو یکی است: هر چیز که مصداق یکی از این دو مفهوم است به یقین مصداق دیگری نیز هست.

بلکه می توان گفت: اساساً حق از مفهوم لغوی خود (شیء ثابت) به معنای دیگر منتقل نشده است, در این صورت بیم مفهوم حق و حکم , عموم و خصوص مطلق است, هر چیز که حکم بر آن صادق است از این جهت که دارای ثبوت اعتباری است می توان آنرا حق هم نامید, ولی هر چیز که حق بر آن صادق است نمی توان آنرا حکم نامید چرا که ممکن است ثبوت آن واقعی باشد نه اعتباری , لیکن در موارد اجتماع, هر دو مفهوم بدون هیچگونه اختلاف صادق است: هر یک از مقررات سرعیه را به اعتبار ثبوت اعتباری آن می توان حق نامید, و هر چیز که دارای ثبوت اعتباری شرعی است می توان آنرا به اعتبار این که از مقررات شرعیه است حکم نامید.

و این که شابع است توانائی قابل اسقاط را حق و توانائی غیر قابل اسقاط را حکم گویند اصطلاح شرعی نیست, اصطلاحی است از ناحیه حقوقدانان اسلامی و هیچگونه ثمره عملی شرعی بر آن مترتب نمی باشد, مثلاً اگر شک شود در این که تونائی خاصی قابل اسقاط است یا خیر؟

گرچه دانشمندان حقوق اسلامی مساله را به این نحو طرح کرده اند که آیا این تونائی حق است یا حکم؟

و چنانچه دلیل معتبری بر سقوط آن به اسقاط دلالت کند آنرا حق گویند و الا حکم, لیکن این نام گذاری هیچگونه تاثیر حقوقی ندارد و می توان مساله را به این نحو طرح کرد که این توانائی که به اعتبار مجعول بودن ان می توان آنرا حکم نامید و به اعتبار اصل توانائی می توان آنرا حق نامید آیا قابل اسقاط است یا خیر؟

و چنانچه دللی معتبری بر سقوط آن به اسقاط دلالت کند آنرا قابل اسقاط بدانیم و در غیر این صورت بموجب اطلاق دلیل ثبوت آن و در صورت عدم وجود اطلاق بموجب استحساب بقاء بعدم قابلیت اسقاط آن, حکم کنیم.

پس از بیان مقدمه گذشته گوئیم: حقوق جزای اسلامی مقررات کیفری اسلام را که شارع مقدس در این جهان برای گنهکاران یا جنایتکاران تعیین نموده است اعم از آن که مربوط باشد به گناهانی که دارای کیفر خاصی می باشند و یا به گناهان دیگر, و اعم از این که کیفر جنایت, بدنی باشد یا مالی, حقوق جزای اسلامی می نامیم.

در گذشته این نوع مقررات را سیاسات می نامیدند.

این مقررات از لحاظ این که به کلی جزائم و مجازاتها مربوط باشد, یا به جرائم و مجازاتهای خاص , و یا به جنبه های اجرائی , به حقوق جزای عمومی, حقوق جزای اختصاص و آئین دادرسی کیفری تقسیم می شود که در این نوشته به قسم اول می پردازد.

حقوق جزای عمومی اسلامی تعریف- با توجه حقوق جزای روز, مقصود از حقوق جزای عمومی اسلامی مقررات کلی کیفری اسلام است در باب شرائط جرم بطور کلی (گناه), اجزای مجازاتها, مسئولیت جزائی, انواع مجازاتها و موضوعات کلی دیگر.

موضوع- با توجه به تعریف بالا موضوعات مورد بحث در حقوق جزای عمومی عبارت است از: جرم (یا گناه) کیفر, مسئولیت و مانند اینها, امید است در این مقاله بتوانیم بطور مختصر درباره: جرم, مسئولیت و انواع مجازاتها به گفتگو بپردازیم.

هدف کیفر در اسلام- با مطالعه دقیق در منابع کیفری اسلام بخوبی بدست می آید که هدف اسلام از کیفر گناهکار و جنایتکار, زجر و تعذیب آنها و مجرد تشقی خاطر اولیاء دم و مانند این امور نیست, غرض, تادیبو تهذیب اخلاق مجرم, بوجود آوردن جامعه سالم و بطور کلی حفظ و حمایت مردم از شرو و رو مفاسد اجتماعی و سقوط در پرتگاههای زذائل اخلاقی است.

بقول بعضی از بزرگان, هدف کبفر: حفظ دین, نفس, نسل, عقل و مال است که ضروریات خمس نامیده می شود.

انواع کیفرهای اسلامی- برای کیفرهای اسلامی در کتب فقهی چند نوع کیفر ذکر شده است.

این کیفرها عبارت است از: 1- حدود.

و آن کیفرهائی است که شارع مقدس در کتاب و سنت, در مقابل برخی از گناهان, کما بلکه احیاناً کیفاً تعیین نموده است.

گناهانی که کیفر آن از طرف شارع مقدس تعیین شده است عبارت است از: زنا.

سحق- قیاده.

قذف.

نوشیدن مسکر.

دزدی.

محاربه.

ارتداد و چندگناه دیگر.

2- تعزیرات.

و آن کیفرهائی است که کم و کیف آن از طرف شارع مقدس تعیین نشده است, و همین مقدار به حاکم شرع اجازه داده است که هر مقدار که صلاح می بیند مرتکب گناه را تادیب کند.

3- قصاص.

انتقام بدنی از کسی که جنایتی را بصورت عمد و عدوان مرتکب شده است قصاص نامیده می شود.

بدیهی است عملی که بعنوان قصاص انجام می گیرد باید با عملی که جانی نسبت به مجنی علیه مرتکب شده است تساوی کامل داشته باشد.

4- دیات.

غرامتهای مالی را که شخص جانی در جنایتهای غیر عمدی باید بپردازد دیات (جمع دیه)گویند.

همینطور در جنایتهای عمدی در صورتی که مجنی علیه یا اولیاء او بجای قصاص به دریافت غرامت مالی صلح کنند.

مقدار این غرامتها در شریعت اسلام غالباً تعیین شده است ولی مجنی علیه یا اولیاء او می توانند ار لحاظ مقدار با جانی صلح کنند.

چناچه اشاره شد مسائل مطروحه در این اوراق عبارت است از مسائل مربوط به: جرم, مجرم, مسئلیت مسئولیت و انواع مجازتها.

جرم یا گناه دانشمندان حقوق جزاء عرفی جرم را به فعل یا ترکی اطلاق می کنند که از شخص مسئول سرزده و قانونگذار برای آن, مجازاتی در نظر گرفته است.

از سخنان حقوقدانان درباب جرم و مسئولیت بدست میآید که اولاً – مقصود از جرم تنها فعل یا ترکی است گه به جان, مال, ناموس و حیثیت دیگران لطمه ای وارد آورد.

ثانیاً – شامل همه جرائم حتی مثل جنایات عمدی و خطائی نیز می گردد.

بنابراین جرم به این معنی با معصیت (گناه) که موضوع حدود و تعزیرات است اختلاف دارد و به اصطلاح اهل منطق بین آنها عموم و خصوص من وجه است: گناه که موضوع حدود و تعزیرات اسلامی است شامل هرگناهی می شود و لو آن که تنها جنبه شخصی داشته باشد یعنی مفسده آن عائده خصوص مرتکب گردد مانند: زده, شرب خمر, کذب , ترک و اجبات و غیره در حالی که موضوع حقوق جزاء عرفی شامل اینگونه گناهان نمی باشد, نهایت, مجازات دنیوی اینگوه گناهان غالباص تعزیر است نه حد.

از آن طرف جرم که موضوع حقوق جزاء عرفی است شامل جنایات عمدی و خطائی نیز می گردد در حالی که گناه که موضوع حدود و تعزیرات شرعی است شامل اینگونه گناهان نمی باشد.

اینگونه گناهان موضوع قصاص و دیات است که دو قسمت دیگر از 4 قسمت موضوع حقوق جزای اسلامی می باشد.

آری اگر به موضوع کلی حقوق جزای اسلامی که اعم به اصطلاح اهل منطق عموم و خصوص مطلق است: موضوع حقوق جزای شرعی اعم از موضوع حقوق جزای عرفی است زیرا علاوه بر این که شامل گناهانی که دارای مفاسد اجتماعی هستند و نیز جنایات عمدی و خطائی می باشد شامل گناهانی که دارای مفاسد شخصی هستند نیز می باشد برخلاف موضوع حقوق جزای عرفی که شامل این نوع اخیر از گناهان نمی باشد.

عناصر جرم یا گناه حقوقدانان برای جرم بطور کلی سه عنصر عمومی ذکر کرده اند: عنصر قانونی, عنصر مادی و عنصر روانی.

این عناصر برای کلیه جرائم ضرورت دارد, و اگر عناصر دیگری هم برای برخی از جرائم خاص ضرورت داشته باشد جای بحث در انی عناصر خصوصی حقوق جزای اختصاصی است نه حقوق جزای عمومی؛ اکنون به بحث در این عناصر عمومی و مقایسه حقو جزای عرفی و شرعی درباره آنها می پردازد: اول- عنصر قانونی.

یعنی جرم باید از طرف قانون گذار بعنوان جرم معرفی و برای آن مجازات خاصی در نظر گرفته شده باشد.

عمل هر چقدر زننده, غیر اخلاقی, مضرو خطرناک باشد مادام که قانون آنرا بعنوان جرم معرفی نکرده باشد و برای آن مجازاتی در نظر نگرفته باشد جرم محسوب نخواهد شد ومرتکب آنرا نمی توان مجازات نمود.

در حقوق اسلام هم به یقین این عنصر یکی از عناصر گناه بلکه از عناصر تکلیف است که مخالفت با آن گناه محسوب می گردد.

در این باره دلیلهائی وجود دارد که به برخی از انها اشاره می گردد: 1- خداوند در قرآن می فرماید: لا یکلف الله نفسا الا ما ائها (1) خداوند هیچکس را تکلیف نمی کند مگر به آنچه داده است.

لیکن استدلال به این آیه صحیح نیست زیرا ظاهر آیه عدم تکلیف به غیر مقدور است نه عدم تکلیف بدون بیان.

2- و نیز می فرماید: ما کنا معذبین حتی نبعث رسولاً (2) ما هیچکس را کیفر نمی کنیم تا این که پیامبری بفرستیم.

3- بلکه بموجب قاعده: قبح عقاب بلابیان, عقل هم بر عدم صحت کیفر بر مخالفت تکلیف بدون بیان تکلیف دلالت دارد.

بلکه با این که احکام بین عالمان و جاهلان, مشترک است و بعبارت دیگر جهل به قانون, رافع مسئولیت نیست با این حال چنانچه کسی حکم را نداند بموجب اصل برائن در مرحله ظاهر به هیچ تکلیفی مکلف نمی باشد.

علاوه بر این که دلیلهای اصل لزوم قانونی بودن جرم, بطور مستقیم بر این اصل (اصل برائت) دلالت دارد, یعنی دلالت دارد بر این که بدون بیان تکلیف, مخالفت تکلیف کیفر ندارد و دلالت آنها بر لزوم خود قانون, دلالتی است غیر مستقیم از باب فحوی و مفهوم موافق که دلالتی است التزامی.

با این حال به دو سه دلیل دیگر از دلیلهای اصل برائت اشاره می شود.

1- پیامبر فرموده است: رفع عن امتی تسعه: الخطاق...

و مالا یعلمون...

(3) از امت من نه چیز برداشته شده است: اشتباه....

و آنچه حکم آنرا نمی دانند.

2- در روایت دیگر آمده است: ما حجب الله علمه عن العباد فهو موضوع عنهم (4) هر چیز که خداوند اگاهی از آنرا سلب نموده از مردم برداشته است.

3- و نیز امده است: الناس فی سعه مالا یعلمون (4).

مردم نسبت به آنچه نمی دانند در گشایش اند.

در اینجا اشاره به این نکته ضرورت دارد که- چنان که خواهد آمد- هرگاه مرتکب گناه ادعا عدم اگاهی از حکم یا موضوع کند چناچه نتوان اگاهی او را اثبات نمود بموجب قاعده الحدود تدرا بالشبهات قاضی نم یتواند به کیفر و حکم کند.

بر عنصر قانونی جرم انتقاد شده است به این که اگر قرار باشد در تمام موارد جرم, قانونی وجود داشته باشد لزوم می آید که دست جامعه بسته باشد و قوه قضائیه نتواند مجرمینی را که به حقوق افراد صدمه می زنند دستگیر کرده و به مجازات برساند چرا که می توانند عمل خود را طوری انجام دهند که عمل آنان مشمول هیچیک از مقررات قانونی نشود(1).

این انتقاد بر فرض وارد باشد تنها نسبت به قوانین وارد است که در باب مجازات برای جرم, عنوان خاص, و برای مجازات, کیفر مخصوص اعتبار کرده اند.

اما حقوق اسلام که علاوه بر عناوه بر عناوین خاص, تحت عناوین و قواعد کلی از قبیل: اضرار به غیر, ایذاء تضییع حق اتلاف, تسبیت و غیره کسانی را مجرم دانسته و برای آنان مسئولیتهای مدنی و جزائی قرار داده است: علاوه بر این که مرتکب باید ضرر دیگری را جبران کند می تواند هر چه قدر مصلحت می داند او را مجازات کند, هرج و مرج و نابسامانی نیست برقرار ساخته و دستور دهند قاضیان یکسان عمل نمایند.

قاعده عطف به ماسبق نشدن یکی از نتیجه های اصل قانونی بودن جرائم که اکثر ملل متمدن آنرا پذیرفته اند این است که قوانین جزائی نمی تواند به ماسبق عطف شود, بلکه این اصل یعنی عدم عطف به ماسبق به قوانین جزائی اختصاص ندارد, قواننی مدنی را هم شامل می شود نهایت این که حتمیت آن در قوانین جزائی بیشتر است: قوانین جزائی اگر ماهوی باشد یعنی تعیین کننده جرم, شرائط عمل مجرمانه و مجازات این گونه اعمال , اصل, عدم عطف این قوانین به ماسبق است مگر در موارد استثنائی مانند ماده 279 قانون کجازات عمومی که در آن چنین پیش بینی شده است: اگر کسی قبل از تصویب و انتشار این قانون مرتکب عملی شده باشد که موافق این قانون, جنحه یا جنایت تشخیص شده است در موردی تعقیب و برطبق این قانون مجازات می شود که اولاً – نسبت به آن عمل , مرور زمان بر طبق مقررات این قانون حاصل نشده باشد ثانیاً- برای مزبور شرعاً حدی معین شده باشد .

در تفسیری که در تاریخ 18 مرداد 1306 بر همین ماده قانون صورت گرفته چنین مقرر می دارد: قسمت اخیر ماده 279 قانون مجازات عمومی از تعقیب قاتلین و مختلسین اموال دولتی و اشخاصی که جعل سند و تزویر نموده و قبل از تصویب و انتشار قانون مزوبر مرتکب جرائم مزبور شده اند مانع نمی باشند بر عکس, اصل, عطف شدن به ماسبق است مگر در موارد استثنائی مثلاً مواردی که برای متهم محدودیت بیشتری بوجود می آورد(1).

در حقوق اسلام نیز, قوانین جزائی بلکه مطلق قوانین به ماسبق عطف نمیشود یعنی شامل کسانی که قبل از نزول این قوانین مرتکب گناهان و یا جنایاتی شده اند نمی گردد: دلیل بر این قاعده در حقوق اسلام همان ادله عنصر قانونی مقررات اسلامی است از قبیل: ماکنا معذبین حتی نبعث رسولاً و لا یکلف الله نفساً الا ما آتیها و قاعده قبح عقاب بلا بیان و مانند اینها.

لیکن قوانین اسلامی با قوانی کشوری فرق فاحشی دارد: قوانین عرفی کشوری دایماً در معرض زوال و تغییر و تبدیل اند لذا این قاعده در مورد آنها اثر عملی دارد کسانی که پس از تصویب قوانین, موضوع هر یک از آنها قرار می گیرند قوانین شامل حال آنها می گردد نه کسانی که قبل از تصویب قوانین مصداق موضوع هر یک از آنها می باشند.

اما قوانین شرعی که ابداً در معرض تغییر و تبدیل نمی باشند بلکه همه در زمان حیات پیامبر گرامی اسلام از زمان بعثت آن حضرت تا زمان وفات او به تدریج نازل شده است و پس از این زمان الی الابد ثبات و دوام دارد.

حلال محمد حلال الی یوم القیامه و حرامه حرام الی یوم القیامه در انها در حال حاضر چنین فرضی ابداً وجود ندارد که کسی قبل از نزول این احکام مصداق موضوعات این احکام بوده باشد همه کسانی که از زمان بعثت پیامبر اسلام (ص) تا به امروز به دنیا آمده اند پس از وضع قوانین اسلامی پا به عرصه وجود نهاده اند تنها این قاعده نسبت به کسانی مصداق پیدا می کند که در صدر اسلام می زیسته اند و زمان پیش از بعثت پیامبر را هم درک کرده اند نسبت به این گونه افراد است که می توان گفت: مقررات جزائی یا مقررات دیگر اسلام تنها افرادی را شامل می شود که پس از نزول این مقررات مرتکب گناه و یا بطور کلی مصداق موضوعات آنها قرار گرفته اند نه افرادی را که قبل از نزول مقررات مزبور مصداق آنها بوده اند.

به همین سبب است که گفتیم: دلیل عدم قوانین اسلامی به ماسبق , همان عنصر قانونی مقررات اسلامی است.

آری در حقوق اسلامی قاعده ای وجود دارد بنام قاعده جب, مفاد این قاعده این است که چنانچه کافری اسلام آورد اسلام او ماقبل خود را قطع می کند یعنی اگر کارگر در حال کفر خود مثلاًمرتکب گناهانی شد که اگر این گناهان را در حال اسلام انجام می داد مستوجب کیفر بود اسلام او سبب می شود که برای این گناهانی که در حال انجام داده است مستوجب کیفر نباشد, در این صورت می توان قاعده عدم عطف قوانین به ماسبق را نسبت به قوانین اسلامی در زمان حاضر هم اجرا نمودبه این بیان که بگوئیم مثلاً مثلاً : قوانین کیفری هنگامی کافر را شامل می شود که پس از اختیار اسلام, مرتکب گناهان شده باشد نه در صورتی که در زمان کفر مرتکب شده باشد.

مستند این قاعده حدیثی است که صاحب مجمع البحرین آنرا در ماده ج بب ذکر کرده است.

الاسلام یجب ما قبله و التوبه تجب ما قبلها من الکفرو المعاصی و الذنوب.

صاحب مستسمک العروه الوثقی قسمت اول این حدیث را از شرح نهج البلاغه ابن ابی الحدید درباره اسلام مغیره بن شعبه نقل کرده است (1).

از حدیثی که از صاحب مجمع البحرین نقل شده بدست می آید که این قاعده به کافری که اسلام اختیار کرده است اختصاص ندارد بلکه مسلمانانی را که پس از گناه, توبه کرده است نیز شامل می گردد.

البته این , باید دانسته شود که این قاعده شاکمل مسئولیتهای مدنی نخواهد شد بعلاوه چون این قاعده, قاعده ای است امتنانی ( ارفاقی) شامل آثار عقود و ایقاعات نیز نخواهد شد.

قاعده عدم عطف قوانین اسلامی به ماسبق نسبت به قوانینی که در مجلس قانونگذاری درباره موضوعات احکام و مقررات اسلامی و یا مقدار تعزیر گناهی وضع می شود نیز حتی در حال حاضر, قابل اجرا است مثلاً چنانچه قانونی درباره مجازات ربا خوار, راشی, مرتشی و گناهکاران دیگر وضع شود به یقین, این قانون شامل حال کسانی که قبل از وضع قانون, مرتکب این گناهان شده اند نمی گردد مگر این که قانون, استثناءً ماسبق را مشمول این قانون قرار دهد.

ناگفته نماند چنانچه بارها متذکر شدیم عدم شمول قوانین جزائی هیچگونه منافاتی با مسئولیتهای مدنی گناهکاران ندارد.

اگر گفته شود: قاعده عدم عطف قانون به ماسبق با عدم اجراء که اکثریت حقوقدانان اسلامی به آن قائلند دارد, توضیح این که مشهور حقوقدانان اسلامی گفته اند: چنانچه فقیهی بموجب اماره یا اصلی فتوائی دهد, سپس بدست آورد که این اماره یا اصل مطلقاً و یا در آن مورد خاص قابل اجراء نیست, اعمالی که طبق آن اصل یا اماره بجای آورده است همه باطل است و باید اعاده یا قضا گردد.

از این نظریه بدست می آید که از نظر آنان قوانین اسلامی باید به ماسبق عطف گردد و به اعمالی که پس از آنها اجراء می گردد اختصاص ندارد.

در پاسخ گفته می شود: با توجه به انچه قبلاً اشاره شد با وفات بپیامبر اسلام (ص) تصویب قوانین اسلامی همه به پایان رسید.

در این صورت چنانچه در مورد اصل یا اماره کشف خلاف شود معلوم می شود که از آغاز به قوانین, عمل نشده است بدیهی است در این صورت اعمال گذشته باید اعاده و یا قضاء گردد مانند کسی که به تصور این که معاف است از رفتن به خدمت وظیفه و یا پرداخت مالیات سرباز زند بدیهی است این تصور, تکلیف را از او ساقط نمی کند و این مساله ابداً به عطف قانون به ماسبق ربطی ندارد.

قاعده تفسیر محدود یکی از نتیجه های اصل قانونی بودن جرم, این است که قوانین جزائی را نمی توان بطور وسیع تفسیر نمود کثلاً ماده قانون مربوط به مجازات اعدام قاتل عمد را شامل حال پزشکی بدانیم که با علم به این که بیمار, مشرف به مرگ است از معالجه او سرباز می زند زیرا اگر بتوانیم قوانین جزائی را بطور نامحدود تفسیر کنیم لازم می آید که قاضی بتواند عملی را که مستقیماً مورد حکم قانون نیست مورد مجازات قرار دهد.

در قوانین جزائی قاضی نباید از منطوق صریح قانون تجاوز کند و برخلاف قوانین مدنی که حتی در فرض عدم وجود قانون, یا اجمال و ابهام آن و یا در صورت تعارض قوانین قاضی باید موافق روح قوانین موضوعه و عرف مسلم, قضیه را قطع و فصل نماید, در اینقوانین در صورتی که در موردی قانون وجود نداشته باشد و یا اجمال وجود داشته باشد و نظیر این موارد قاضی نمی تواند به روح قوانین و مانند آن رجوع کند و قضیه را فیصله دهد بلکه باید از متهم , رفع اتهام کند و او را آزاد سازد.

تنها در مورد قوانین ارفاقی ممکن است انرا تفسیر موسع نمود اعم از آن که قانون, ماهوی باشد مثلاً شرائط و علل موجهه جدیدی را پیش بینی کند و یا قانون , شکلی باشد یعنی در مورد رویه دادرسی و مانند آن وضع شده باشد.

طبق اصل قانونی بودن جرائم, قاضی نمی تواند بمجرد مشابهت عملی که برای آن در قانون, مجازاتی پیش بینی نشده با عملی که برای آن مجازاتی در نظر گرفته شده است عملاً مشابه را بر عمل دیگر قیاس کند هرچند مشابهت آنها زیاد باشد مثلاً بی پولی را که از اغذیه رستوران استفاده کرده بر دزد یا کلاهبردار یا خائن در امانت قیاس کند.

در عین حال محدودیت تفسیر , منع از آن نیست که قانون را در مورد مصادیقی که در زمان وضع قانون پیش بینی نشده و یا اساساً وجود نداشته اجراء نمود و منحصراً در مورد مصادیقی که قانون گزار آنرا در نظر گرفته است قانون را اجراء نمود مثلاً قانون دزدی را در مورد برق دزدی و قانون افتراء بوسیله اوراق چاپی و انتشار اعلان و نطق در مجامع را در مورد استفاده از وسائلی از قبیل سینما و رادیو تلویزیون اجراء ننمود(1).