دانلود تحقیق دفاع مشروع و تعریف آن در نظام حقوقی

مقدمه
با حمد و سپاس از خداوند متعالی که توانایی فکر کردن و نوشتن را به ما عطا کرد و او که رحمانیت و رحیمیتش به وسعت کل شی بندگانش را احاطه کرده و توانایی اندیشیدن و توفیق نگارش این مجموعه را به ما عطا فرموده است.

یکی از مفاهیمی که در حقوق بسیار مهم است و شناخت آن باعث جلوگیری از جرایم بصورت ناخودآگاه می شود حقوق کیفری در مفهوم دفاع مشروع است.

و یکی از عوامل موجهه‌ی جرم است این مبحث یکی از مباحث مهم در حقوق کیفری است و چون از فقه اسلامی اخذ شده،‌در این تحقیق ما سعی کرده ایم تا یک مطالعه‌ی تطبیقی بر روی این مبحث در فقه امامیه و فقه مذاهب اهل سنت و قانون مجازات اسلامی وقانون مجازات فرانسه داشته باشیم و مبنای فکری دسته بندی شده ای را تا آن اندازه که در توان ماست ارائه دهیم.

پیشگفتار :
دفاع مشروع (Legitimate Defence) یا دفاع قانونی اصطلاحی است که در قرون معاصر وارد مباحث حقوقی گردیده است.

اصل مبحث دفاع ضمن کتاب جهاد از کتب فقهی مورد بحث قرار گرفته است که دفاع را یکی از واجبات اعمال مسلمانان در حفظ حدود و ثغور اسلامی بر وجه محاربه و مقاتله با دشمنان اسلام و کفار واجب کفایی (و بعضاً واجب عینی ) دانسته‌اند.

بدون اینکه عنوان مستقلی به صورت «دفاع مشروع» در کتب مذکور مشاهده شود ولی مفاهیمی در این مورد از طرف بعضی از فقها بیان گردیده است.

دفاع مشروع عبارت است از دفاع مجاز و قانونی شخصی که به جان و مال و ناموس او حمله می شود و شخص قادر به دریافت کمک از مأمورین یا دیگران برای دفع آن حمله نباشد در این صورت شخص مرتکب قتل یا ضرب و جرح طرف یا ورود خسارت به او گردد شخص مدافع مصاب است و مسئول جرایم و خسارات وارد شده نمی باشد.

مرحوم شهید گوید: الدفاع عن النفس و المال و الحریم جایز فی جمیع بحسب القدره و دم المدفوع هدر حیث یتوقف الدفاع علی قتله (شرح لمحه 20/325).

مرحوم محقق حلی می گوید : و ...

و کذا کل من خنثی علی نفسه مطلقاً او ماله اذا غلبت السلامه (شرایع الاسلام ، 1/307).

مرحوم شعرانی در شرح جهاد در تبصره المتعلمین علامه حلی می گوید:‌و فرق جهاد و دفاع آن که جهاد برای دعوت به دین است و دفاع برای راندن دشمن از جان و مال و ناموس (شرح تبصره المتعلمین 1/207)
مسلم است که وجوب دفاع برای مسلمانان در راندن دشمن از جان و مال و ناموس جامعه مسلمین به فرد مسلمان نیز تسری یافته و بر هر فرد دفاع از جان و مال و ناموس خود واجب میگردد.

دفاع از جان و یا مال یا ناموس خود یا دیگری در غالب قوانین ممالک واقیه مشروع و مجاز شناخته شده است از جمله در موارد 92 تا 97 قوانین مجازات اسلامی این موضوع با شرایطی که در دفاع جمع باشد مشروع و بدون مجازات تقنین گردیده است شرایط مذکور عبارتند از :
1) دفاع متناسب با حمله و خطری باشد که شخص را تهدید می کند.

2) خوف برای نفس یا عرض یا مال مستند به قرائن معقول باشد.

3) توسل به قوای دولتی و هرگونه وسیله آسانتری برای نجات میسر نباشد.

4) در مورد دفاع از مال دیگری استمداد صاحب مال شرط است.

شرط اخیر در قانون به نظر ناقص می آید که در جای خود بحث مفصلی خواهد داشت.

ماده 95 قانون فوق الذکر دفاع و مقاومت در مقابل قوای حکومتی در موقع انجام و خلیفه آنان را مشروع و مجاز ندانسته است مگر آنکه اشخاص مذکور (مأمورین ضابطین دولتی) از حدود وظیفه خود خارج شوند و برحسب ادله و قرائن موجود خوف آن باشد که عملیات آنها موجب قتل و جرح یا تعریض به عرض گردد که در این صورت دفاع جائز است.

تعریف دفاع مشروع :
تعریف دفاع مشروع به اعتبار ترکیبی منوط به ارائه تعریفی از دو جزء آن است.

الف – دفاع :
دفع در لغت،‌به معنای دور کردن با استفاده از زور و قدرت است.

سیبویه به نقل از عرب آورده است:
ادفع الشر و لواصبعاً (بدی را ولو با انگشت دور کن).

واژه دفاع ممکن است مصدر «دَفَع» باشد مثل کتاب و مانند آن و ممکن است مصدر فعل دافع باشد و دافع عنه و دفع هر دو به یک معنی است.

برای مثال بیت زیر :
و لقد حرصت بأن أدافع عنهم فإذا المنیه اقبلت لا تدفع
به معنای : «حرصت بأن أدفع عنهم المنیه و المنیه لا تدفع» است بنابراین شاعر ادافع را به جای ادفع به کار برده است.

در اصطلاح نظامی ، دفاع به راهها و روشهایی گفته میشود که در جنگها برای دفع حملات دشمن به کار گرفته می شود.

قرآن کریم، واژه دفع را به شکل های گوناگون به کار برده است که از آن جمله است «یدافع» در آیه شریفه «ان الله یدافع عن الذین آمنوا إنّ الله لا یحب‌ کل خوان کفور» و از آن جمله است واژه های : دَفْع – دافع – دفعتم – إدْفَع – وادْفَعوا
ب – شرعی (مشروع ) : این واژه از ماده شرع است و یای نسبت برای انتساب دفاع به آن وصل شده است.

و از نظر لغت از شرع شرعاَ للقوم (یعنی : برای مردم شریعت و قانون وضع کرد ) مشتق می باشد و به همین معنی آنچه خداوند برای بندگان وضع کرده، شریعت خوانده می شود و شارع به معنای شاهراه است و شراع السفینه یعنی بادبان کشتی که از پارچه و نظیر آن ساخته می شود و بر بالای کشتی برافراشته می گردد تا باد در آن داخل شود و کشتی را به حرکت دراورد.

اَشرع الشیء یعنی : چیزی را بسیار بلند کرد و حیتان شرع ، یعنی : ماهیهای سردرآورده از آب و شریعت دینی است که خداوند برای بندگانش وضع کرده است و آیه شریفه «لکل جعلْنا منکم شرعه و منهاجا » به همین معناست.

شرع الله الدین‌َ یعنی : خداوند دین را آشکار و روشن ساخت و شرعه (راهی که به طرف آب منتهی میشود ) و شریعه (جای برداشت آب) نیز به همین معناست.

زیرا هر دو ، درمکانی معلوم و آشکار از رودها قرار دارند.

شریعت یا شرع هرگاه به کار رود مقصود از آن در اصطلاح : وحی ، اعم از قرآن و حدیث، است که عناصر سه گانه دین را شامل می شود یعنی اعتقادات ،‌که علم کلام برای آن تدوین شده، و عبادات و معادلات، که علم فقه برای آن نوشته شده ، و اخلاقیات که علم اخلاق برای آن تدوین شده است گاهی به فقه، که احکام تکلیفیه عملیه است.

از باب اخلاق عام و اراده‌ی خاص،‌شریعت گفته می شود و هر چه موافق و منطبق با شرع است ، شرعی است.

تعریف دفاع مشروع در حقوق اسلامی و مکاتب دیگر : در لابلای کتابهای فقهی ، که مورد بررسی قرار گرفت، تعریفی از دفاع مشروع به دست نیامد،‌تنها در کتاب «التشریع الجنائی الاسلامی » دفاع مشروع به صورت زیر تعریف شده است: «دفاع مشروع وظیفه انسان در حمایت از نفس خود یا دیگری و حق او در حمایت از مال خود یا دیگری است که در برابر هر تجاوز حال و غیر مشروع با نیروی لازم برای دفع تجاوز، دفاع کند» در تعریف دفاع مشروع میتوان گفت : دفاع مشروع ، قدرتی بازدارنده است که به موجب آن حق انجام عملی – که شرعاً ضروری است – برای شخصی بر علیه دیگری وجود دارد تا خطر حقیقی، حال و غیرمشروعی را دفع کند که حق محترم مسلمان یا کافر ذمی یا مستأمن اعم از نفس ، مال یا عرض و ناموس را مورد تهدید قرار داده است.

بنابراین تعریف، هدف اساسی از دفاع مشروع، جلوگیری از خطرها به وسیله اعمالی است که گاهی بر شخص واجب و گاهی جایز می باشد.

به شرط آنکه اعمال مذکور متناسب و ضروری باشد.

در تعریف دفاع گفته شد که عمل باید شرعاً ضرورت داشته باشد.

این قید برای بیان اثر دفاع مشروع است: زیرا بر فعل شرعی و قانونی مسئولیتی مترتب نمی باشد و صرفاً عملی که از روی تعدی یا تجاوز صورت گیرد موجب مسئولیت می باشد.

بنابراین، کسی که امر واجب یا جایزی را انجام می دهد مجرم نبوده و از نظر کیفری و مدنی مسئول نمی باشد.

بلکه عمل چنین شخصی مباح و مشروع است.

در عین حال قوانین کلیسا دفاع مشروع را صرفاً عذر یا ضرورت به شمار آورده و بر طبق آن بر مدافع لازم است که به فرار توسل جوید.

در محیط عربی، عطش خونخواهی، انتقامجویی دسته جمعی و کشتار بیش از اندازه، به اوج خود رسیده بود:‌هر تجاوزی با تجاوز بیرحمانه تری پاسخ داده می شد « و در موارد بسیاری تنها یک سخن موجب قتل و کشتار می شد.

حس انتقامجویی به حد وحشتناکی رسیده بود به طوری که زنها را چیزی جز رنگین ساختن جامه با خون مقتول و خوردن دل و جگر او خشنود نمی کرد.» فصل اول : شروط دفاع مشروع خطر فقهای اسلام در نوشته های خود سخنی از واژه‌ی خطر به میان نیاورده اند بلکه به جای آن از واژه صیال استفاده کرده اند.

صیال در لغت به معنای تجاوز کردن و هجوم بردن و از ماده صال به معنای استصال (تجاوز کرد) است.

صائل یعنی ستمگر یا کسی که قصد حمله و هجوم دارد.

صیال در اصطلاح شرع به تجاوز خاصی اطلاق می شود.

بعضی گفته اند: صیال حمله و هجوم به حق محترم و معصوم است.

برخی دیگر گفته اند:‌صیال از نظر لغت و شرع به معنای تجاوز کردن و هجوم بردن است.

اما خطر، که جمع آن اخطار است، از نظر لغت به معنای مشرف شدن به هلاکت است و از نظر حقوقدانان، به معنای تجاوز احتمالی است.

خطری که حق دفاع را توجیه می کند و دفع آن جایز می باشد باید غیر مشروع، حال و حقیقی باشد، شرط اول خطر این است که غیر مشروع باشد.

معیار و ملاک خطر غیر مشروع بعضی از خطرها قانونی و مشروع اند: مثل تأدیب فرزند به وسیله پدر یا انجام عمل جراحی به وسیله‌ی پزشک مجاز برای معالجه شخص و بعضی دیگر از خطرها غیر مشروع می باشد.

دفاع مشروع تنها بر ضد خطراتی جایز است که غیرمشروع به شمار می رود.

خطر، زمانی غیر مشروع است که حق مورد حمایت شریعت را بنا حق مورد تهدید قرار دهد.

البته دین اسلام خونها ، اموال و نوامیس را محترم شمرده است.

بنابراین، این امور مصون از تجاوز و اتلاف می باشد و حق صاحبان آن است که از آن در کمال سعادت حفاظت و نگهداری کنند و بر دیگران عموماً لازم است که به آن تجاوز و تعدی نکنند و شریعت اسلامی نیز تجاوز به این حقوق را جایز نمی داند چرا که خدا و پیامبرش مالها و جانها و زیان رساندن را حرام کرده اند از این رو کسی که بر خلاف حکم خدا و رسول عمل کند، محارب با خدا و رسول است: زیرا از پیامبر نقل شده که فرمود : «إن دماء کم و اموالکم و اعراضکم و ابشارکم علیکم حرام» خون ها ، ‌اموال ، نوامیس و بدنهای شما بر یکدیگر حرام است بنابراین نباید مسلمانان خون، ‌مال ، ناموس و جسم مسلمانی را مباح شمارند مگر در موردی که بعینه نصی وارد شده باشد.

عظمت و بزرگی خطر غیرمشروع خطرات غیر مشروع، از جهت بزرگی و عظمت یکسان و برابر نمی باشند بلکه خطر گاهی بزرگ و گاهی کوچک است.

بزرگی و عظمت یک خطر یا از وسیله مورد استفاده متجاوز معلوم می شود مثل چوبدستی بالا بردن یا شمشیر کشیدن یا از قصد متجاوز و نتیجه‌ای که مقصود اوست ، مثل زدن یا مجروح کردن یا کشتن 2) حال بدون خطر حال بودن خطر، شرط دوم، از شرایط سه گانه خطر است.

خطرها را میتوان به لحاظ زمان تحقق، به سه دسته تقسیم کرد : 1- خطر آینده که انسان را در آینده تهدید می کند.

2- خطر موجود که انسان را در حال حاضر تهدید می کند.

3- خطری که با انجام تجاوز از طرف متجاوز پایان یافته است.

در برابر خطر آینده، حق دفاع وجود ندارد : حقوق اسلامی دفاع را به منظور دفع تجاوز مقرر داشته است و از این رو استفاده از زور را زمانی جایز می داند که دفع تجاوز متوقف بر آن باشد.

بر این اساس،‌خطر آینده انسان را در حالتی قرار نمی‌دهد که دفع آن تنها با استفاده از قدرت و زور ممکن باشد: زیرا خطر آینده را میتوان با توسل به قوای دولتی و حمایت آنان دفع کرد همچنین وقوع خطر آینده قطعی و مسلم نبوده و ممکن است هرگز واقع نشود و همین احتمال مانع از آن است که به منشأ خطر به گمان وقوع آن در آینده، زیان رسانده شود.

اما اگر تهدید خطر در آینده به خودی خود خطر باشد و به حیثیت و شخصیت مدافع زیان معنوی و فوری برساند، مدافع میتواند به قوای دولتی متوسل شود ودادخواهی کند.

با از بین رفتن خطر، حق دفاع نیز از بین می رود : این امر در صورتی است که خطر پایان یافته باشد.

در این حالت چون خطر به وقوع پیوسته و پایان یافته است جایی برای دفاع وجود ندارد؛ زیرا دفاع اجرای مجازات درباره متجاوز نیست که پس از پایان خطر به کار گرفته میشود و جایی که خطر به وقوع پیوسته و پایان یافته است.

خطری که از آن جلوگیری شود یا حقی که از آن حفاظت شود وجود ندارد.

از بین رفتن حق و دفاع، نتیجه حتمی چنین حالتی است و در این حالت راهی جز گذشت یا اقامه دعوی در دادگاه مصالحه وجود ندارد.

بنابراین چیزی جز خطر حال باقی نمی ماند که مجوز دفاع مشروع باشد.

الف) صورتهای مختلف خطر حال - خطر قریب الوقوع از آنجا که نقش دفاع مشروع ، جلوگیری از خطرها با توجه به شرایط آن است،‌منطقی نیست کسی که مورد تهدید خطر است منتظر شروع خطر و وقوع آن بر خود بماند و پس از آن از حق دفاع خود استفاده کند؛ زیرا گاهی مدافع پس از وقوع خطر ، هرگز نمیتواند دفاع کند و بی جهت قربانی خطر متجاوز میشود.

بنابراین نقش بازدارنده دفاع، اهمیت زیادی در جلوگیری از خطر پیش از وقوع آن دارد به همین سبب، فقهای اسلامی، تنها وقوع خطر را نشانه‌ی حال بودن خطر نمی دانند بلکه به مجرد وجود دلایل و قراین عینی و معقول بر این که متجاوز بزودی تجاوزش را اجرا خواهد کرد خطر را حال می شمارند.

دلایل و قراین عینی باید به گونه ای باشد که مدافع خلن غالب پیدا کند که چنانچه چاره ای برای جلوگیری از خطر نیندیشد، خطر بر او واقع می شود و جز سبقت گرفتن از متجاوز راه دیگری وجود ندارد و الا در برابر تجاوز متجاوز غافلگیر می شود.

براین اساس اگر کسی با اراده‌ی جدی شمشیر بکشد یا سلاح گرمش را آماده کند یا با چوبدستی یا سنگ به کسی رو آورد و مانع و حایلی در میان نباشد، شخص مذکور در حالت دفاع مشروع است: زیرا در این صروت فرود آمدن شمشیر یا بلند شدن صدای گلوله یا برخورد چوبدستی یا سنگ، فرصتی برای دفاع باقی نمی ماند.

پس در چنین حالتی یا باید شخصی بی گناه منتظر بماند تا قربانی جنایت متجاوز شود یا به او حق دفاع اعطا شود تا از وقوع و تحقق خطر جلوگیری کند به همین سبب فقهای اسلام، حق دفاع را در صورت قریب الوقوع بودن خطر نیز مقرر داشته اند تا بدینوسیله از وقوع آن جلوگیری بعمل آید.

1) معیار خطر قریب الوقوع از دیدگاه فقها ، معیار خطر قریب الوقوع، امکان تحقق آن در زمان حال است.

اما اگر وقوع خطر به دلیل وجود سببی در متجاوز یا مدافع یا مکان یا ابزار تجاوز یا سایر عوامل بازدارنده‌ی دیگر ممکن نباشد خطر قریب الوقوع نبوده و نتیجه دفاع جایز نمی باشد.

همچنین در خطر قریب الوقوع متجاوز باید دارای اراده‌ی جدی برای انجام تجاوز باشد یعنی از روی شوخی و مزاح قصد انجام عملی را نداشته باشد.

پس اگر قصد تجاوز و امکان آن وجود داشته باشد و مدافع در پیش خود بنا به دلایل معقول و قابل قبول بداند که متجاوز قصد دارد به او یا دیگری تجاوز کند، خطر قریب الوقوع و حال محسوب شده و نتیجه حق دفاع برای جلوگیری از خطر و دفع آن به وجود آید.

بعکس اگر متجاوز برای انجام تجاوز، فاقد اراده‌ی جدی باشد یا به سبب وجود مانعی، مثل نهر،‌گودال، دوری مسافت،‌نداشتن یا عدم کارایی وسیله،‌ناتوانی جسمی، مصدوم شدن و امور دیگر قادر به انجام تجاوز نباشد، خطری وجود ندارد و در نتیجه هر عملی که طرف مقابل او علیه او انجام دهد تجاوز بوده و دفاع به شمار نمی رود.

2) خطری که هنوز پایان نیافته اگر تجاوز آغاز شده باشد، مدافع میتواند بدون هیچ مانعی با اعمال حق دفاع خود با وسایل مشروعه از استمرار تجاوز جلوگیری و با آن پیکار کند.

پس اگر کسی به طور ناگهانی همسرش رادر حال زنا ببیند یا شاهد تجاوزی نسبت به او باشد یا دزدی را در خانه اش ببیند یا شخصی او را مورد ضربات مشت یا شیء دیگری قرار دهد یا عضوی از اعضایش را به دندان گیرد یا از بالکن عمارت به ناموسش در خانه بنگرد یا با انواع دیگری از تجاوز روبرو شود،‌به طور مسلم حق دفاع دارد تا خطر را متوقف و از زیانش جلوگیری کند.

مدت دفاع مشروع، محدود بوده و از زمان حلول خطر،‌اعم از قریب الوقوع و پایان نیافته، آغاز و با زایل شدن خطر به هر صورتی که باشد پایان می یابد: خواه به صورت منع متجاوز پایان پذیر یا متجاوز خود منصرف گردد یا تجاوزش را انجام دهد.

اما در برخی از جرایم مثل سیلی و ضربه‌ی پی در پی ، پایان یافتن قسمتی از جرم خطر پایان نمی پذیرد: زیرا خطرات اینگونه جرایم یک خطر محسوب شده و هر چند که ضربه ها متعدد باشد، یک جرم شمرده می شود و تا زمانی که ضربه ها ادامه دارد،‌مجنی علیه در معرض خطر بوده و نتیجه تا متجاوز به تجاوز خود پایان نداده ، مدافع در حال دفاع مشروع است.

دزدی کالای شخصی را ربوده از خانه‌ی صاحب مال بیرون می رود.

صاحب مال او را می‌بیند، در این حالت خطر حال محسوب شده و صاحب مال میتواند در برابر سارق مقاومت کند و مالش را از او بگیرد و تا زمانیکه خطر حال وجود دارد،‌ مدافع متجاوز از حد دفاع شمرده نمیشود.

ب ) از بین رفتن خطر حال صورتهای مختلف از بین رفتن خطر حال : صورت اول : آن است که مدافع برای حفظ حقوق محترمه‌ی خود و مقاومت در برابر متجاوز، با استفاده از حق دفاع خود به دفاع برخیزد و در نتیجه متجاوز را دفع کند و ازتجاوز باز دارد و به این طریق خطر حال از بین میرود.

صورت دوم: آن است که خطر با واقع شدن و پایان یافتن عملی که منشأ خطر است از بین میرود.

بنابراین اگر سارق مالی را برباید و متوالی شود یا جانی مجنی علیه را بکشد و برود یا زانی مرتکب زنا شود و بگریزد، رکن مادی همه‌ی این جرایم پایان پذیرفته و خطر حال شمرده نمیشود ، بلکه هر یک از جانیان در صورت ثبوت انتساب جرایم به آنان، به مجازات مقرر در قانون محکوم میشوند و مجنی علیه پس از تجاوز و انصراف متجاوز حق حمله به او را ندارد؛ زیرا با پایان یافتن خطر،‌حق دفاع نیز پایان می پذیرد.

صورت سوم : عقیم ماندن خطر حال است که ممکن است به شکل های زیر صورت گیرد: الف – گاهی متجاوز پس از هجوم مدافع برای جلوگیری از متجاوز و مقاومت در برابر او علیرغم حلول خطر، از برابر مدافع می گریزد و بدینوسیله خطر حایل زایل میشود ولی اگر متجاوز به قصد تهیه نیرو و وسایل برای تجاوز بگریزد تا وضع چنین است خطر همچنان به صورت حال باقی می ماند؛ زیرا فرار به تنهایی ضرورت مستلزم از بین رفتن خطر حال نمی‌باشد.

ب ) گاهی متجاوز‌پس از تصمیم به ارتکاب تجاوز،‌به دلیل بیداری وجدان یا ترس از مجازات یا دفاع مدافع،‌یا دلایل دیگر، از تصمیم خود منصرف یا پشیمان میشود و همین امر او را به راه راست باز میگرداند و از ارتکاب تجاوز خودداری می کند و به این طریق خطر حال از بین میرود.

ج) گاهی متجاوز به سبب مواجهه ناگهانی با مانعی مثل رود یا گودالی که میان او و مدافع است یا به سبب زمین خوردن و شکستن دست یا پا یا اعضای دیگری یا به سبب اینکه مدافع او را بسته و در نتیجه ناتوان ساخته است، نمیتواند طرح مجرمانه اش را اجرا کند و در این هنگام خطر از بین میرود.

د – گاهی مدافع با فرار خود ، از خطر نجات می یابد و متجاوز را در انجام تجاوز ناکام می سازد.

همچنین گاهی مدافع در حالتی است که او را از تجاوز متجاوز حفظ می کند و در هر صورت خطر حال و تهدید کننده ای وجود ندارد.

3) حقیقی بودن خطر الف – تعریف خطر حقیقی : حقیقی بودن خطر ، شرط سوم از شرایط خطر است.

خطر ممکن است حقیقی باشد همانگونه که امکان دارد موهوم باشد.

خطر زمانی حقیقی است که مدافع، علم یا ظن غالب و مطابق با واقع پیدا کند که با خطر جدی روبرو است.

اما اگر مدافع گمان کند که با خطری روبروست ولی گمانش مبتنی بر دلایل معقول و قراین مقبول و مطابق با واقع نباشد، خطر موهوم است و به هیچ وجه قابل اعتنا نیست و دفاع در برابر آن نیز جایز نمی باشد.

ب) معیار خطر حقیقی : اصولاً‌معیار ارزیابی کامل خطر غیرمشروع ، معیار شخصی است.

یعنی معیار ارزیابی خطر حقیقی، ترس واقع درنفس مدافع است که باید همراه با سن، جنس، درجه ادراک و قوت اعصاب او در نظر گرفته شود.

ترسی که به موجب آن مدافع ظن غالب پیدا می کند که در معرض خطر واقع شده است.

پس توهم، شک وظن ضعیف برای وجود خطر حقیقی کفایت نمی کند.

همچنین لازم است سایر شرایط عینی مثل شب، روز، شهر یا بیابانی که فریادرسی در آن نیست و ملاک های دیگری که شکل روشن و معقولی از میزان جدی بودن خطر نسبت به مدافع را ترسیم می کند در نظر گرفته شود.

همچنین لازم است حالت متجاوز به عنوان ملاک در نظر گرفته شود، به تعبیر فقها، متجاوز از افراد مشکوک، سابقه دار، جنایتکار یا معتاد به ارتکاب جرم باشد یا از اینگونه افراد نباشد.

بخش دوم : عمل دفاعی عمل دفاعی دو شرط دارد: 1- ضرورت عمل دفاعی الف – تعریف ضرورت : مقصود از ضرورت، وجوب انجام عمل دفاعی نیست به طوریکه دفاع نکردن حرام باشد، بلکه شرط ضرورت، ‌متعلق به جنس عمل دفاعی است نه انجام آن.

بنابراین درحالت دفاع مشروع ، چه واجب باشد، چه جایز به کارگرفتن عملی برای دفع خطر جایز است که دفاع تنها به وسیله آن ممکن باشد به عبارت دیگر وقتی که انسان مجاز به دفاع از مالش مثلا می باشد.

حق دارد از آن دفاع نکرده و آن را رها کند ولی اگر بخواهد از مالش دفاع کند.

تنها در صورتی حق استفاده از نیرو و زور برای مقاومت در برابر خطر را دارد که دفاع منوط به آن بوده و راه دیگری وجود نداشته باشد.

در این حالت تنها راه جلوگیری از خطر، استفاده از زور و قدرت است و این معنای ضرورت عمل دفاعی است؛ زیرا استفاده از خشونت و زور یا اعمال دفاعی،‌تنها به طریق دفاع جایز است چون دفع خطر تنها به این طریق ممکن است اما اگر دفاع بدون استفاده از خشونت و زور ممکن باشد، زیرا به آن توسل جست؛ زیرا تا آن جا که در دفاع با عمال آسانتر میسر باشد، توسل به عمل سخت تر جایز نیست.

از طرف دیگر،‌اگر دفاع به طریقی نیکوتر میسر باشد استفاده از آن طریق بهتر و سزاوارتر است.

ب ) نتایج شرط «ضرورت» شرط ضرورت عمل مدافع، به معنایی که در بحث گذشته به آن اشاره شد ضرورتاً به 2 نتیجه منتهی میشود : 1- اگر امکان رهایی از خطر بدون مشقت به نحوی وجود داشته باشد،‌به کارگیری زور و قدرت در دفع خطر جایز نیست در غیر اینصورت شخص ضامن است.

2- عمل دفاعی باید متوجه منشأ خطر شود.

این امر منطبق با اصل حق دفاع به عنوان قدر بازدارنده است.

2- شرط تناسب علاوه بر وجود شرط ضرورت در عمل دفاعی این عمل باید متناسب باشد.

عمل دفاعی، زمانی متناسب است که با کمترین حد ممکن از قدرت لازم برای دفع خطر، صورت گیرد.

علت اکتفا به کمترین حد ممکن از قدرتی که مدافع قادر به دفع خطر است، این است که استفاده از این حق تنها برای ضرورت دفع خطر مقرر شده است و با امکان تحصیل مقصود با عمل سبکتر و آسانتر.

استفاده از عمل سنگین تر و شدیدتر ضرورتی ندارد؛ زیراهدف از دفاع، دفع خطر است نه آزار و انتقام؛ از این رو اگر هدف با عمل سبکتر تحقق یابد، آیا دلیلی برای استفاده از عمل سخت تر وجود دارد؟

در حالیکه تخطی از شرط تناسب به معنای خروج از هدفی است که اعمال دفاعی برای آن مباح شده است و تجاوز از حدود تناسب نیز به معنای تبدیل مدافع به مهاجم و انتقال عمل بازدارنده به عمل انتقامی است.

معیار تناسب معیار تناسب،‌خلن غالب مدافع یا هر عملی است که به فکرش خطور می کند که با توجه به شرایط روحی و شخصی خود و اعتبارات متجاوز و حالت تجاوز ، قادر به انجام آن است.

بخش اول ضرورت و تناسب در دفاع از دیدگاه فقه تمام فقهای امامیه، شافعی، مالکی، حنبلی، حنفی به کارگیری هر عملی از اعمال دفاعی تا زمانی که دفاع متوقف بر آن نبوده و طریق دیگر وجود داشته باشد، جایز نمی دانند.

فقهای امامیه میگویند : «اگر مدافع از نفس ، مال یا ناموس بتواند فرار کند و خود را نجات دهد باید فرار کند، زیرا فرار آسانترین راه دفاع است.» فقهای مالکی می گویند : «اگر مدافع بدون مشقت قادر باشد با خانواده و مالش از چنگ متجاوز فرار کند حق ایراد جرح نسبت به او را ندارد، چه رسد به اینکه متجاوز را بکشد.» فقهای حنبلی می گویند: «باید به آسانترین عملی که ظن غالب به آن دارد عمل کند که آسانترین عمل شرط آن است».

فقهای حنفی می گویند: «اگر بداند در صورتیکه فریاد بکشد متجاوز مالش را رها می کند ولی با این حال او را بکشد باید قصاص شود زیرا بدون حق او را کشته است».

در مورد تناسب نیز طبق نظر تمام مذاهب تقدم تدریجی عمل سبکتر با شرایط خاص لازم و گاهی واجب دانسته است.

در این باره فقها درباره رعایت تدریج نظراتی را مطرح کرده اند فقهای امامیه می گویند: «رعایت تدریج زمانی واجب است که امکان تدریج و فرصت آن وجود داشته باشد و ترس از غلبه مهاجم بر مدافع نباشد ولی اگر با رعایت تدریج، مدافع ترس از فوت فرصت و غلبه سارق داشته باشد، رعایت تدریج بر او واجب نیست و به طور قطع توسل به عملی که مهاجم را دفع کند جایز است».

فقهای شافعی می گویند : «...

بله اگر مدافع با مهاجم درگیر شود و درگیری شدت یابد و از کنترل خارج شود، رعایت تدریج واجب نیست».

فقهای مالکی می گویند: «...

یا اگر به سبب مبادرت مهاجم به حمله و درگیری ، هشدار دادن به او ممکن نباشد دفع او به وسیله قتل جایز است».

فقهای حنفی می گویند : «آیا نمی بینی که اگر کسی به خانه ات نقب بزند یا شبانه با شمشیر وارد خانه ات شود حق کشتن او را داری پیش از آنکه به او هشدار دهی مشروط بر آنکه به ظن غالب بیم آن را داشته باشی اگر هشدار دهی بر تو سبقت گرفته و تو را مضروب می‌کند».

همچنین می گویند : «آیا نمی بینی که اگر منافع تقاضای کمک کند، مهاجم قبل از رسیدن کمک او را می کشد؟

زیرا کسی که سلاح دارد مهلت نمی دهد.

بنابراین، قتل از ضروریات دفاع است و از این رو ارتکاب آن برای مدافع جایز است».

فقهای حنبلی می گویند: ...

اگر مدافع از ابتدا بترسد که چنانچه پیش از مهاجم به دفاع برنخیزد مهاجم او را می کشد،‌حق دارد با وسیله ای که کشنده است او را بزند».

بخش دوم : دفاع از مال ، نفس وناموس در مذاهب پنجگانه احکام دفاع از مال دیدگاه فقهای امامیه در دفاع از مال فقهای امامیه با توجه به حالتی که بر مال عارض می شود دارای سه قول می باشند: 1- دفاع از مال واجب است به شرط اینکه مال مورد نیاز باشد یا از دست دادن آن سبب زیان شود، مانند حفظ جان بستگی به آن داشته باشد یا مال امانی باشد.

2- دفاع از مال را جایز می دانند، قائلین به این قول برای اثبات عقیده خود به احادیثی که نقل شده استناد می کنند و قتل سارق به هنگام مبادرت به قتل مدافع جایز است.

همچنین اگر مال متعلق به غیر نباشد دفاع از آن به اجماع فقها جایز است و برخی دیگر ظن به سلامت را شرط دفاع می دانند.

3- دفاع از مال را حرام می دانند واگر مدافع بداند در صورت دفاع از مال کشته می شود دفاع از آن حرام است.

زیرا عمل او هلاک نفس است.

در صورتیکه مال مورد نیاز او نباشد و موجب کشته شدن او گردد تسلیم آن را واجب می دانند.

دیدگاههای فقهای عامه در دفاع از مال : فقهای حنفی در دفاع از مال را جایز دانسته ولی درباره مقدار مالی که قتل مهاجم برای دفاع از آن جایز است اختلاف نظر دارند.

گروهی از آنها حد نصاب برای مال را شرط نمی دانند.

به استناد این حدیث از پیامبر «قاتل دون مالک» به خاطر اخلاق این حدیث ، گروهی دیگر چنانچه مال به ده درهم برسد برای مدافع حق پیکار و کشتن او را می دهند ولی اگر از آن حد کمتر باشد فقط میتواند با او پیکار کند.

فقهای حنبلی دارای اقوال متعددی هستند : 1- گروهی بنا بر قول اصح دفاع از مال را جایز می دانند.

2- گروهی دیگر بنابرقول صحیح دفاع از مال را اگر چه منجر به قتل مهاجم شود جایز میدانند.

3- احمدبن حنبل درباره دزدانی که قصد جان و مال شخص را دارند با آنها مبارزه کن و جان و مالت را از تجاوز نگه دار فقهای مالکی در این باره حالات مختلفی را مدنظر آورده اند: 1- اگر دفاع از مال موجب هلاکت یا رنج شدید شود الف : دفاع از آن را واجب می دانند.

ب ) برخی دفاع از آن را واجب نمی دانند.

2- درباره دفاع از مالی که گرفتن آن موجب هلاکت یا رنج شدید نباشد همگی دفاع از آن را اگر چه با قتل مهاجم باشد جایز می دانند.

فقهای شافعی دارای اقوال زیر می باشند: