دانلود تحقیق جرم انگاری

جرم انگاری برخی از عنوانهای حقوقی در ایران و تاثیرملاحظه های سیاسی و اجتماعی بر آن
چکیده: یک رفتار همواره در حوزه یک نوع خاص کنترل اجتماعی باقی نمی‎ماند.

برخی از عنوان‎های مدنی مانند معامله فضولی و غصب به حقوق کیفری نیز کشانده شدند تا شاید به پشتوانه ابزار مجازات کیفر در قالب یک نظام کنترلی شدیدتر، کمتر روی دهند و نظم اجتماعی و روابط افراد کمتر مخدوش و نقض شود.

بررسی، نشان می‎دهد که هدف فوق، تنها مورد نظر قانونگذاران کیفری ایران نبوده است، در کنار هدف گفته شده در بالا، تواناتر کردن و تجهیز حکومت و قدرت سیاسی به ابزار مجازات کیفر در این گرایش دخالت داشته است.

از منظر حقوقی، تمایزمهم و برجسته یک عنوان مدنی مشابه با عنوان کیفری در سوء نیتی است که قانون‌گذاربرای جرم به طور معمول در نظر می‌گیرد در حالی که در امور مدنی و حقوقی سوء نیت، عنصر تاثیر‌گذار به شمار نمی‌آید.

اگر بتوانیم یک ارزیابی دقیقی از تأثیر این دو نوع ضمانت اجرا داشته باشیم، می‎توانیم نتیجه بگیریم که در برخی موارد امکان جرم‎زدایی از این عنوان‎ها و استفاده از سایر تدابیر جانشین وجود دارد.

واژه‎های کلیدی: عنوان مشابه، جرم‎انگاری، ضرر، مسئولیت مدنی، مسئولیت جزایی و سوءنیت

کلیات
تنظیم روابط اجتماعی، تعیین یا اعلام حقوق و تکالیف آنان و سرانجام صیانت از نظم عمومی و حقوق و آزادی‌های فردی مهم‌ترین کارکرد و هدف حقوق است.

در این راستا حقوق مدنی و حقوق کیفری بر حسب تعریف، ویژگیها و اهداف خاص خود، به طور متفاوت عمل می‌کنند.

ماهیت دوگانه این دو شعبه حقوق، قانونگذاران را بر آن می‌دارد که از قواعد هر یک در موقع مناسب و با رعایت جمیع شرایط بهره جویند.

تنظیم روابط اشخاص در جامعه و صیانت از آن در گام نخست هدف قواعد حقوق مدنی است که ضمانت اجرای آن، با ماهیت نظم بخشی مدنی آن سازگار است و تا آنجا که مقدور است همین ضمانت اجرای مدنی در تنظیم و تنسیق نظم و انضباط و نیز نسق بخشی به روابط شهروندان کافی است؛ ولی محدود نبودن روابط اجتماعی به روابط شهروندان و گسترش آن به روابط دولت و مردم و صاحبان اقتدار و حاکمیت با فرمانبران و نیز ناکارآمدی ضمانت اجرای مدنی و اداری به دلیل زیاد بودن رفتارهای ناقض هنجارهای اجتماعی و بر نتابیدن آنها توسط جامعه و عموم شهروندان و سرانجام تفاوت در نوع ساخت‌ها و ساختارهای اجتماعی، فرهنگی و سیاسی جامعه و دولت و نظریه‎های فلسفی، اجتماعی و سیاسی حاکم بر هر جامعه، دولت به عنوان صاحب اقتدار به مداخله مستقیم و قهرآمیز دست می‌زند.

واکنش تند و سرکوبگر جامعه دولت به چنین رفتارهایی در قواعد جزایی نمودار می‌شود؛ هر چند که ویژگی تمام واکنش‌های جزایی سرکوبگری نیست ولی ماهیت و اهداف آنها متفاوت از قواعد مدنی و اداری است.

همین تفاوت ماهوی و هدفی و آثار زیانبار این نوع واکنش و پرهزینه بودن سازماندهی چنین پاسخی ایجاب می‌کند تا زمانی یک عمل جرم و مستوجب پاسخ کیفری شناخته شود که مداخله کیفری مفید و لازم باشد؛ یعنی هم آخرین حربه باشد و هم کاربرد چنین سلاحی مفید.

این نوع ملاحظات سبب شده که قانونگذاران خردمند و خردگرا- صرفنظر از نوع قدرت سیاسی حاکم و مناسبات و ساختارهای اجتماعی، ترتیب منطقی و زمانی اعمال انواع واکنش‌ها و ضمانت اجراهای مدنی را رعایت کنند.

به این جهت شایسته است ابتدا به تدوین قواعد و قوانین مدنی همت گماشته، آنگاه که ناکارآمدی قاعده‌ای در برآورده کردن اهداف موردنظر آشکار و یا در ابتدا براساس مطالعات و تحقیقات انجام شده ضرورت و فایده‌مندی قواعد جزایی احراز ‌شد، اقدام به جرم انگاری رفتاری خاص و تنظیم واکنش کیفری مناسب آن ‌کنند.

مطالعه سیر جرم انگاری‎ها، به ویژه جرم‎انگاری عناوین مدنی، در حقوق ایران و مقایسه ارکان هر کدام، هم از حیث شناخت تاریخ تحولات حقوق ایران و هم از منظر مطالعات جامعه‌شناختی حقوقی و سیاسی و بالاخره از جهت مباحث فنی حقوقی سودمند است.

انقلاب مشروطه سر آغاز تحولات قانونگذاری نوین در ایران است.

این تحول با ایجاد دولت مطلقه و متمرکز در دوره پهلوی به ویژه پهلوی اول، شکل و ویژگی‌های خاصی پیدا کرد.

تا پیش از این دوران روابط خصوصی مردم بر اساس قواعد و مقررات فقه شیعی تنظیم و به دعاوی ناشی از آن بر این اساس و بیش و کم در نزد محاکم شرع رسیدگی و اختلافات حل و فصل می‌شد.

دولت نیز به جرایم و تخلفات، بدون آنکه تعریفی از آنها به دست دهد، به شیوه‌ای استبدادی و خودکامه رسیدگی و اعمال قدرت می‌کرد.

پس از انقلاب مشروطه، مجالس شورای ملّی اقدام به تدوین قوانین و قانونگذاری در تمام عرصه‌ها کردند که این فعالیت در عصر پهلوی شتاب بیشتری گرفت.

از منظر موضوع مورد بررسی در این تحقیق، و براساس سیر طبیعی تدوین قوانین، در ابتدای امر به نظر می‌رسد که قانون مدنی پیش از قانون جزا به تصویب قانونگذار مشروطه رسیده است، اما واقعیت چیز دیگری است.

قانون مجازات عمومی در سال 1304 و در مجلس پنجم مشروطه اول تصویب شد و آنگاه قانون مدنی در 1307 و موادی از آن در سالهای پس از آن.

علی رغم این سیر غیرمنطقی تدوین، به لحاظ ماهیتی، همان منطق پیش گفته رعایت شده است؛ چه اینکه قواعد مدنی به موجب فقه اسلامی در تمام این دوران و پیش از آن مورد عمل بود.

پس، هرچند قانون مدنی پس از قانون جزا تصویب شد ولی به دلیل اجرای آن توسط فقها و محاکم شرعیه، مفاهیم عمومی آن شناخته شده و روشن بود.

قانون جزا برخی از عنوان‎های مدنی را مجرمانه اعلام کرد و علاوه بر ضمانت اجرایی مدنی، کیفر نیز برای آنها در نظر گرفت، در هرحال قواعد جزایی با توجه به سابقه مدنی آن‌ها وضع شده است.

نویسنده در این مقاله می‌کوشد عناوین مشابهی را از قانون مدنی و قوانین جزایی مورد بررسی و مقایسه قرار دهد و وجوه تشابه و افتراق حقوقی بخشی از این عناوین را بیان کند و در پایان نیز به یافته و به اختصار چرایی جرم انگاری و عوامل مؤثر بر آن بپردازد.

اول- معامله فضولی و انتقال مال غیر معامله فضولی الف- تعریف و ارکان ماده 247 قانون مدنی در فصل پنجم با عنوان «در معاملاتی که موضوع آن مال غیر است یا معاملاتی فضولی» بدون ارائه تعریفی مقرر می‎دارد: « معامله به مال غیر جز به عنوان ولایت یا وصایت یا وکالت نافذ نیست ولو اینکه صاحب مال باطناً راضی باشد.

ولی اگر مالک یا قائم مقام او پس از وقوع معامله آن را اجازه نمود در این صورت معامله صحیح و نافذ می شود».

حقوقدانان تعاریف گوناگونی از معامله فضولی کرده‌اند.

(جعفری لنگرودی، 1368، ش 4008 – 4005) و ( امامی، 1371، ج1، ص 298) با تأمل در مواد قانون مدنی و تعاریف مزبور می‌توان گفت: معامله فضولی، معامله به مال غیراست توسط غیرمالک (یا قائم مقام وی) و بدون اذن وی؛ دو رکن مهم معامله فضولی مال غیر بودن موضوع معامله و غیر مأذون بودن معامل فضول از طرف مالک یا قائم مقام قانونی وی است.

رضایت باطنی مالک نسبت به معامله فضولی برای نفوذ آن کافی نیست (ماده 247ق.م.).

بنابراین معامله‌ای که دارای این دو رکن است فضولی تلقی می‌شود، خواه معامل فضول با علم به مستحق للغیر بودن آن را معامله کند یا با جهل به آن.

و خواه با حسن نیت و برای صاحب مال و به مصلحت او انجام شود و خواه با سوءنیت و برای خود یا دیگری؛ انگیزه و قصد، مدخلیتی در تحقق یا عدم تحقق این نوع معامله ندارد.

چه این ویژگی خاص حقوق مدنی است که قواعدش صرفاً بر عمل مادی فاعل مبتنی است.

ب- قلمرو معامله فضولی هر چند بیشتر دلایل نقلی مربوط به امکان اجازه معامله به مال غیر درباره بیع فضولی و نکاح است (نجفی، 1981 م، ص 277) ، اما در اینکه قلمرو این قاعده منحصر به آن دو نوع عقد است یا اینکه قاعده‌ای است در تمام معاملات ، اختلاف نظر است.

برخی از فقیهان و حقوقدانان آن را از قواعد عمومی قراردادها می‌شمارند ( انصاری، مکاسب، ص124) و عده‌ای تنفیذ معامله فضولی را قاعده حاکم بر همه اعمال حقوقی می‌دانند، مگر اینکه به دلیل خاص بطلان آن احراز شود (قمی، 1324هـ ، ص 180).

در مقابل، کسانی هم آن را حکمی استثنایی تلقی کرده‌اند (طباطبایی، بی‎تا، ج1، ص 250).

از ظاهر قانون مدنی که معامله فضولی را در شمار قواعد عمومی معاملات آورده است و مفاد مواد 304، 581، 674 و 1073 قانون مدنی به خوبی بر می‌آید که احکام مربوط به این معامله جزء قواعد عمومی است و در هر مورد که نیابت امکان داشته باشد بایستی رعایت شود (کاتوزیان، 1366، ج2، ص102).

همچنین عقد فضولی علاوه بر عقود تملیکی شامل عقد عهدی نیز می‌شود (امامی، 1371، صص 300-299) و (کاتوریان، 1366، ص 104).

ج- آثار حقوقی معامله فضولی آن‎گونه که اشاره شد قصد انشای معامل فضول ساختار این معامله را ایجاد می‌کند.

اما تکمیل آن منوط به پیوستن اجازه مالک به آن است.

بنابراین در صورت اجازه مالک تنفیذ و در صورت ردّ، باطل می‌شود.

در صورت نخست اثر تنفیذ به زمان وقوع عقد برمی‌گردد؛ یعنی اجازه کاشف است و کلیه آثار قانونی از آن زمان بر عقد مترتب می‌شود و در صورت ردّ نیز بطلان از حین عقد است.

هر چند برخی از حقوقدانان در تشخیص ماهیت این تأثیر بین نظریه کشف و نقل، قول سومی را برگزیدند.

(کاتوزیان، 1366، صص130-122) ولی، از جهت عملی تفاوتی با نظریه کشف ندارد.

ماده 285 قانون مدنی به صراحت اثر اجازه یا رد را از روز عقد می داند.

در کنار این ضمانت اجرای مدنی، اثر رد معامله فضولی این است که هرگاه خریدار حین عقد عالم بر فضولی بودن معامله بوده، چون احتمال رد و قبول آن را از طرف مالک می‌داده، اقدام به ضرر خود کرده و بنابراین کسی مسؤول و ضامن آن نیست و فقط حق رجوع برای ثمن را دارد.

ولی در صورتی که اصیل جاهل به آن باشد غرامات وارده طبق ماده 263 قانون مدنی بر عهده معامل فضول است.

با توجه به مواد قانون مدنی در خصوص این معامله فهمیده می‌شود که معامله فضولی مورد حمایت قانونگذار نیست و صحت آن منوط به اجازه مالک شده است.

زیرا تنها مالک است که می‌تواند مالی را از اموال خود خارج یا وارد دارایی‌های خود کند.

احترام به مالکیت افراد مقتضی چنین حکمی است.

انتقال مال غیر قانونگذار ایران پنج قانون کیفری در خصوص انتقال مال غیر تصویب کرده که دو قانون نسخ ضمنی شده و بقیه لازم الاجرایند.

قانون مجازات راجع به انتقال مال غیر مصوب فروردین 1308 یکی از قوانین لازم‌الاجرا است.1 صدور ماده 1 این قانون نوعی معامله‌ای فضولی را مورد حکم قرار داده و آن را در حکم کلاهبرداری تلقی کرده است: « کسی که مال غیر را با علم به اینکه مال غیر است به نحوی از انحا، عیناً یا منفعتاً بدون مجوز قانونی به دیگری منتقل کند کلاهبردار محسوب و مطابق ماده 238 قانون مجازات عمومی محکوم می‌شود…» به موجب این ماده انتقال مال غیر جرم است و در کنار ضمانت اجرای مدنی راجع به معامله فضولی ، ضمانت اجرای کیفری نسبتاً سنگینی قرار گرفته است.

برای تشخیص نسبت میان انتقال مال غیر- که عنوان مجرمانه است- معامله فضولی ، بیان و تحلیل عناصر این جرم ضروری است.

الف- رکن مادی جرم «انجام تشریفات قانونی انتقال مال غیر» که متضمن انتقال ظاهری مال است.

عنصر مادی جرم انتقال مال غیر است.

انتقال مال غیر به طرق گوناگونی قابل تحقق است.

هر آنچه در قانون مدنی سبب انتقال مال است مانند بیع، هبه و معاوضه عنصر مادی جرم مذکور را می‌تواند تشکیل دهد.

به این جهت در ماده 1 قانون مذکور آمده است که : به نحوی از انحاء….

منتقل کند…» بنابراین وسیله در تحقق این جرم نقشی ندارد.

1- فعل مرتکب فعل مرتکب انجام تشریفات قانونی است که عملی مثبت است.

برای تحقق عنصر مادی این جرم لازم است مرتکب عملیاتی را که برای انتقال ظاهری مال غیرلازم است انجام دهد.

این عملیات همان تشریفات قانونی است که مطابق مقررات جاری کشور برای انتقال مال لازم است.

حسب اینکه نوع انتقال، شیوه آن چگونه و در قالب چه عقد یا معامله‌ای صورت می‌گیرد، تشریفات انتقال هم متفاوت می‌شود.

آنگونه که از اطلاق ماده قانونی فهمیده می‌شود، انتقال به هر دو صورت رسمی و عادی، در قالب نوشته یا توافق شفاهی امکان پذیر است.

بدیهی است برای تحقق این منظور مرتکب تشریفات متفاوتی را انجام می‌دهد؛ انتقال رسمی دارای تشریفاتی متفاوت از انتقال عادی است.

2- موضوع جرم موضوع جرم، مال (متعلق به غیر) است.

مال اعم از منقول و غیرمنقول است1 و هر آنچه را که قابلیت تقویم بوده و مالیت داشته باشد به طور قطع دربرمی‌گیرد.

اما آیا شئ را هم شامل می‌شود؟

شئ اعم از مال است؛ چه بسا چیزی قابلیت تقویم نداشته و از جهت قواعد حقوق مدنی نیز مالیت نداشته باشد.

چنین چیزی داخل در کلیت «شئ» هست ولی مال به آن اطلاق نمی‌شود.

پاسخ به این سؤال که شئ نیز داخل در موضوع جرم است یا نه در پاسخ به این پرسش نهفته است که: هدف قانون جزا (حقوق جزا) صیانت از نظم عمومی و حقوق و آزادیهای فردی است یا تضمین آنچه در قواعد مدنی مورد احترام شناخته شده است؟

از جهت نظری پاسخ این است که حقوق جزا در جایی دخالت می‌کند که هنجاری چنان نقض شود که نتوان با مداخله سایر قواعد حقوقی و غیرحقوقی در برابر آن واکنش نشان داد و یا آن مداخله بی‌تأثیر و غیرمفید باشد.

نقض هنجار، نظم عمومی را بر هم می‌زند و حقوق آزادیهای فردی را دستخوش تعرض و تزلزل می‌کند.

از این رو سرقت، تخریب یا فروش مال متعلق به غیر-که دارای ارزش فراوان است- به همان اندازه نظم عمومی و حقوق افراد نسبت به اموالشان را بر هم زده و متزلزل می‌کند که سرقت، تخریب یا فروش «شئ» که ارزش مالی نداشته و فقط برای قربانی جرم مورد احترام بوده است.

دیگر آنکه صرف آگاهی مردم از وقوع جرمی علیه اموال، در آنان ترس از جرم و احساس ناامنی ایجاد می‌کند، خواه مرتکب مال با ارزشی را برده یا تخریب کرده باشد، خواه چیز بی‌مقداری را .

همین میزان از عمل نقض تحریم‎های قانونی است.

میزان خسارات ، آثار جرم، نوع بزه‌دیدگان و … در قابلیت سرزنش مجرم و استحقاق عقاب بودن وی بی‌تأثیر است.

چنین اموری در تعیین میزان واکنش علیه جرم (مجازات- اقدامات تأمینی) مؤثر است.

با اینکه از منظر نظری «شئ» داخل در موضوع جرم است اما قانونگذار کیفری ایران به خوبی آن را در نیافته و جز در موارد استثنایی و آنهم نه به صراحت1، از اشیاء حمایت کیفری نکرده است.

رویه قضایی نیز عملاً چنین مسیری را پیموده است.

به تصریح قانون، عین یا منفعت مال می‌تواند موضوع جرم باشد.

مانند اینکه خانه متعلق به غیر را بدون رضایت مالک بفروشد و یا آن را اجاره دهد که در این صورت منفعت مال غیر را منتقل کرده است.

پرسشی که مطرح است این است که آیا «حق» روی عین هم موضوع جرم قرار می‌گیرد؟

مانند اینکه مال مرهونه را منتقل نماید.

چه به موجب ماده 793 قانون مدنی راهن نمی‌تواند در رهن تعرضی کند که منافی حق مرتهن باشد مگر به اذن مرتهن.

با اینکه راهن در صورت فروش مال مرهون حق مرتهن را از بین می‌برد و مکلف به جبران خسارات وارده بر مرتهن است و در این خصوص مسئولیت مدنی دارد، ولی به نظر می‌رسد مرتکب جرم موضوع انتقال مال غیر نشده است؛ زیرا در ماده 1 قانون راجع به انتقال مال غیر صرف انتقال عین یا منفعت مال متعلق به غیر جرم تلقی شده است و توسعه این جرم انگاری به «حق» غیر در مال منتقل شده، هم خلاف صراحت قانون است و هم متضمن تفسیر موسع جزایی.

قانونگذار سال 1308 برای پیشگیری از انتقال غیر قانونی اموال مردم – که در نبود ثبت اسناد و املاک در کشور- رواج یافته بود، این قانون را وضع کرد.

از سوی دیگر انتقال حق غیر به تبع انتقال مال چنان فراگیر نیست که تضمین‌های مدنی کافی نباشند.

3- تعلق مال به غیر ویژگی تمام جرایم علیه اموال تعلق مال موضوع جرم به دیگری است.

گاهی مال مفروز و مالک مشخص دارد.

گاه مفروز و بدون مالک و گاه مشاع است.

در حالت دوم دو فرض امکان وقوع دارد : مالک از مال اعراض کرده که در این صورت انتقال آن جرم نیست و در فرض دوم عدم اعراض اثبات نشده باشد.

در این مورد جرم دانستن عمل منتقل کننده محل تردید است.

زیرا عدم رضایت مالک احراز نشده است.

در خصوص مال مشاع دو عقیده عمده در بین فقها و حقوقدانان وجود دارد: شریک منتقل کننده در جزء مال شریک است و هیچ جزیی از مال به معنای واقعی مال غیر نیست.

بنابراین مرتکب جرم نشده است.

برعکس عده‌ای آن را جرم می‌دانند.

چرا که در هر جزء از مال دیگری یا دیگران سهیم‌اند و بردن مال به مثابه بردن مال غیر هم هست.

در فقه عقاید بینابین دیگری به‌ویژه در سرقت وجود دارد.

بی‌تردید هر نظری که در این خصوص اختیار شود در تمام جرایم علیه اموال قابل تسری است و نمی‌توان در خصوص جرایم متفاوت نظرات مختلفی را برگزید.

به نظر می‌رسد انتقال مال مشاع جرم است چه اینکه هدف قواعد جزا، حفظ و برقراری نظم عمومی و صیانت از حقوق و آزادیهای فردی است که در انتقال مال مشاع این هدف مخدوش می‌شود.

انتقال مال مفروز و مال مشاع هر دو حریم خصوصی افراد را نقض می‌کنند.

وقتی مالکی راضی به انتقال مال خود نباشد چه تفاوتی می‌کند که مال مشاع باشد یا مفروز، اتفاقاً در مورد مال مشاع قابلیت سرزنش بیشتر است، زیرا شرکای یک مال مشاع باید نسبت به هم از صحت عمل و امانتداری بیشتری برخوردار باشند.

حفظ حرمت حریم مالکیت شرکاء ایجاب می‌کند تصرفاتشان در مال با رضایت سایرین باشد.

به همین دلیل است که ماده 581 قانون مدنی مقرر می‌دارد: «تصرف هر یک از شرکاء در صورتی که بدون اذن یا خارج از حدود اذن باشد فضولی بوده و تابع مقررات معاملات فضولی خواهد بود».

به موجب ماده 582 چنین شریکی ضامن است.

رویه قضایی در خصوص جرایم علیه مال مشاع شفاف نیست.

پیش از انقلاب شعبه ششم دیوان‌عالی کشور بر این عقیده رأی داد که : «مداخله احد شرکاء در مال مشترک سرقت نمی‌باشد»1 و پس از آن رأی وحدت رویه اعلام کرد که در جرم تخریب « در صورتی که مقرون به قصد اضرار و یا جلب منافع غیرمجاز با سوءنیت باشد قابل تعقیب و مجازات است هر چند مالکیت اموال موضوع جرم مشمول ماده فوق [262ق.م.ع] به طور اشتراک و اشاعه باشد».2 اداره حقوقی دادگستری نیز در چند نظریه برمبنای وجود یا نبود سوءنیت اظهار نظر کرده است: «هر چند انتقال ملک مشاع به نحوه مفروز از لحاظ حقوقی بدون موافقت سایر شرکاء نافذ نیست، ولی اگر مورد انتقال معادل سهم انتقال دهنده باشد از جهت این که سوءنیت نداشته جنبه کیفری ندارد و در غیر این صورت انتقال مال غیر تلقی می‌شود».1 به نظر می‌رسد شیوه تحلیل شعبه ششم دیوان که به این نتیجه رسید عمل جرم نیست درست‌تر از استدلال هیأت عمومی دیوان عالی کشور در رأی وحدت رویه و نیز اداره حقوقی دادگستری بود.

زیرا محل بحث در عنصر مادی است و نه عنصر معنوی.

در عنصر مادی صرفنظر از وجود یا عدم سوءنیت بحث و استدلال می‌شود.

مراجع مذکور باید راجع به این نکته که آیا «مال مشاع مصداق مال غیر است» تصمیم‌گیری می‌کردند.

بدیهی است که اگر از نحوه عمل مرتکب در انتقال مال ـ چه مشاع چه مفروز- سوءنیت احراز نشود، عمل جرم نیست و چنین نکته‌ای نیاز به بیان ندارد.

اگر اداره حقوقی در مقام بیان این نکته باشد که کسی که به اندازه مال و سهم خود از مال مشاع را منتقل می‌کند دارای سوءنیت نیست (عدم سوءنیت مفروض است) به خطا رفته است چرا که استدلالی برای این فرض اقامه نکرده است.

هر چند که در دو نظریه دیگر خود نبود سوءنیت را به صورت شرط بیان کرد و نه فرض.

با این حال شعبه سوم دیوان عالی کشور در رأیی استناد دیوان جنایی را مبنی بر اینکه «مواد مربوط به انتقال مال غیر مخصوص مواردی است که مال موضوع انتقال تماماً ملک غیر باشد» رد کرد.2 در هر حال به نظر می‌رسد بنا به دلایل مذکور در بالا انتقال مال مشاع هم، مشمول موضوع جرم است و با وجود سایر شرایط عمل جرم تلقی می‌شود.

4- نتیجه جرم نتیجه انتقال مال غیر، ضرر مالک است.

صرف ضرر محتمل نیز کافی است.

وقوع ضرر در اینجا و معامله فضولی مشترک است و هدف دخالت قانونگذار در هر دو مورد جلوگیری از ایراد ضرر به دیگری است.

مداخله مدنی و کیفری دولت با استناد به اصل ضرر و یا قاعده لاضرر توجیه می‎شود.

ب- رکن معنوی علم مرتکب به تعلق مال به غیر جزء عنصر معنوی است که ماده قانونی نیز به آن تصریح کرده است.

بنابراین جهل به موضوع، دافع مسئولیت کیفری است.

جزء دوم رکن معنوی، عمد است.

خواست انجام عمل خلاف قانون انتقال مال غیر، عمد عام است و قصد اضرار به صاحب مال عمد یا سوءنیت خاص؛ یعنی «سوءنیت در تحصیل نتیجه» سوءنیت خاص است.

ج- نتیجه : مقایسه و وجه تمایز انتقال مال غیر یکی از مصادیق معامله فضولی است؛ به عبارتی رابطه این دو عموم و خصوص مطلق است.

عنصر مادی جرم انتقال مال غیر همان رکن مادی معامله فضولی است جز اینکه تصرفات هر یک از شرکاء در مال مشاع از جهت قانون مدنی معامله فضولی است ولی در تسری عنوان مجرمانه انتقال مال غیر به این مورد اختلاف نظر وجود دارد.

وجه ممیز این دو در عنصر روانی است.

آنگونه که گفته شد در معامله فضولی قصد معامل فضولی دخالتی در تحقق این عنوان ندارد در حالی که انتقال مال غیر جرمی عمد است و نیاز به سوءنیت مرتکب بر قصد ایراد ضرر به دیگری دارد.

بنابراین اگر معامل فضول مال غیر را با حسن نیت و به قصد انتفاع صاحب مال و بنا به مصلحت وی بفروشد، مرتکب جرم نشده است.

به این جهت احراز سوءنیت برای تحقق این جرم لازم است.

هدف حمایت کیفری قانون‎گذار از اموال مردم، پیشگیری مؤثرتر از ایراد ضرر بوده است؛ هدفی که درظاهر نتوانسته بود با عنوان مدنی معامله فضولی برآورده کند.

با این حال، هیچ ارزیابی دقیقی از تأثیر هر یک از این عناوین در هدف کلی حقوق یعنی تنظیم روابط اجتماعی مردم و پیشگیری از نقض و تجاوز به آزادیهای یکدیگر انجام نشده است.

دوم- غصب و عناوین مشابه کیفری یکی از موارد ضمان آور مدنی ـ که به صورت تأسیس مستقل خاص حقوق اسلام و ایران است ـ غصب است.

دایره و وسعت آن به حدی است که بسیاری از اعمال ضمان آور را در کنار مسئولیت مدنی و استیفای آن پوشش می‌دهد.

ارکان و ویژگیهای غصب چنان است که تعدادی از عناوین مجرمانه عیناً و گاه در عنصر مادی با آن مشابه می‎شوند.

در این قسمت به صورت مختصر غصب و عناوین مشابه کیفری با یکدیگر مقایسه خواهند شد.

غصب به موجب ماده 308 قانون مدنی: «غصب استیلا بر حق غیر است به نحو عدوان.

اثبات ید بر مال غیر بدون مجوز هم در حکم غصب است.» قانونگذار با انتخاب این تعریف، قول برخی از فقیهان را در این باب کنار نهاد که در بررسی ارکان غصب به اشاره از آن می‌گذریم.

الف- ارکان غصب 1- استیلا استیلا مسلط شدن بر مال یا حق غیر است.

منع مالک یا صاحب حق از تصرفات مالکانه برمال یا حق خود کافی نیست بلکه لازم است که غاصب بر آن مستولی شود و معیار تشخیص آن به عقیده برخی از حقوقدانان عرف است.

(کاتوزیان، 1370، ص 375) استیلا مستلزم تصرف مادی نیست؛ همین که غاصب مال یا حق غیر را در اختیار بگیرد و امکان استفاده از آن و تسلط به آن را داشته باشد کافی است.

بنابراین کسی که ماشین دیگری را از صاحبش گرفته و در خانه خود پارک کرده بر آن مستولی شده است.

در استیلا، مباشرت نیز شرط نیست؛ چنانکه کسی به امر دیگری در خانه غیر ساکن شود ، آمر مستولی است.

بنابراین اگر کسی مالک را از تصرف در مال خود مانع شود بدون آنکه خود او بر آن مسلط شود غاصب نیست لکن در صورت اتلاف یا تسبیب ضامن است (ماده 309ق.م)1 مانند آنکه نهری حفر کند تا صاحبان ملکی نتوانند اتومبیل‌های خود را وارد آن کنند.

در غصب استقلال در استیلا شرط نشده است.2 بنابراین غاصبی که با مالک در خانه‌ای سکونت کنند و نتوان بخش معینی را در تصرف مستقل هر کدام شمرد، غاصب بر نیم مشاع خانه مستولی است، مگر اینکه مالک عملاً از تصرف منع شود و عرف وی را غاصب تمام بداند.

(شهید ثانی، بی‌تا، ص220) و (طیرانیان، بی‎تا، صص 26-22).

صرفنظر از اختلاف نظر میان فقیهان و حقوقدانان در میزان مسئولیت غاصب در مال مشاع ، قدر متیقن غاصب بودن وی است.

غصب مشترک مال یا حق توسط چند غاصب نیز داخل در تعریف است و هر دو مسئولیت تضامنی دارند.

2- عدوانی بودن استیلا استیلایی غصب تلقی می‌شود که به ظلم و برخلاف حق باشد.

بردن مال غیر و تصرف ملک دیگری بدون اینکه متصرف حق چنین تصرفاتی داشته باشد و مالک نیز به آن رضایت نداده باشد غصب است.

در عدوانی بودن استیلاء علم و جهل غاصب مدخلیتی ندارد.

بنابراین، چه با علم به تعلق مال به غیر، آن را برخلاف رضایت مالک تصرف کند و چه با جهل به آن، غاصب است.

در این صورت ضمان غاصب ویژگی‌های خاصی پیدا می‌کند.1 ضمان غاصب بر تصرف بدون حق متصرف بار می‌شود و سوءنیت و قصد وی تأثیری در ضمان وی ندارد.

با این حال برخی از حقوقدانان علم متصرف به تعلق مال به غیر و اینکه حق تصرف در مال را ندارد را شرط تحقق غصب دانسته و عدوانی بودن استیلاء را به این معنا گرفته‌اند.

جهل به تعلق مال به غیر و یا جهل به عدم اذن مالک، تصرف را غاصبانه نمی‌سازد ولی آن را در حکم غصب قرار می‌دهد (امامی، 1371، صص 363-362).

با توجه به اینکه مستند این ادعا ذیل ماده 308 قانون مدنی است که مقرر می‎دارد: « … اثبات ید برمال غیر بدون مجوز هم در حکم غصب است» ایراداتی بر این استدلال و ادعا وارد است: اول اینکه مبنای تمایز دو بخش ماده 308 علم یا جهل متصرف به تعلق مال به غیر و یا بود و نبود اجازه صاحب حق نیست، بلکه نحوه تصرف و رضایت یا عدم رضایت صاحب حق در ابتدای استیلاء است.

این نوع استیلاء بر حق دیگران نیز نامشروع و غیرقانونی است ولی با تعریف غصب مطابقت کامل ندارد.

در این مورد صرفاً احکام غصب و از جمله ضمان ید (علی الید ما اخذت حتی تودى) جاری می‌شود.

یکی از عناصر تحقق غصب «عدوانی بودن» استیلا است؛ یعنی برخلاف حق و به ظلم باشد.

پس مستأجری که در پایان مدت اجاره از تخلیه خودداری می‌کند یا امینی که مال مورد امانت را مسترد نمی‌کند، با اینکه شروع تصرفات وی با رضایت مالک و مطابق قانون و حق بوده، استیلای وی به نحو عدوان نبوده است ولی استمرار تصرف وی بدون مجوز و نامشروع است.

و از این تاریخ تصرف وی در حکم غصب است (کاتوزیان،1370، ص379) (ماده 310 ق.م.).

دوم، از موادی از قانون مدنی در باب غصب می‌توان به نحو صریحی این نکته را دریافت که جهل یا علم متصرف در غاصب شمردن متصرف عدوانی تأثیری ندارد.

ماده 316 مقرر می‌دارد: « اگر کسی مال مغصوب را از غاصب غصب کند آن شخص نیز مثل غاصب سابق ضامن است اگر چه به غاصبیت اولی جاهل باشد».

مواد 324 و 325 نیز از جهت تحقق غصب تفاوتی میان جاهل و عالم نیفکنده است.

خصوصاً که در هر مورد که قانون مدنی در مقام بیان «در حکم غصب» بود، به آن تصریح کرده است، مانند ماده 310.

سوم اینکه غصب از موجبات ضمان قهری و از الزامات بدون (خارج) قرارداد است.

ماده 301 در کلیات این الزامات مقرر کرده که کسی که به عمد یا از روی اشتباه چیزی را که مستحق نبوده است دریافت کند، ملزم به تسلیم آن به مالک است.

همچنین است مواد 303 و 304.

بنابراین از دیدگاه قانون مدنی علم وجهل در ضمان و مسئولیت مدنی بی‌تأثیر است.1 3- مغصوب : حق غیر قانون مدنی برخلاف عقیده برخی از فقهای امامیه که موضوع غصب را «مال غیر» قلمداد کرده بودند (شهید ثانی، بی تا، ج7، ص 13) و (نجفی، 1981م، ج37، ص7).

حق را موضوع غصب دانسته است؛ یعنی علاوه بر مال (عین یا منفعت) حق را نیز در برمی‌گیرد: مانند حق مرتهن نسبت به عین مرهونه، حق تحجیر و حق استفاده از مشترکات عمومی.

صرف تعلق این حق به دیگری کافی است که بتواند موضوع غصب قرار گیرد، اما برخی میان حقوق اختصاصی و مشترک تفاوت افکنده‌اند: بدین تفصیل که در دومی چون غاصب نیز حق استفاده دارد، ضامن نیست (نجفی، 1981، ج 37، ص32) و( امامی،1371، ص 365).

از کلام این عده فهمیده می‌شود که چنین فردی را غاصب می‌دانند ولی در ضمان وی تردید دارند.

بنابراین اختلاف در وجود ضمان یا عدم آن است.

با این حال عده‌ای نیز ضمان غصب مشترکات را پذیرفته‌اند که عبارت است از ضمان تلف حق تقدم (کاتوزیان، 1370، ص 368).

به نظر می‌رسد اطلاق حق در ماده 308 تمام حقوق مذکور در بالا را در برمی‌گیرد زیرا در غصب تصرف مادی مدنظر نیست بلکه تصرف و استیلای عرفی ملاک است.

بنابراین در حقوق که عینی نیستند، عرف غصب آنها را ممکن می‌داند و گاه اهمیتش بیش از مال است.

تعلق به غیر داشتن حق به معنای اختصاص آن به فرد نیست.

صرف داشتن حقی چه به نحو مفروز و چه اشاعه و چه به طور اختصاصی و چه مشترک کافی است که بتواند موضوع غصب قرار گیرد.

تصرف مال مشاع،1 تصرف مال مشترک، استیلا برحق انتفاع یا ارتفاق مشترک و … همگی از مصادیق غصب‌اند.

ماهیت تصرف و استیلا برخلاف حق نهی و منع شده و قانون مدنی آن را ضمان آور دانسته است.

ب- آنچه در حکم غصب است همان گونه که اشاره شد قانون مدنی مواردی را هم که آغاز استیلا و تصرف، قانونی و مشروع بوده ولی استمرار آن خلاف حق، در حکم غصب دانسته است: «… اثبات ید بر مال غیر بدون مجوز هم در حکم غصب است» مانند امینی که مال مورد امانت را علیرغم مطالبه صاحب آن مسترد نمی‌دارد و یا مستأجری که در پایان اجاره، خانه را تخلیه نمی‌کند.

ماده 310 قانون مدنی در این مورد مقرر می‌کند: « اگر کسی مالی به عاریه یا ودیعه و امثال آنها در دست اوست منکر گردد، از تاریخ انکار در حکم‌غاصب است».

در ماده 631 ضمان تلف و نقص را در مورد تعدی و تفریط و امتناع امین از رد مال نیز اعلام کرده است.

در خصوص مقبوض به عقد معاوضی فاسد هم قانون مدنی می‌گوید: « هر گاه کسی به بیع فاسد مالی را قبض کند ، باید آن را به صاحبش رد نماید.

و اگر تلف یا ناقص شود، ضامن عین و منافع آن خواهد بود»(م 366).