اقاله در لغت به معنای آزاد کردن و باز کردن چیزی یا رهایی بخشیدن کسی از مبتلا به آمده است علمای حقوق تعاریف گوناگونی از اقاله ارائه داده اند از جمله این تعاریف (( به هم زدن عقد لازم به تراضی وتوافق یکدیگر))[1] (( اقاله به هم زدن معامله با تراضی و سازش طرفین معامله است )) [2] (( محل ساختن عقد با تراضی طرفین )) [3] (( به هم زدن عقد لازم با تراضی متقابلین ))[4]
ولی با وجود تمامی این تعاریف تعریف کاملی که می توان در مورد اقاله ارائه داد این است که اقاله عبارتست از تراضی ترفین بر انحلال عقد و آثار آن زیرا در فرضی که تعهد اجرا شده باشد یا تملیک صورت پذیرفته باشد .
انحلال عقد کافی به نظر نمی رسد و باید آثار به جای مانده از بین برود ودر عرض باز گردد .
فصل اول:ماهیت ومبنا ا قاله
ماهیت ومبنای ا قاله دو موضوع جدا گانه است که باید هر کدام به طور مستقل مورد بررسی قرار گیرد.
مبحث اول :ماهیت اقاله
چون اثر اقاله محدود به انحلال عقد پیشین نمی شود ،آثار بجای مانده از آن عقد را نیز در آینده از بین می برد ، به همین دلیل در باره ماهیت ا قاله اختلاف نظر است .گروهی از فقهای امامیه اعتقاد دارند که ا قاله فسخ بیع است زیرا مکان مرسوم در طرح مسئله عقد بیع بوده است خواه در رابطه بین خریدار وفروشنده یا نسبت به دیگران و خواه پیش از قبض دو عرض رخ می دهد یا پس ا ز آن .پس بنابر این اگر بیعی اقاله شود ، در نتیجه تملیک دوباره بیع به فروشنده ، برای شریک خریدار حق شفع به وجود نمی آید و دو طرف ا قاله حق بر هم زدن آن را ندارد وخیار ثمن و حیوان ،که ویژه بیع است در ا قاله راه نمی یابد .برخی از فقها مانند فقهای مالکی ا قاله را بیع شمرده اند به این ترتیب که در نتیجه تراضی ،با همان انگیزه وعنوان اولیه به فروشنده تملیک می شود .ثمن در برابر آن قرار می گیرد پس بیع وعقدی دوباره است وهمه ویژگی ها وآثار عقد را دارا است بر مبنای این نظر ا قاله عنوان مستقل و خاصی ندارد وتکرار عقدی است که واقع شده در جهت عکس آن به منظور با زگرداندن دو عرض به جای نخستین .از ابو حنیفه نقل شده است که ا قاله را نسبت به دو طرف معامله فسخ می دانند ودر حق دیگران بیع می شمارند .در نتیجه شریک خریدار در نتیجه انتقال بیع به فروشنده شفع پیدا می کند لیکن دو طرف در مجلس ا قاله: وحتی بعد از آن حق بر هم زدن آن را ندارد .
از ابو یوسف نیز نقل شده است که ا قاله را پیش از قبض مبیع (( فسخ )) عقد می دانند وپس از آن در حکم بیع می شمارند مگر در مورد فروش زمین در هر حال به نظر او بیع است .انتخاب یکی از این نظرها علاوه بر جنبه ی علمی آن دارای آثار حقوقی گوناگونی می باشد .قانون مدنی نیز به پیروی از فقهای امامیه این نظریه را پیش بینی کرده است که ا قاله فسخ عقد است .که با اصل حاکمیت اداره ولزوم پیروی از خواست طرفین سازگارتر است .باید توجه داشته باشیم که ا قاله کنندگان اثر ا قاله راباز شکست وضع خود به جای نخستین اراده می کنند ونمی خواهند معامله جدیدی بر پا سازنده دلایل آنهایی که ا قاله را عقد جدید نمی دانند وصرفا" قطع اثر معامله سابق است اینست:اولا" عقد قابلیت آن را دارد که ا قاله را نمی توان مجددا"ا قاله نمود و به تراضی فسخ کرد چون نتیجه ا قاله دوم تجدید عقد سابق است که در اثر ا قاله قبلی از بین برده ثانیا" : در عقد احکام مربوط به خیارات اعمال و اجرا می شود ولی در ا قاله احکام خیار عیب وغبن وشرط اعمال نمی شود .
ثالثا" : در عقد می توان شرطی را گنجاند ولی گنجاندن شرط در ا قاله مورد اختلاف است .
اقاله در لغت به معنای آزاد کردن و باز کردن چیزی یا رهایی بخشیدن کسی از مبتلا به آمده است علمای حقوق تعاریف گوناگونی از اقاله ارائه داده اند از جمله این تعاریف (( به هم زدن عقد لازم به تراضی وتوافق یکدیگر))[1] (( اقاله به هم زدن معامله با تراضی و سازش طرفین معامله است )) [2] (( محل ساختن عقد با تراضی طرفین )) [3] (( به هم زدن عقد لازم با تراضی متقابلین ))[4] ولی با وجود تمامی این تعاریف تعریف کاملی که می توان در مورد اقاله ارائه داد این است که اقاله عبارتست از تراضی ترفین بر انحلال عقد و آثار آن زیرا در فرضی که تعهد اجرا شده باشد یا تملیک صورت پذیرفته باشد .
فصل اول:ماهیت ومبنا ا قاله ماهیت ومبنای ا قاله دو موضوع جدا گانه است که باید هر کدام به طور مستقل مورد بررسی قرار گیرد.
مبحث اول :ماهیت اقاله چون اثر اقاله محدود به انحلال عقد پیشین نمی شود ،آثار بجای مانده از آن عقد را نیز در آینده از بین می برد ، به همین دلیل در باره ماهیت ا قاله اختلاف نظر است .گروهی از فقهای امامیه اعتقاد دارند که ا قاله فسخ بیع است زیرا مکان مرسوم در طرح مسئله عقد بیع بوده است خواه در رابطه بین خریدار وفروشنده یا نسبت به دیگران و خواه پیش از قبض دو عرض رخ می دهد یا پس ا ز آن .پس بنابر این اگر بیعی اقاله شود ، در نتیجه تملیک دوباره بیع به فروشنده ، برای شریک خریدار حق شفع به وجود نمی آید و دو طرف ا قاله حق بر هم زدن آن را ندارد وخیار ثمن و حیوان ،که ویژه بیع است در ا قاله راه نمی یابد .برخی از فقها مانند فقهای مالکی ا قاله را بیع شمرده اند به این ترتیب که در نتیجه تراضی ،با همان انگیزه وعنوان اولیه به فروشنده تملیک می شود .ثمن در برابر آن قرار می گیرد پس بیع وعقدی دوباره است وهمه ویژگی ها وآثار عقد را دارا است بر مبنای این نظر ا قاله عنوان مستقل و خاصی ندارد وتکرار عقدی است که واقع شده در جهت عکس آن به منظور با زگرداندن دو عرض به جای نخستین .از ابو حنیفه نقل شده است که ا قاله را نسبت به دو طرف معامله فسخ می دانند ودر حق دیگران بیع می شمارند .در نتیجه شریک خریدار در نتیجه انتقال بیع به فروشنده شفع پیدا می کند لیکن دو طرف در مجلس ا قاله: وحتی بعد از آن حق بر هم زدن آن را ندارد .
از ابو یوسف نیز نقل شده است که ا قاله را پیش از قبض مبیع (( فسخ )) عقد می دانند وپس از آن در حکم بیع می شمارند مگر در مورد فروش زمین در هر حال به نظر او بیع است .انتخاب یکی از این نظرها علاوه بر جنبه ی علمی آن دارای آثار حقوقی گوناگونی می باشد .قانون مدنی نیز به پیروی از فقهای امامیه این نظریه را پیش بینی کرده است که ا قاله فسخ عقد است .که با اصل حاکمیت اداره ولزوم پیروی از خواست طرفین سازگارتر است .باید توجه داشته باشیم که ا قاله کنندگان اثر ا قاله راباز شکست وضع خود به جای نخستین اراده می کنند ونمی خواهند معامله جدیدی بر پا سازنده دلایل آنهایی که ا قاله را عقد جدید نمی دانند وصرفا" قطع اثر معامله سابق است اینست:اولا" عقد قابلیت آن را دارد که ا قاله را نمی توان مجددا"ا قاله نمود و به تراضی فسخ کرد چون نتیجه ا قاله دوم تجدید عقد سابق است که در اثر ا قاله قبلی از بین برده ثانیا" : در عقد احکام مربوط به خیارات اعمال و اجرا می شود ولی در ا قاله احکام خیار عیب وغبن وشرط اعمال نمی شود .
ثالثا" : در عقد می توان شرطی را گنجاند ولی گنجاندن شرط در ا قاله مورد اختلاف است .
مبحث دوم : مبنای اقاله مبنای ا قاله حاکمیت اراده است .همان دو اراده ا یکه عقد را از بین برده است وخود به جای آن بر روی کار آمده است .این دو اراده توان آن را داشته اند که بند را بگسلند و خود را از قید عقد رها سازند به همین جهت ا قاله فقط ویژه بیع نیست و شیوه انحلال از قواعد عمومی قرار داد ها است و هر عقد لازمی را بر هم می زند مگر اینکه با موانع خاصی روبر شود .1 مانع اصلی ومهمی که در نفوذ اراده دیده می شود بر خورد آن با مصالح اجتماعی است .که آن را نظم عمومی واخلاق حسنه نیز می نامند .
اق له نیز در مقابل نظم عمومی ومصالح اجتماعی از حرکت باز می ایستد و یارای مقابله ندارد مثلا"در عقد نکاح که استواری پیوند زناشویی تنها در مورد منافع حقوقی زن وشوهر نیست وجا معه نیز در آن نفع مستقیم دارد .وانحلال خانواده را قانون در دست خود گرفته است وبا ا قاله نمی توان آن را بر هم زد 2 مانع دیگر نفوذ ا قاله بر خورد آن با حقوق اشخاص ثالث است .اثر ا قاله محدود به انحلال عقد نمی شود وآثاربه جای مانده از عقد را نسبت به آینده از بین می برد .اگر این آثار به سود طرف قرارداد ایجاد شده باشد مشکلی نیست ولی در جایی که قرار داد باعث ایجاد حقی برای شخص ثالث می شود ،ا قاله نمی تواند به این حق صدمه بزند ولی این اختیار ملازمه ای با امکان اسقاط حق ایجاد شده ندارد.
فصل دوم :شرایط صحت ا قاله: برای تحقق ا قاله شرایط ذیل لازم وضروری است : مبحث اول : لزوم تراضی در انعقاد ا قاله : ا قاله تشریفات وشکل خاصی ندارد .به همین اندازه که طرفین تراضی برای انحلال عقد داشته باشند کافی است و وسییله ا علام اراده یا لفظ است یا عمل وشیوه بیان آن نیز یا صریح است یا ضمنی .ماده284 ق.م در این مورد مقرر می دارد که ((ا قاله به هر لفظ یا فعلی واقع می شود که دلالت بر بهم زدن معامله کند ))پس حتی با معا ملات نیز می توان معا مله را ا قاله کرد ولی در هر هال باید تراضی طرفین صورت بگیرد وکافی نیست که یکی از دو طرف از دیگری اذن بگیرد تا هر وقت مایل بود عقد را فسخ کند .پس ا قاله به ایقاع ماذون واقع نمی شود .اشتباه واکراه در ا قاله از عیوب اراده است ومانع از تراضی بجای مانده است مثلا" اگر کسی دیگری را فریب دهد یا به اجبار و اکراه وادار به ا قاله کند .ا قاله تحقق نمی یابد مبحث دوم :اهلیت و جواز تصرف : طرفین معامله باید به هنگام ا قاله، دارای اهلیت باشند پس اگر بعد از وقوع معا مله یکی از طرفین دیوانه شود ا قاله موکول به تراضی طرف دیگر باقیم شخص دیوانه است .ممکن است گفته شود چون ا قاله معا مله جدیدی نیست اهلیت برای انجام آن نیز تابع معامله اصلی است یعنی کسی که صلاحیت برای انجام معامله ای را دارد ، صلاحیت فسخ آن را نیز دارا است .ولی این نظر با حمایت از محجور که هدف اصلی قوانین وقانونگذار در این ضمینه است سازگار نیست.قبول صلح بلا عوض به عنوان مثال هیچ زیانی برای کودک ممیز ندارد وتنها به او سود می رساند ولی ا قاله این صلح به زیان وی است وبدین وسیله مال کسب شده را به صورت رایگان از دارای وی خارج می سازد .
ا قاله ،هر چند معامله جدید نیست ،عمل حقوقی مستقل است و نباید آن را از هر حیث تابع عقد اصلی شمرد واین عمل خقوقی شرایط خاص خود را دارا است وبه تراضی دیگری وهمچنین اهلیت دیگری نیاز دارد پس هیچ ملازمه ای بین اهلیت قبول رایگان مال با از دست دادن رایگان آن وجود ندارد .ولی هر گاه طبعیتا قاله با قرار داد اصلی یکسان باشد هماهنگی وهمگونی اهلیت نیز منطقی به نظر می رسد مثلا" در زمانی که صفیرممیز می تواند وکالتی را بپذیرد ،در ا قاله آن وکالت نیز اهلیت دارد .
مبحث سوم:موضوع ا قاله: اقاله ناظر بر آینده است و آثار عقد را در قلمرو خود از بین می برد .این آثار به طور معمول تعهد یا تملیک تحقق یافته است و موضوعی دارد که باید بیندو طرف معلوم و معین باشد.
ولی به هر حال قانونگذار زدودن آثار عقد را تابع انحلال آن می داند پس فقط کافی است عقد مورد انحلال معلوم ومعین باشد.طرفین معامله نمی توانند معامله ا قاله شده را مبهم بگذارند یا نشانه ای از آن به دست ندهند ولی لزومی ندارد که ا قاله معا مله کلی مقدار ،جنس واوصاف آن را در تراضی بیاورند.یا در معامله اوصاف مورد را به یاد داشته باشند زیرا ا قاله معامله جدیدی نیست وانحلال قرار دادی است که به فرض شرایط لازم را در زمان انعقاد داشته است واکنون نیز باید با همان وضع به جای خود باز گردد ولی باوجود این باید مقدار از موردی را که موضوع ا قاله قرار می گیرد معلوم ومعین سازند ،زیرا معلوم بردن تمام معامله در رفع ا لهام بخشی از آن موثر نیست .
فصل سوم: تلف عوضین در ا قاله : ممکن است به چند صورت باشد یا تغییر عوضین یا افزودن وکاستن از عوضین یا تلف عوض معامله.
مبحث اول : تغییر عوضین : چنانچه قبلا" اشاره کردیم نظریه اقوی این بود که ا قاله ، فسخ به تراضی طرفین است نه معامله جدید، وقانونگذار ما در تدوین قانون مدنی نیز همین نظر را پذیرفته است.فسخ عقد به معنای بریده شدن قرارداد وباز گرداندن در عوض به جایگاه اولیه خود است .و افزودن وکاستن از دو عوض ودگرگونی تعادل قراردادی ماهیت ا قاله را برهم می زند .
مخالفان این نظر می گویند که مقتضای ا قاله بر هم زدن عقد است و هیچگونه تضادی که ملاک بطلان در شرط خلاف مقتضاء عقد است با شرط دادن اضافه حاصل نمی شود ، واضافه بر آن عر ف و منطق اجتماعی نیز آن را پذ یرفته است .با زگرداندن دو عوض به جایگاه قبل خود نیز همراه و ملازم با آن است .ا قاله صلاحیت باز گرداندن همان دو عوض را دارد و اگر از آن فرا تر رود مثلا" طرفین بخواهند علاوه بر آن تملیک اضافه ای را با آن انجام دهند ، دیگر ا قاله نیست و معا مله محسوب می شود .و شرط فزونی یا کاستن از عوض خلاف مقتضای ذات عقد است زیرا هر شرطی که ماهیت و لوازم اساسی آن را دگرگون سازد خلاف مقتضای عقد است .و شرط فزونی یا کاستی نشان می دهد که آنچه در تراضی طرفین رخ می دهد نتیجه فسخ عقد نیست وسببی اضافی است که آن را نمی توان ا قاله نام نهاد و باید نام دیگری بر آن گذارده شود .برخی عقیده دارند که شرط خلاف مقتضای عقد باید تراضی را به کلی خنثی کند واین نتیجه را قابل قبول نمی دانند .ولی غافل از این مستند که گاه مقتضای عقد دگرگون می شود وماهیت دیگری را ارائه میدهد .
مبحث دوم :آیا افزودن یا کاستن از عوضین ا قاله را بی اثر می کند : افزودن و کاستن عوضین به ا قاله چهره معامله می دهد و ماهیت آن را عوض می کند .حال باید دید که آیا عمل حقوقی انجام شده باطل است یا باید آن را معامله جدیدی تلقی کنیم .مثلا" اگر در معامله ی زمینی که در زمان عقد هر متر مربع بیست هزار ریال بوده حال در زمان ا قاله فرا رسیده به علت رشد قیمت زمین طرفین با تراضی یکدیگر زمین را به قیمت هر متر مربع پنجاه هزار ریال به صاحب اصلی برگردانند .آیا ا قاله باطل وبی اثر است ومالکیت بجای خود باقی می ماند یا هر دو طرف تابع قرارداد جدیدی هستند پاسخ به این سوء ال بطلان قرارداد است زیرا به عنوان ا قاله واقع شده است و شرط مذکور با مقتضای ا قاله منافات دارد ماده 233 ق.م نیز این پاسخ را تایید می کند در این ماده این گونه مقرر کرده اند (( شروط مفصله ذیل باطل و موجب بطلان عقد است : 1- شرط خلاف مقتضای عقد 2- شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود )) در بند یک این ماده شرط خلاف مقتضای عقد را باطل وموجب بطلان عقد می داند .اشکال این استد لال این است که می‌پنداریم که عقد وشرط از هم جدایی کامل دارند .گویی که دو تراضی مستقل روی داده وهر کدام دیگری را نفی می کند و در نتیجه هر دو از اثر می افتند.در حالی که دو طرف مجموع عقد وشرط را با هم خواسته اند .پس اگر آنچه رخ داده است ا قاله تحریف شده است ،اثر ندارد .ولی هر گاه معلوم شود که تراضی او صاف بیع را دارد که به اشتباه یا برای فرار از قانون نام دیگری بر آن نهاده اند باید عمل حقوقی را تابع قواعد بیع شمارد .ولی هر گاه اما اگر پذیرفتیم که قرارداد تابع اراده واقعی طرفین است .چرا باید حکم به بطلان اراده ای دهیم که مورد نظر طرفین بوده است .اگر از مجموع عقد وشرط چنین برداشت شود که دو طرف معامله اراده ی هماهنگی داشته باشضند وباید به این اراده هماهنگ احترام گذارد و معامله را نافذ دانست وبه جای بطلان عقد انحراف وتقلب را بی اثر کرد .
مبحث سوم : تلف عوضین معامله اثر ا قاله به انحلال عقد محدود نمی شود وعوضین را نیز به جای نخستین باز می گرداند وقتی دو عوض باقی است یا تعهدها اجرا نشده است ، مشکلی به وجود نمی آید .دو عوض موجود مبادله شده وتعهدهای متقابل از بین می رود .ولی وقتی یکی از عوضین یا هر دو آنها از بین رفته باشند یا تعهدی انجام شده باشد در این مورد دو راه حل وجود دارد راه حل اول : ا قاله ممکن نیست زیرا اصلا" موضوعی باقی نمانده که به جای قبلی خویش باز گردد ولی راه حل دوم اینست که به جای آنچه تلف شده است بدل آن اعم از مثل یا قیمت پرداخت می شود وقانونگذار ما در ماده 286 راه دوم را انتخاب کرده است وچنین مقرر کرده است (( تلف یکی از عوضین مانع ا قاله نیست ،در این صورت به جای آن چیزی که طلب شده است مثل آن در صورت مثلی بودن وقیمت آن در صورت قیمتی بودن پرداخته می شود )) بنا بر این اگر توا فق شود که به جای مال تلف شده عوض دیگری پرداخته شود، آنچه واقع شده است تابع احکام ا قاله نیست .و معامله جدیدی است که ماهیت آن باید در هر مورد معین گردد.
فصل چهارم : آثار اقاله اقاله دارای دو اثر مهم است انحلال عقد وبازگشت آثار آن در مورد انحلال عقد فسخ قرارداد نسبت به آینده انجام میشود و در گذشته اثر ندارد و قرار داد را در روابط طرفین حذف نمی کند وتنها نسبت به آینده پایان می بخشد .
در مورد بازگشت آثار عقد نیز در آینده زائل می شود ،ولی گاها" سبب جابجاییاثر جدا شده از عقد نیز هست وهمین اثر تبعی نفوذ ا قاله را در گزشته انکار نا پذیر می کند.((به وسیله اقاله ، مورد معامله به مالکیت طرفی بر می گردد که قبل از عقد مالک بوده است و در صورت تلف ، بدل آن مسترد خواهد شد در صورتی که مورد معامله عمل بوده که انجام شده است .به وسیله ا قاله باید اجرت المثل عمل به فاعل آن تا دیه شود ))[5]به هر حال برای آشکار شدن آثار ا قاله باید آن را جداگانه در عقد تملیکی و عمدی برر سی نماییم .
مبحث اول : آثار ا قاله در عقد تملیکی : زوال اثر عقد ونتایج آن ،در عقد تملیکی ، مانند بیع پس از وقوع آن خریدار مالک مبیع می کند .در مورد ا قاله ملکیت تا زمان ا قاله به جای خود می ماند و اثر خود را می گذارد .پس ا قاله فقط اثر پاک کننده و منفی ندارد و اثر مثبت آن بازگشت ملکیت استقرار یافته است .منافعی که از زمان عقد تا موقع ا قاله به دست آمده از آن خریدار است .زیرا مالک عین بر منافع آن نیز مالکیت تبعی دارد .این قاعده برای منافعی که از عین جدا شده است واستقلال یافته (منافع منفصل ) به خریدار در عقد اصلی بر می گردد وبه او تعلق دارد ولی اگر منافع متصل باشد به مالک اصلی تعلق می گیرد .
زیرا دو طرف در زمان ا قاله به وضع کنونی مورد معامه دنظر دارند .
مثلا" اگر حیوانی که موضوع معامه قرار گرفته فربه وچاق شود هنگام ا قاله به مالک اصلی بر می گردد ولی منافع منفصل آن مانند شیر آن برای کسی است که بر اثر عقد مالک شده است .ماده 278 قانون مدنی در این مورد مقرر می دارد که ((نما آت ومنافع منفصله که از زمان عقد تا زمان ا قاله در مورد معامله حادث می شود مال کسی است که در نتیجه ا قاله مالک می شود )) پس در اینجا حکم قانون تکمیلی است و طرفین می توانند بر خلاف آن تراضی کنند .وحکم این ماده در زمانی است که فزونی ایجاد شده نتیجه کار خریدار نباشد زیرا اگر منافع به دست آمده بدون دخالات فرد باشد به آسانی از آن چشم پوشی می کند ولی اگر حاصل دسترنج او باشد مثلا" سنگتراشی از سنگی که با معامله ای به دست آورده و آن را به مجسمه ای زیبا وقیمتی تبدیل کرده است ا قاله فروش سنگ ظاهر بر این نیست که سنگ را به طور رایگان به مالک اولیه باز گرداند.در همین مورد ماده 288 مقرر می کند که (( اگر مالک بعد از عقد در مورد معامله تصرفاتی کند که موجب ازدیاد قیمت آن شود در حین ا قاله به مقدار قیمتی که سبب عمل او زیاد شده است مستحق خواهد بود )) پس باید تفاوت بهای بین مال در هنگام عقد را با مال در هنگام ا قاله را بدهد .
در مورد ضمانت تلف و نقص پس از ا قاله باید بگوییم که پس از ا قاله هر یک از عوضین نزد دیگری امانت است .بازگشت ملکیت نیز نتیجه انحلال عقد ولزوم زوال آثار ناشی از آن است وتلف مبیع پیش از تسلیم به فروشنده موجب انفساخ ا قاله نمی شود .اگر تلف مال در نتیجه تقصیر خریدار باشد او ضامن است ولی اگر تلف در نتیجه اموال خارجی مانند عوامل قهریه و آن را نمی توان به خریدار نسبت دا دپس بنا بر این ا قاله نافذ است وهیچ ضمانی هم برای او ایجاد نمی شود .
در مورد اتلاف مبیع به وسیله خریدار دو نظر وجود دارد گروهی از علمای حقوق عقیده دارند که خریدار در صورتی ضامن است که مرتکب تعدی وتفریط شده باشد طبق ماده 614 و631 ق.م ولی این نظریه در امانت مالکانه صحیح است زیرا مسئولیت قرار دادی امین تابع احکام ویژه قراردادها است نه ضمان قهری .
گروهی دیگر از نویسندگان وعلمای حقوق عقیده دارند که هیچ قرار دادی نسبت به امانت مبیع نزد خریدار وجود ندارد واو در حکم غاصب است و در صورتی که تلف مبیع حتی با تقصیر (تعدی و تفریط ) خریدار نباشد ضامن است .
ولی به نظر میرسد که ما باید مشتری را در حکم امین بشماریم نتیجتا" پس از ا قاله خریدار که پیش از آن مالک مبیع بوده و بر همین مبنا تصرف می کرده است در حکم غاصب به شمار نمی آید ولی قواعد متعارف در مورد امانت مالکانه نیز بر او حکومت ندارد .زیرا مفاد تراضی بر رد عین است نه نگهداری از آن به ویژه در مورد نادری است که شخص در مورد تلف مال دیگری تقصیر ندارد دست کم اماره وجود تقصیر دارد وتلف کننده باید بیگناهی خود را اثبات کند .
در مورد اثر ا قاله عقد تملیکی در حق شفع :حق به شفع حق تملک مال غیر منقول .و مشاعی که از طرف شریک فروخته شده است می باشد .ماده 808 ق.م در این مورد مقرر می دارد (( هر گاه مال غیر منقول قابل تقسیمی بین دو نفر مشترک باشد و یکی از دو شریک حصه خود را به قصد بیع به شخص ثالثی منتقل کند ، شریک دیگر حق دارد قسمتی را که مشتری داده است به او بدهد و حصه مبیعه را تملک کند .این حق را حق شفع وصاحب آن را شفیع گویند )) در موضوع ا قاله که مالکیت را به فروشنده باز می گرداند اجرای حق شفع گاه بااثر ا قاله تزاحم پیدا می کند .
در این مورد ماده 818 مقرر میدارد (( مشتری نسبت به عین خرابی وتلفی که قبل از اخذ به شفع در ید او حادث شده باشد ضامن نیست و همچنین است بعد از اخذ به شفع ومطالبه در صورتی که تعدی وتفریط نکرده باشد )) وهمچنین ماده 819 مقرر میدارد (( نماآتی که قبل از اخذ به شفع در مبیع حاصل می شود در صورتی که منفصل باشد مال مشتری و در صورتی که متصل باشد مال شفیع است ولی مشتری می تواند بنایی را که کرده با درختی را که کاشته قلع کند مبحث دوم: عقد عهدی : در مورد زوال اثر عقد عهدی دو فرض جداگانه را میتوان از یکدیگر متمایز ساخت ، اول پیش از اجرای تعهد فرضا" در قولنامه ای مالک مزرعه تعهد می کند که ملک خود را در برابر بهای معینی بفروشد وطرف مقابل نیز بر عهده می گیرد که بهای مورد عهد را در برابر تملک مزرعه بپردازد پس از آن طرفین به تراضی یکدیگر این عقد را ا قاله کننددر این فرض انحلال عقد سبب سقوط تعهدات ناشی از آن می گردد زیرا که تعهد موجودی وابسته به عقد است واز خود استقلالی نداشته است وبا زوال آن از بین می رود قانون مد نی ایران نیز از این نظر پیر وی کرده است که اقاله را در زمره ی اسباب سقوط تعهد آورده است بنا بر این بعد از ا قاله وبدون اینکه نیازی به اشاتره یا تراضی درباره سقوط تعهد باشد ، تکلیف فروشنده نیز در انتقال ملک والتزام متقابل آن نسبت به پرداختن بهای ملک از بین می رود ولی در مورد فرضی که پس از اجرای تعهد است در این فرض اجرای تعهد خود باعث زوال آن میشود ، والتزام ها از دو طرف ساقط می شود وچیزی به جا نمی ماند که ا قاله بخواهد آن را از بین ببرد .
وضع تعهدات مانند ملکیتی است که انتقال یافته است وبه سببی از بین رفته است پس انحلال عقد به تنهایی ثمری ندارد وباید بدل آنچه از دست رفته اعم از مثل یا قیمت آنچه از دست رفته به جای آن باز گردد.
طرفین می خواهند که بهای واقعی اجرای تعهد جانشین معادل قرار دادی آن شوند به همین جهت باید پذیرفت که ا قاله در این فرض اثر مثبتی از خود به جای می گذارد ومحدود به زوال عقد نمیشود .
[1] محمد جعفر، جعفری لنگرودی ،ترمینولژی حقوق،ص68 ، ش511 [2] شیخ عبد الله شمس الدین محمدبن جمال الدین مکی ، عا ملی ( شهید اول ) ترجمه علی شیروانی ،سمعه (مشقیه ، جلد اول ، ص219 [3] مهدی ،شهیدی ، حقوق مدنی 3 تعهدات ، ص 119 ، ش 69 [4] جواد ، افتخاری ، کلیات عقود و حقوق تعهدات ، ص309، ش 451 [5] مهدی، شهیدی ، حقوق مدنی 3 تعهدات ، ص 21