دانلود تحقیق فورس ماژور (قوه قاهره)

منابعی که از آنها استفاده شده است:
1- قواعد عمومی قراردادها جلد 3 دکتر ناصر کاتوزیان.

2- جزوه مدنی 3 دکتر لاور برادران.

3- قلمرو مسئولیت مدنی علیرضا یزدانیان.

4- کجله حقوقی جلد 4 قوه قاهره یا فورس ماژور ) دکتر سید حسین صفایی.

5- مبانی مسئولیت مدنی دکتر قاسم زاده.

6- مسئولیت مدنی حسین قلی حسینی نژاد.

7- وقایع حقوقی دکتر کاتوزیان.

پلان
1- تعریف:
1- در حقوق تطبیقی
2- در حقوق فرانسه
3- در فرهنگ اصطلاحات حقوقی
الف- معنای عام
ب- معنای خاص
4- در حقوق بین الملل
5- نظر دکتر کاتوزیان در این زمینه 1- معنی و ارجاع 2- فایده بحث 3- اثر دخالت قوه قاهره 4- چه موقع فعل شخص ثالث در حکم قوه قاهره است؟

5- نظریه حوادث پیش بینی نشده- شرط ضمنی (اجرهم خوردن تعادل 2 عوض و ایجاد غبن 2- سوء استفاده از حق و استفاده بدون جهت 3- رفتار خلاق حسن نیت 4- دگرگونی طبیعت تعهد 5- نتیجه)
6- نظر آقای حسین قلی حسینی نژاد 1- علت خارجی (الف- فعل بی نام یا قوه مهریه و وضع ناگهانی 1- تعریف 2- آثار قوه مهریه در مسئولیت عهدی
ب) فعل شخص ثالث 1- مسئولیت مدعی علیه مبتنی بر اثبات تقصیر است 2- مسئولیت مدعی علیه به موجب اماره ‌ مسئولیت است.

ج) موردی که مسئولیت مدعی علیه و مسئولیت شخص ثالث و مسئولیت زیاندیده به موجب اماره مسئولیت است.

7- نظر دکتر برادران اسباب معافیت از جبران خسارت 1- تحقق یک علت خارجی 2- عدم توانایی متعهد در رفع حادثه 3- متعهد ثابت کند وقوع حادثه قابل پیشگیری و پیش بینی نبود.

8- نظر آقای یزدانیان (تقصیر متصور)
9- نظر آقای قاسم زاده: (تقصیر زباندیده در ادعای خویش و مطالبه خسارت 1- تقصیر زیاندیده از مصادیق قوه قاهره است 2- تقصیر زیاندیده از مصادیق قوه قاهره نیست یکی از تقصیرها دیگری را در خود مستغرق و مستهلک سازد یکی از تقصیرها از نظر سنگینی بر دیگری فئق آید الف) عمدی باشد ب) زیاندیده در برخی از حالات زیانها را بپذیرد.

2- یکی از تقصیرها نتیجه تقصیر دیگری باشد.

II – هر یک از تقصیرها مستقل از دیگری باقی می ماند (تقصیر مشترک)
10- فورس ماژور در قراردادهای بازرگانی بین المللی الف) تعریف و موارد آن ب) اثر فورس ماژور در قراردادهای بازرگانی بین المللی – ج نتیجه
2- مواردی از فورس ماژور الف) انقلاب و شورشهای مردی (نظر روسو) 1- خسارت ناشی از خود نبرد 2- خسارات ناشی از مقالات دولتی 3- خسارات ناشی از اقدامات شورشیان ب) اعتصاب ج) منع قانونی (عدم صدور پروانه)- استثنا 1- اگر متعهد صریحاً یا ضمناً خطر عدم صدور روانه را پذیرفته باشد 2- اگر متعهد اقدامات لازم را جهت صدور پروانه در حد معقول انجام نداده و کوتاهی کرده باشد.

3- شرایط و آثار فورس ماژور الف) شرایط 1- غیر قابل اجتناب باشد 2- غیر قابل پیش بینی 3- خارجی باشد 4- ناسازگاری قوه قاهره با تقصیر متعهد.

ب) آثار فورس ماژور اول) سقوط تعهد و برائت متعهد و استثناهای آن در موارد ذیل 1- متعهد به موجب قرار داد خطرات ناشی از قوه قاهره را پذیرفته (تصریح) 2- قبل از بروز حادثه فورص ماژور موعد ایفای تهند فرا رسی و متعهد له اجرای اند مطالبه کرده باشد 3- عدم امکان اجرا جزئی الف 4- قوه قاهره یکی از علل عدم اجرای تعهد و خسارت باشد نه علت تامه آن 5- فورس ماژور ناشی از تقصیر متعهد باشد دوم انحلال قرارداد یا تعلیق
قوای قاهره و آفات ناگهانی
معنی و ارجاع:
در مبحث مربوط به ضمان قهری و همچنین در قانون مسؤولیت مدنی سخنی از دخالت قوه قاهره و درجه تأثیر آن در معاف شدن اشخاص از پرداختن خسارت به میان نیامده است.

ولی .

در خسارت عدم انجام تعهدات قراردادی، قانونگذار در مواد 227 و 229 وجود این عامل را سبب معاف شدن مدیون از دادن خسارت اعلام می‌کند.

به همین جهت نیز به طور معمول در اثر معاملات از آثار قوای قاهره در جلوگیری از اجرای تعهد گفتگو می‌شود و در این مقام کافی است تکرار شود که مقصود از قوه قاهره یا آفت ناگهانی (حادثه غیرمترقبه) حادثه‌ای است خارجی، غیر قابل پیش بینی و احتراز ناپذیر که اجرای تعهد را غیر ممکن می‌سازد.

فایده بحث:
علت این که از قوه قاهره، به عنوان یک اسباب معاف شدن مدیون، بیشتر در تعهدهای قراردادی بحث می‌شود، این است که به طور معمول تنها در این گونه تعهدات است که مدیون حصول نتیجه معین را به عهده می‌گیرد.

پس، اگر نتیجه مورد نظر به دست نیاید، مسؤول و مقصر فرض می‌شود و ناچار مانع از اجرای تعهد شده است .

ولی، در الزامات خارج از قرارداد، که تعهد شخص به طور مرسوم ناظر به احتیاط و مراقبت کردن است، خوانده نیازی به اثبات وجود قوه قاهره ندارد و کافی است در دعوی احراز شود که تقصیری نکرده است.

با وجود این، نباید چنین پنداشت که اثبات قوه ‌ قاهره در زمینه ضمان قهری نقشی در معاف شدن مدیون ندارد.

زیرا، با انشای احکامی مانند ماده ‌ اول قانون بیمه اجباری، مفهوم تعهد به نتیجه نیز در این گونه الزامها به وجود آمده است و کسی که به حکم قانون جبران خسارتی را به عهده دارد ناچار است، برای رهایی از بند مسؤولیت، ایجاد خسارت را منسوب به قوه قاهره سازد.

اثر دخالت قوه قاهره:
اثر دخالت قوه قاهره را باید در جایی که علت منحصر حادثه زیانبار است با موردی که یکی از اسباب آن محسوب می‌شود جداگانه بررسی کرد:
1- در صورتی که ثابت شود زیان مورد درخواست در نتیجه قوه قاهره ( مانند زلزله و سیل و جنگ) به بار آمده است، خوانده دعوی از مسؤولیت معاف می‌شود، هر چند که مسؤولیت او به موجب قانون مفروض باشد، زیرا، معلوم می‌شود که او در ایجاد ضرر دخالتی نداشته است.

برای مثال، اگر اتومبیلی را سیل ببرد و در اثر برخورد اتومبیل خانه‌ای ویران شود، مالک اتومبیل مسؤول نیست.

همچنین، اگر برق پمپ بنزینی را به آتش بکشد و در نتیجه دکان همسایه نیز بسوزد.

صاحب پمپ مسؤول زیان همسایه نیست.

این قاعده در مواردی که قانون تضمین حفظ مالی را بر عهده کسی تحمیل کرده است اجرا نمی‌شود.

چنان که در مورد غصب، اگر مال را قوه ‌قاره از بین ببرد، همه ‌کسانی که در تجاوز به مال دیگری دست داشته‌اند، حتی آنان که ندانسته مال مغضوب را خریده‌اند، مسئول تلف عین و منافع مال هستند (ماده 315 قانون مدنی) در حقوق ما، برای نشان دادن مسؤولیت کسی که چنین تضمینی بر عهده او نهاده شده است، می‌گویند دارای « ید ضمانی» است، در برابر «ید امانتی» که تنها در صورتی مسؤول تلف مال است که در حفظ آن تقصیر کرده باشد.

2- در موردی که قوه قاهره تنها یکی از اسباب ورود خسارت است، آیا می‌توان آن را در زمره سایر تقصیرها آورد و از بار مسؤولیت سایرین کاست؟

فرض کنیم، سبب وقوع تصادمی سرعت نابجای راننده و تگرگ ناگهانی و شدید تشخیص داده شود، یا دلیل طغیان رودخانه‌ای ساختن سدی خلاف قانون و طوفان باشد، آیا می‌توان به نسبت درجه تأثیر قوه قاهره از مسؤولیت راننده مقصر و سازنده سد کاست؟

پیش از این دادگاههای فرانسه و قوه قاهر را نیز یکی از اسباب ورود ضرر شمرده‌اند.

ولی، پذیرفتن این رویه دشوار است، زیرا حقوق در جستجوی همه‌اسباب ایجاد کننده ضرر نیست.

به همین جهت، از این رو به عدول شده است.

نتیجه منطقی نظریه‌ تقصیر ( که به عنوان اصل در ماده یک قانون مسئوولیت مدنی پذیرفته شده این است که دادرس، از میان همه‌ شرایطی که زمینه ورود خسارت را فراهم آورده است.

به گروهی بپردازد که ناشی از تقصیر است.

بنابراین، در موردی که تقصیر شخصی به همراهی قوه قاهره خسارتی را به بار آورده است، تنها سببی را که حقوق می‌شناسد تقصیر آن شخص است که با ضرر رابطه سببیت اخلاقی دارد.

پس ، باید او را مسؤول جبران همه خسارات شناخت و اثر حادثه خارجی را ندیده گرفت.

چه موقع فعل شخص ثالث در حکم قوه قاهره است هر گاه ثابت شود که دیگری به قصد کشتن کودک او را به جلوی ماشین پرتاب کمرده و برای راننده امکان پیش‌بینی یا احتراز از آن خطر وجود نداشته است، رابطه‌علیت مفروض از بین می‌رود و دارنده اتومبیل از پرداخت خسارت معاف می‌شود.

زیرا، چنین حادثه‌ای در حکم قوه قاهره است (بند 1 از ماده‌4 قانون بیمه اجباری).

همچنین است در موردی که به کالای حمل شده خسارتی وارد می‌شود و متصدی حمل و نقل ثابت می‌کند که خسارت در نتیجه فعل ثالث به بار آمده و امکان احتراز از آن وجود نداشته است (ماده 386 قانون تجارت).

در مورد مسئولیت دارندگان وسایل نقلیه موتوری زمینی و همچنین در تمام مواردی که تنها اثبات قوه قاهره می‌تواند شخص را از مسئولیت معاف کند تخفیف در مسئولیت خوانده، به این بهانه که شخص ثالثی نیز در ایجاد زمینه ورود خسارت دخالت داشته است، با حکم قانون منافات دارد.

در چنین مواردی تنها در صورتی می‌توان خوانه را از مسئولیت معاف کرد که ثابت شور فعل ثالث اوصاف قوه قاهر را داشته یعنی ورود ضرر احتراز ناپذیر و غیر قابل پیش بینی بوده است.

نظریه حوادث پیش بینی نشده – شرط ضمنی: این نظریه زاده بحران‌های اقتصادی در عصر ما است.

بحرانی که گاه به بی‌اعتباری ارزش پول و گرانی بیش از اندازه کالا یا خدمت مورد تعهد می‌انجامد.

حادثه‌ای پیش بینی نشده که اجرای تعهد را محال نمی‌کند (قوه قاهره) ولی آن را بغایت دشوار می‌‌سازد و تعدیل مطلوب بین دو عوض را بر هم می‌زند.

در قراردادهایی که اجرای آنها به درازا می‌کشد، بیگمان در ارزش تعهدهای دو طرف نیز تغییرهایی به وجود می‌آید: کالا و خدمت مورد تعهد نایاب و گران می‌شود و ارزش پول کاهش می‌یابد.

این تغییرهای متعارف را در همه‌داده و ستدها می‌توان پیش بینی کرد و یکی از انگیزه های معامله کردن این است که شخص در برابر حوادث ناگوار تضمینی بیابد و گاه از دگرگونی ها سود برد.

ولی، گاه نیز حادثه‌ای پیش بینی نشده رخ می‌دهد که یکسره معادله‌های اقتصادی را بر هم می زند؛ تعهد یکی از دو طرف را گزاف و تحمل ناپذیر می‌کند و دین دیگری را چنان سبک که ایفای آن در برابر تعهد متقابل خود به شوخی می ماند.

پس، این سؤال را مطرح می‌کند که آیا چنین وضعی در قلمرو و تراضی آنان می‌گنجد؟

آیا دو طرف مبادله را بطور ضمنی مشروط به وجود اوضاع و احوال زمان انعقاد قرار داد و تغییرهای متعارف آن کرده‌اند یا خواسته‌اند پیمانشان در هر شرایط محترم بماند و وضع اقتصادی معامله را در برابر تمام حوادث بیمه کند؟

نظریه حوادث پیش بینی نشده پاسخی است به همین سؤال‌ها: می‌گویند، قرارداد بر مبنای وضع متعارف مورد توافق قرار گرفته است و متعهد زیان دیده اگر می‌توانست شرایط جدید را پیش بینی کند، بیگمان تن به آن نمی‌داد و شرایطی متناسب با ارزش‌های حادث پیشنهاد می‌کرد.

بنابراین، هر گاه قرارداد تابع قصد مشترک دو طرف باشد و بر همین مبنا تفسیر و اجرا شود، باید پذیرفت که تراضی همراه با این شرط ضمنی است که معامله تا زمانی الزام آورد و محترم است که وضع متعارف کنونی پابرجا باشد.

در نتیجه، رویدادی مانند جنگ و بحران‌های شدید اقتصادی، که در معادله به حساب نیامده است، به طرف زیان دیده حق می‌دهد که قرار داد را فسخ کند یا تعدیل آن را از دادگاه بخواهد.

بدین ترتیب امکان تجدید نظر یا فسخ قرارداد با نیروی الزام آور آن تعارض ندارد.

نتیجه پیروی از توافق ضمنی دو طرف و در جهت احترام و رعایت آن نیرو است یعنی حکمی که بر مبنای آن قرارداد تعدیل یا منحل می‌شود، «حکم اولی» هر قرارداد است نه حکم ثانوی و استثنایی (مانند فسخ قرارداد بر مبنای قاعده‌ لاضرر).

این نظریه، که از حقوق کلیسا، و به ویژه نظر سن توماس داکن، الهام می‌گیرد، بشدت مورد انتقاد قرار گرفته است و نویسندگان حقوقی آن را فرضی مخالف با واقع دانسته‌اند.

اینان می‌گویند، حکمت قراردادهای دراز مدت این است که دو طرف از گزندهای اقتصادی مصون مانند و در وضع کنونی خود استقرار یابند.

اگر به امکان تجدید نظر در قرارداد بیندیشند و در این باره به توافق برسند، بیگمان نسبت به رفع نگرانی خود رد قرارداد اقدام می‌کنند و شرطی می‌آورند که تعادل مورد نظر را تأمین سازد.

پس، سکوت در این باره خود نشانه تصمیم آنان به رعایت مفاد قرارداد و پرهیز از هر نوع پیمان شکنی است: در همه داد و ستدهای طولانی احتمال دگرگونی شرایط وجود دارد و چه بسا دو طرف دل به آن نیز بسته‌اند تا زمانه را بر مراد باشد و از آن سود ببرند.

بنابراین، سکوت در چنین پیمانی چگونه می‌تواند خیار شرط ضمنی به شمار آید یا اختیار تعدیل به دادرسی بدهد؟

برای مثال، کارخانه صنعتی، برای تأمین نیازهای خود در آینده و مصون ماندن از نوسان بهای زغال سنگ، قرارداد خرید آن را به بهای معین و ثابت امضا می‌کند.

فروشنده نیز به این دل خوشی دارد که خرید اثابتی برای سالیان دراز بدست آورده است.

حال، اگر پس از چندی جنگ رخ دهد و بهای زغال سنگ را چند برابر کند، آیا می‌توان به استناد شرط ضمنی قرار داده در آن تجدید نظر کرد؟

و آیا این اقدام اساس تراضی و حکمت قرار داد را از بین نمی‌برد؟

احتمال دارد که در مثال یاد شده فروشنده درباره گرانی احتمالی ذغال احساس نگرانی کند یا معامله ‌را بر پایه محاسبه نادرست انجام دهد، ولی در تفسیر قرارداد معیار «قصد مشترک» است نه داعی ویژه یکی از دو طرف.

وانگهی، رعایت انگیزه فروشنده مانع از تحقق انگیزه خریدار و انجام تعهدی او در برابر دیگران می‌شود و اعتماد به تجارت را از بین می برد.

بدین ترتیب، استناد به شرط ضمنی فسخ یا تعدیل در مورد حوادث پیش بینی نشده هر چند گفته می‌شود در اجرای عهد نامه‌های بین‌المللی تا اندازه‌ای اعتبار پیدا کرده است، در حقوق مدنی چندان موفقیتی نیافت و با اقبال اندیشمندان روبرو نشد- امروز بیشتر طرفداران تعدیل قضایی قرار داد، امکان آن را نتیجه اجرای حکم ثانوی، به منظور جلوگیری از ضرر و رعایت انصاف یا منع از سوء استفاده از حق و استفاده بدون جهت، دانسته‌اند.

با وجود این، آنچه گفته شد، مانع از احراز شرط ضمنی، بر مبنای دلایل و قرینه‌های تقدیم شده‌به دادگاه، در یک قرارداد خاص نیست: اطلاق قرار داد دلالت بر چنین شرطی ندارد، لیکن دلایل دیگر می تواند وجود آن را اثبات کند و ظهور ناشی از غلبه و حکم متعارف یکی از آن دلایل است.

بر هم خوردن تعادل دو عوض و ایجاد غبن: گروهی از طرفداران تعدیل قرارداد به ضرری شدن عقد در اثر حوادث پیش‌بینی نشده استناد می کنند.

می‌گویند، همچنانکه عدم تعادل دو عوض در زمان تراضی می‌تواند برای زیان دیده خیار غبن ایجاد غبن ایجاد کند، مگر اینکه ثابت شود او نیز از گرانی بهای مورد تراضی آگاه بوده است، هر گاه حوادث پیش بینی نشده آینده نیز این تعادل را بسختی بر هم زند؟، زیان دیده حق دارد قرار دارد را فسخ کند یا تعدیل آن را از دادگاه بخواهد.

این استدلال، در حقوق فرانسه با چند ایراد اساسی روبرو شده و اعتبار خود را از دست داده است: استناد به غبن در زمره قواعد عمومی قراردادهای نامتناسب در دو عوض نیست؛ قاعده‌ای است استثنایی که برای حمایت از پاره‌ای معامله‌کنندگان وضع شده است، پس چه گونه می‌توان ادعا کرد که برای جلوگیری از غبن حادث به عنوان قاعده اعتبار دارد.

عدم تعادل بین دو عوض در زمان انعقاد قرارداد، به این دلیل به زبان دیده حق فسخ یا تعدیل می‌دهد که نشانه بهره‌برداری از ناآگاهی او در زمان تراضی است، و گونه، بر هم خوردن تعادل بین دو عوض خود به خود از اعتبار معامله نمی‌کاهد.

قواعد مربوط به غبن، خواه از نظر عیب اراده و خواه از لحاظ فقدان سبب، به زمان تراضی و انعقاد قرارداد توجه دارد و نبایستی آن را در دشواری‌های مربوط به اجرای قرار داد بکار بست.

این ایرادها در حقوق ما قاطع نیست: در قانون مدنی، ایجاد خیار غبن از قواعد عمومی را دادهای معوض است (مواد 416 و 456 ق.م.) و ، جز در مواردی که عقد بر مبنای مسامحه و ارفاق بسته می‌‌شود، در هر معامله می توان به آن استناد کرد.

مبنای خیار غبن در حقوق ما، نه عیب اراده است نه نقص در سبب.

لزومی هم ندارد که طرف قرارداد از بی تجربگی و ناآگاهی مغبون بهره‌برداری کرده باشد، چنانکه اگر منتفع از غبن نیز آگاه از بهای پیشنهاد شده نباشد و با حسن نیت پیمان مغبون کننده را امضاء، باز هم خیار غبن در نتیجه نامتعادل بودن عرفی در عوض ایجاد می‌شود.

مبنای واقعی خیار غبن جاوگیری از ضرر ناروایی است که در داد و ستد به مغبون رسیده است.

حقوق نمی‌تواند از این ناروایی بگذارد و بر هم خوردن عدالت معاوضی را نادیده بگیرد.

پس، حکم ثانوی جایز بودن عقد جای حکم طبیعی و اولی را می‌گیرد و به مغبون حق فسخ می‌دهد.

درست است که از مغبون آگاه شکوه از گزاف بودن معامله پذیرفته نیست (ماده 418 ق.م).

ولی، این حکم خیار غبن را به عیب اراده مغبون و خطا و حیله طرف دیگر مربوط نمی‌کند.

حکم ماده‌418 ق.

م نتیجه اعمال قاعده دیگری است که بموجب آن «هیچکس نمی‌تواند ضرری را که به اقدام خود برده است، از دیگری مطالبه کند».

قاعده‌ اقدام مانع از اجزای قاعده‌لاضرر است.

نویسندگانی هم که خیار غبن را نوعی خیار شرط و مبتنی بر این شرط ضمنی می‌دانند که دو عوض باید در دید عرف متعادل باشد.

این فرض را بطور نوعی بکار می‌برند و غبن را به عیب اراده‌مغبون منسوب نمی‌کنند و بهمین جهت نیز با نظر مشهور مواقفت دارند که غبن سبب ایجاد خیار است نه بطلان یا عدم نفوذ معامله.

تنها اشکالی که در حقوق ما به چشم می‌خورد و مانع از این شده است که رویه قایی گرایشی به سوی تعدیل قرار داد با فسخ آن پیدا کند، این است که خیار غبن ناظر به نابرابری عرفی دو عوض و گزاف بودن عقد در زمان انعقاد است.

نویسندگان قانون مدنی در تنظیم قواعد مربوط به خیار غبن به «غبن حادث» نظر نداشته‌اند و شاید از اصل متوجه مسأله هم نبوده‌اند.

س دشواری در این است که آیا از ملاک این مواد و قاعده‌«لاضرر» می‌توان برای جبران وضع نامطلوب ناشی از «حوادث پیش بینی نشده» راه حلی پیدا کرد؟

سو استفاده از حق و استفاده بدون جهت: پاره‌ای نویسندگان، که تعدیل قرارداد را خلاف ماهیت آن و منطق حقوقی تعهدات یافته‌اند، خواسته‌اند این اقدام را بر مبنای قواعد اخلاقی و انصاف استوار سازند، ریپبر، استاد فرانسوی، را باید سرآمد این گونه شمرد.

او در تاب «قواعد اخلاقی در تعهدهای مدنی» می نویسد: «قاعده‌ تجدید نظر در قرارداد بر این فکر اخلاقی مبتنی است که از اجرای حق طلبکار به تمهید قاعده‌ای می‌پردازد تا از بدهکاری که ناروا از سرنوشت زیان دیده است حمایت کند.

این قاعده منکر نیست که غبن ایجاد شده مورد تراضی قرار گرفته است؛ می‌خواهد پذیرای چنین اراده غیراخلاقی نباشد».

به گفته ریپر، بطلان یا تعدیل قرار داد بر مبنای حوادث پیش بینی نشده تنها در صورتی قابل پذیرفتن است که بر این فکر مبتنی شود: طرف قرارداد نمی‌تواند حقی را که پیمان خصوصی به او داده است تا مرز بی‌عدالتی بکار برد.

بدهکار هم نمی‌تواند بدین بهانه که اهمیت دین را پیش بینی نمی‌کرده است یا نمی‌دانسته که بیش از آنچه بدست آورده است باید بپردازد، از وفای به عهد خودداری کند.

او تنها هنگامی از اجرای پیمان معاف می‌ شود که احساس کند دینی بر عهده ندارد، چرا که طلبکار ادعای استفاده ناروا به هزینه او دارد.

بدین ترتیب، شگفت‌آور نیست که ادعا شود طلبکار در چنین فرضی «سوء استفاده از حق» کرده است.

اگر احراز شود که طلبکار در اجرای طلب خود استفاده‌ای ناروا می‌برد، استفاده‌ای که برای او ثمره اتفاق است و برای بدهکار سرچشمه تباهی و ویرانی، او از حق خود سوء استفاده می‌کند.

این نظریه، بیش از آنچه بر منطق حقوقی استوار است، از جاذبه‌های اخلاقی الهام می‌گیرد: مرکز دایره استدلال انسان پاک نهاد اخلاقی است که به حکم وجدان به عهد و قرار خویش پای بند می‌شود و همین که احساس کند مورد تجاوز ستمگری است از آن قید رها می گردد.

از سوی دیگر نیز رفتار انسانی والا معیار داوری است که به حق خویش قانع است از فرصت‌ها به زیان هم پیمان خویش استفاده نمی‌کند.

رعایت چنین انصافی را اخلاق در رفتار با دیگران واجب می داند.

ولی، حقوق انتظار مروت و مردانگی ندارد و از مرز زندگی متعارف نمی‌گذارد: از اخلاق الهام می‌گیرد، لیکن در درون خود بدان لطافت و صلح ناب پای بند نیست.

انسانی متعارف به سود خود خمی‌اندیشد و انگیزه‌ اضرار به دیگران او را به سختگیری و قساوت نمی‌کشد.

دل به فرصت‌ها و اوضاع و احوال می‌بندد و به همین امید پیمان‌های بلند مدت و مستمر می‌بندد.

بنابراین، به دشواری می‌توان ادعا کرده است یا کسی که قصد اصرار ندارد و تنها در پی نفعی است که فرصت‌ها و اتفاق به او رسانده «سوء استفاده از حق» می کند.

ریپرنیز بر این نظر، که به مناسبت تکیه بر مبانی اخلاقی قواعد حقوقی ابراز شده است، چندان پافشاری نمی کند: در یادداشتی در مجله دالوز 1920 می‌نویسد: طلبکاری که حق خود را از پیمان ادعا می‌کند «استفاده بدون جهت» نمی‌برد، چرا که سبب این استفاده در قرارداد است.

همچنین در کتاب حقوق مدنی ریپر و بولانژه (1957) می‌خوانیم که : «طلبکاری که اجرای تعهد به سود خود را مطالبه می کند مرتکب هیچ سوء استفاده‌ای از حق نمی‌شود، زیرا از حق معین خود استفاده می‌کند و آن را برای زیان رساندن به دیگری بکار نمی‌برد».

رفتار خلاف حسن نیت: رویه قضایی در آلمان به گونه‌ای دیگر سوء استفاده از حق را برای امکان تعدیل قرارداد مطرح می‌‌سازد: می‌گویند دو طرف قرارداد بایستی در برابر هم با «حسن نیت» رفتار کنند و بر همین مبنا اجرای قرارداد را بخواهند.

طرفی که اجرای تعهد دیگری را مطالبه می کند در حالی که آنچه خود در برابر می‌پردازد به دلیل کاهش ارزش پول و گرانی قیمت‌ها جوهر و ماهیت خود را از دست داده است، برخلاف حسن نیت رفتار می‌کند.

در حقوق سویس، هر چند که توجیه تعدیل یا انحلال قرارداد به شیوه‌های گوناگون انجام می‌پذیرد، بطور معمول از همین استدلال پیروی می‌شود و حقوقدانان سویسی مطالبه‌ حق را در شرایطی که تعادل دو عوض بسختی بر هم خورده است رفتاری بر خلاف حسن نیست می دانند.

در رویه قضایی نیز گفته شده است، پرداخت دین با پولی که ارزش خود را دست داده است با قواعد مربوط به حسن نیت در قراردادها منافات دارد و چهر‌ه‌ای از سوء استفاده از حق است.

در حقوق فرانسه نیز جمعی از نویسندگان کوشیده‌اند تا از ماده‌134 ق.م.

که مقرر می‌دارد قرارداد بایستی با حسن نیت اجرا شود، تکالیف اخلاقی ویژه‌ای (مانند درستی و شرافتمندی و همکاری و پرهیز از قلب) را جدای از تعهدهای حقوقی وسیله ایجاد نرمش در رابطه مادی دو طرف قرارداد سازند.

در این زمینه، دموگ (Demog ue) تا آنجا پیش می‌رود که می‌گوید، دو طرف قرارداد برای خود جهان کوچکی ساخته‌اند: شرکت کوچکی که هر کدام بایستی در آن، برای رسیدن به هدفی مشترک (مجموع هدفهای فردی هر کدام) کار کند.

درست همانند شرکت‌های مدنی و تجارتی.

با وجود این ، در توجیه امکان تعدیل قرارداد، کمتر به «لزوم اجرای با حسن نیت تعهد» استناد می‌شود.

در حقوق ما ، بر فرض که بتوان تکلیف مربوط به «اجرای حسن نیست» قرار داد را از قانون استنباط کرد، به دشواری می‌توان این قاعده را برخلاف اصل لزوم قراردادها و پای بند بودن دو طرف به مفاد عقد بکار برد.

بیگمان، هیچکس حق ندارد در روابط اجتماعی به تقلب و تدلیس دست زند.

رابطه قراردادی نیز از قلمرو این قاعده بیرون نیست.

ولی، در این نتیجه تردید است که آیا سختگیری در گرفتن حق را می‌توان با حسن نیت در اجرای تعهد مخالف دانست؟

آیا لزوم داشتن «حسن نیت» بایستی در جهت تأیید مفاد تعهد و اجرای کامل آن بکار گرفته شود یا برای معاف شدن از اجرای آن؟

دگرگونی طبیعت تعهد: اطاق لردان انگلیس، که بالاترین مقام قضایی در آن کشور است، از سال 1965 به بعد رویه‌ای برگزیده است که بموجب آن معیار «بی ثمری قرارداد» در نتیجه حادثه‌پیش بینی نشده این است که تغییر شرایط وابسته‌ به اجرای تعهد، بدون اینکه تقصیری رخ داده باشد، طبیعت تعهد را از اساس دگرگون سازد، چندان که بتوان گفت آنچه متعهد باید انجام دهد چیزی نیست که بر عهده گرفته بوده است.

پس، در مرحله نخست، دادرس باید مفاد قرارداد را ، با توجه به طبیعت پیمان و اوضاع و احوال محیط بر آن، تفسیر و گستره تعهد اصلی را تعیین کند، آنگاه به تحلیل وضع موجود پس از وقوع حادث پردازد تا تمیز دهد، اگر واژه‌های قرارداد در شرایط جدید اجرا شود، تعهد طرفین چه بایستی باشد.

مرحله دوم، جای مقایسه این دو وقع است: دادگاه باید این دو تعهد را با هم بسنجد تا دریابد که آیا تعهد جدید در اثر حادثه ناگهانی تغییر اساسی کرده است یا همچنان طبیعت پیشین خود را دارد.

آنچه درباره عدم نفوذ و بیهوده شده قرارداد مورد سوال قرار می‌‌گیرد، تنها این نیست که آیا شرایط زمان تراضی تغییر کرده یا همچنان باقی است؛ سؤال مهم و نهایی این است که آیا دگرگونی آن شرایط باعث تغییر اساسی در «تعهد» نیز شده است؟

آیا در عرف تجارتی اجرای تعهد در شرایط جدید از اساس متفاوت با امری است که موضوع تراضی قرار گرفته یا به گونه‌ای در قلمرو آن است؟

در حقوق آمریکا نیز یک تعبیر رسمی از قانون متحد تجارت اعلام می‌دارد که: «گزاف شدن قیمت به نهایی نمی‌تواند متعهد را از اجرای قرارداد معاف کند، مگر اینکه ناشی از حادثه ‌پیش بینی نشده‌ای باشد که طبیعت اساسی وفای به عهد را دگرگون سازد»: مانند کمبود مواد خام یا ابراز انجام کار در نتیجه جنگ یا تحریم یا تنزل ناگهانی محصول و منابع آن.

با این ترتیب ، دگرگونی طبیعت تعهد و تغییر اساسی آن در دید عرف، مبنای صدور حکم بر عقیم ماندن قرار داد و معاف شدن طرفین از اجرای آن در بسیاری از دعاوی طرح شده در انگلیس و امریکا است: این معیار برگزیده را که نتیجه سالیان دراز تجربه‌قضایی است، نباید نادرست پنداشت.

اگر احترام به قراردادها ، به عنوان اصل، مبنا قرار گیرد و تراضی تنها وسیله اجتماعی مفید تعبیر نشود، برای صدور حکم به عدم نفوذ یا عقیم ماندن آن، باید احراز شود که آنچه مورد مطالبه قرار می‌گیرد از قلمرو و تراضی و انتظارهای مشروع طرفین بیرون است و آفات ناگهانی آن را تحمیل کرده است.

پس، نباید بر طرفداران آن خرده گرفت که چرا با احتیاط بر این معیار تکیه کرده‌اند و دشواری و گزافی وفای به عهد را خود بخود مؤثر نشمرده‌اند.

متنها، آنچه از اعتبار این تحلیل می کاهد و معیار پیشنهاد شده را قابل انتقاد می‌سازد، ابهام بیش از اندازه‌آن است.

همه اشکال در این است که تغییر تعهد ر ا، در سایه شرایط جدید، در چه مواردی باید اساسی و مربوط به طبیعت آن شمرد؟

آیا بر هم خوردن شدید تعادل قراردادی برای تحقق این دگرگونی کافی است؟

آیا تنزل شدید ارزش پول تا اندازه‌ای که تناسب در عوض را بر هم زند، یکی از مصداق‌های تغییر طبیعت تعهد است؟

آیا لازم است که عقد معوض پیشین در دید عرف در حکم رایگان شود؟، نقش انصاف در این ارزیابی‌ها تا چه اندازه‌است؟

آیا وجدان دادرس معیار داوری است یا رفتار انسانی معقول یا متعارف؟

اصل نظریه به هیچکدام از این پرسش‌ها پاسخ نمی‌دهد.

پاره‌ای از دعاوی سنتی بر این مبنا راه حل روشنی دارد.

رای مثال، اگر عین مورد اجاره از بین برود و نتوان استفاده مطلوب را از آن بر د، یا قانونی انتفاع موضوع تراضی را ممنوع سازد، بیگمان مفاد عقد قابل اجراء نیست و تعهد مستأجر در دادن اجاره بها طبیعت رایگان پیدا می‌کند.

ولی، در بسیاری از گرفتاری‌های عصر ما، و از جمله سقوط ارزش پول و نایاب شدن پاره‌ای از کالاها، راه حل مطلوب را در آن نمی‌توان یافت.

تفسیر معیار مبهم نیز دشواری تازه‌ای است که بر مشکل تفسیر عقد افزوده می‌شود.

شاید در نظام حقوق انگلیس و امریکا قابلیت انعطاف چنین معیاری مطلوب و طبیعی باشد و را را برای ورود عدالت به رویه‌قضایی باز گذارد.

ولی، از جهت پایه‌یک نظریه‌ علمی، نمی‌توان بدون اشاره و تحلیل سببی که باعث دگرگونی طبیعت تعهد می‌شود از این نظریه استفاده کرد.

نتیجه جمع بین دو مصلحت: در مورد تعدیل قضایی قرارداد، دو مصلحت متعارض وجود دارد که نظریه‌های حقوقی را به دنبال می‌کشد: از یک سو، حفظ ثبات و امنیت قراردادها ایجاب می کند که دو طرف به مفاد آن پای بند باشند و دگرگونی شرایط نتواند به قانونی که خود به وجود آورده‌اند صدمه بزند .

از سوی دیگر، انصاف حکم می‌کند که قانون قراردادی درون چهارچوب پیش بینی‌ها اجراء شود و نتواند شرایطی ناعادلانه را به متعهد تحمیل کند.

نسبی بودن جوهر عدالت و ضرورت‌های زندگی اقتصادی و اجتماعی نو این دو مصلحت را نیز شکننده و انعطاف پذیر ساخته است؛ حفظ ثبات اقتصادی مدیون باعث ناپایداری وضع طرف دیگر می‌شود و او را که به پیمان خصوصی اعتماد کرده و بر آن مبنا طرح روابط اقتصادی خود را با دیگران ریخته است دچار تزلزل می‌کند؛ معادله‌ها را در هم می‌ریزد و این سؤال را مطرح می‌سازد که خسارت ناشی از حادثه دور از انتظار را بر کدام طرف باید تحمیل کرد؟

دخالت دولت در امر اقتصاد و ارشاد تولید و توزیع ثروت نیز سؤال های تازه‌ای را مطرح می‌سازد: از جمله اینکه،‌ آیا اکنون که دولت نتوانسته است ارزش پول را نگاه دارد نبایستی به تنظیم تعادلی که در هم ریخته است بپردازد؟

در جامعه‌ای که دولت بر همه‌فعالیت‌های اقتصادی کم و بیش نظارت دارد، آیا می‌توان قراردادها را دور از این نظارت نگاه داشت و آن را قانون خصوصی دو طرف و تابع اراده‌های آنان شمرد؟

بنابراین، سیاست حقوقی هر کشور را در این زمینه عوامل گوناگون و پیچیده اجتماعی و اقتصادی تعیین می‌کند.

وانگهی، رویه قضایی پای بند به رعایت قواعدی است که نظام حقوقی را تشکیل می دهد.

این نیروی کارساز، با همه توانایی خود، در مسیری حرکت می کند که قوانین و سنت ها و عرف برای آن معین می‌سازد و نمی‌تواند چهارچوب طبیعی را بشکند و به راهی رود که تنها مصلحت راهنما است.

از دیدگاه نخست، باید سیاستی را برگزید که دو مصلحت اساسی را به گونه ای جمع کند: دادگاه نواند آنچه را خود منصفانه می‌پندارد جانشین عدالت قراردادی سازد و به خواست مشترک دو طرف بی اعتنا بماند، و در عین حال، اجرای کامل قرارداد نیز ما را از نتایج دور از انتظار و ناعادلانه آن غافل نسازد.

منتها، این نکته را هم باید افزود که ،؟

حفظ نظم در اصول حقوقی و احترام به قوانین و روح حاکم بر نظام حقوقی نیز مصلحتی است والا و عام که در کنار آن دو مصلحت خاص باید مورد توجه باشد پس در حقوق ما از 2 راه می‌توان به جبران ضرر که در جریان اجرای عقد دور از انتظار حادث می‌شود پرداخت 1- شرط ضمنی 2- گسترش نظریه غبن برای جبران تعادل بر هم خورده.