قانون مربوط به حق حضانت
●ماده واحده :
چنانچه به حکم دادگاه مدنی خاص یا قائم مقام آن دادگاه حضانت طفل بعهده کسی قرارگیردوپدریامادر ویاشخص دیگری مانع اجرای حکم شود و یا از استرداد طفل امتناع ورزد دادگاه صادر کننده حکم وی را الزام به عدم ممانعت یا استرداد طفل مینماید و در صورت مخالفت به حبس تا اجراء حکم محکوم خواهدشد.
نگاهی گذرا به قانون حضانت کودک
پروین اشرفی
parvinashrafi@hotmail.com
خبر کوتاه است ولی به بلندی و درازای سالها بى حقوقى زنان ایران است.
کسی را ندیدم که از این خبر به یک وجه و شعف واقعی دست یافته باشد.
مطالبات زنان ایران وراتر از این است که رنج سالها مبارزه را به جان بخرند, برای این که پنج سال بیشتر در وحشت از دست دادن اختیارات فرزندشان بسر ببرند.
اگر قدمی برای زنان برداشته مىشود, قرار است مطابق این قدم زنان به این خواست برسند که دیگر به آنها به چشم یک انسان فرودست نگاه نکنند.
قرار است زمنیه هایى فراهم شود که با تکیه به آن زن در موضع یک انسان برابرکه دارای حقوق برابر است قرار گیرد.
براستی این قانون جدید این خواست را متحقق مىسازد؟
بیایید آن را با آن چه که داشتیم مقایسه کنیم تا ببینیم که چه به دستمان داده اند.
در گذشته ما مىتوانستیم در صورت جدایى از همسرمان قانونا حضانت فرزند پسرمان را تا دو سالگی و دخترمان را تا هفت سالگی داشته باشیم.
سالهاست که زنان ما برای تغییر این قانون مبارزه مىکنند.
زیرا روح این قانون بر نابرابری زن و مرد و مضافا بر برتری مردان تأکید دارد و دقیقا این نابرابری است که انگیزه مبارزه مان در طول سالیان دراز پیشین بوده است.
مطابق این قانون ما زنها صلاحیت نگاه دارى و تربیت فرزندانمان را نداشتیم.
و اگر هم داشتیم فقط برای دو سال در مورد پسر و هفت سال در مورد دختر بود.
این قانون بخودی خود قانون تبعیض بر علیه زنان بود و بس.
فکر نمىکنم هیچ زنی جز این فکر کند.
زن به محض جدایى از شوهر, در صورت داشتن پسر, دو سال و در صورت داشتن دختر, هفت سال آزگار در رنچ و وحشت از دست دادن آنها بسر مىبرد و مىدید که پس از گذشت این سالها دیگر هیچ حق و حقوقی بر فرزندان خود ندارد و چنانچه با همسرش اختلافاتش بالا مىگرفت, حتی از دیدن آنها محروم مىشد.
به اطرافتان نگاه کنید.
چندین زن را مىشناسید که شب و روز در راهروهای دادگاههای خانواده در گشت و گذار هستند که وسیله ای فراهم کنند تا همسرشان را وادار به توافق دیدار از فرزندشان بنمایند و یا در صورتی که وی پدر ناصالحی, است مجوز حضانت از کودک را از وی سلب کرده و از آن خود سازند؟
من که هزاران زن را مىتوانم نام ببرم.
حال ببینیم با تصویب فانون جدید چه تغییر اساسی ای در زندگی زنان ستمدیده ما فراهم مىشود؟!
این بار قرار است مادر اختیار نگاه داری و تربیت پسر را نیز تا هفت سالگی داشته باشد.
وجوه مشترک این قانون با قانون قبلی چیست؟
1- بر طبق هر دو قانون, به هر حال پس از چندین سال که کودکی با مادر زندگی کرد, مجبور به تغییر خانه و زندگی و روابط خانوادگى مىشود.
امری که از نقطه نظر روحی روانی برای کودک بسیار مضر بوده و وی را بدون این که خود نقشی در این تغییر و تحول داشته باشد در شرایطى قرار مىدهد که مجبور به تن دادن به یک زندگی دیگر و شاید هم در محیط زیستى کاملا متفاوت از گذشته مىکند.
نمىخواهم صحبت از بدتر و یا بهتر بودن بکنم.
صرف نظر از این امر, ولی این اصل را در نظر دارم که کودکان موجوداتی بسیار حساس و شکننده هستند و هر گونه تغییر و تحول در زندگی آنها مىتواند مبنای تاثیرات ناخوشایندى شود که تا هنگام بزرگ سالى با خود حمل کنند.
علی الخصوص اگر این تغییرات بر پایه اختلاف خانوادگی هم باشد.
2- هر دو قانون بر اصل نابرابری زن و مرد تکیه دارد و زنان را صالح نمىداند.
کودک وی را بدون تمایل وی از وی گرفته و به پدر مىسپارد.
اصلا از وی سئوال نمىشود که آیا مىخواهد به نگاه دارى فرزندانش ادامه بدهد یا نه.
تازه فقط به این هم اکتفا نمىشود.
مىدانم که در صورتی که پس از گذشت این هفت سال پدری هم وجود خارجی نداشته باشد, مثلا پدر فوت کرده باشد, آنوقت بهر حال حق حضانت کودک از مادر گرفته مىشود و به شخض مذکری در خانواده شوهر سپرده مىشود.
بر بستر چنین زور و فشاری است که ما بارها شاهد این بوده ایم که مادری فرزندش را ربوده تا در کنارش باشد و یا شوهری که با مقاومت همسرش روبرو مىشود, فرزند را به نقطه نا معلومی مىبرد که مادر دیگر هیچ گونه دسترسی ای به آن نداشته باشد.
در واقع دخالت هر دو قانون بدین نحو در رابطه با نگهداری فرزندان عواقب وخیمى برای کودکان و زنان داشته و دارد.
3- هر دو قانون بر این اصل مبتنی است که در صورت ازدواج مادر, حق حضانت کودک از وی سلب مىشود.
یعنى این که راه را بر زنی که با هزار و یک زحمت قادر گشت از یک زندگی زناشویى ناسالم و نابرابر بیرون بیاید و یا بهر حال از همسری که دوستش نمىدارد و از کنار وی بودن لذت نمىبرد, جدا شود, مىبندد.
از سویى وی را از همسر گزینى مجدد در طول این دوران محروم مىنماید و از سوی دیگر برای زنانی که در بحبوحه جدایى هستند راهی باقی نمىگذارد جز این که تن به ذلت زندگی ای که دارند بدهند, تا مبادا مجبور به جدایى از فرزندان شان شوند.
چند زن را سراغ داریم
2- هر دو قانون بر اصل نابرابری زن و مرد تکیه دارد و زنان را صالح نمىداند.
3- هر دو قانون بر این اصل مبتنی است که در صورت ازدواج مادر, حق حضانت کودک از وی سلب مىشود.
چند زن را سراغ داریم که به خاطر عواطف مادری به زندگی نابسامان خود در کنار مردی که آنها را مىآزارد ادامه مىدهد و به دلیل داشتن فرزند همه گونه خواری و ذلت را به جان مىخرد و راه برون رفتی برای خود نمىبیند؟
چند زن را سراغ داریم که پس از متارکه از ترس از دست دادن اختیار نگهداری فرزند از عشق ورزیدن محروم شده است؟
چند زن را سراغ داریم که به حرف دلشن گوش فرا داده و پنهانی ازدواج کرد و حتی جانش را از دست داده, زیرا خشم همسر اول را برانگیخته است؟!
به اخبار روزنامه ها و سایت هاى زنان رجوع کنید تا ببینید که این موارد شامل تعداد بسیاری از زنان مىشود.
4- هر دو قانون با مضامین حقوق بشر متضاد هستند و آن را نقض مىنمایند.
اصل عدم تبعیض یکى از مواردی است که در منشور حقوق بشر به آن اشاره شده است.
انسانها صرف نظر از جنسیت دارای حقوق برابر هستند.
اما این هر دو قانون این امر را نادیده مىگیرد.
برای یک جنس حقوق ویژه قائل مىشود, در حالى که جنس دیگر را از نوع جنس دوم مىداند و وی را از هر حقوق پایه ای خود و در این جا از حق نگاه دارى کودک محروم مىکند.
(زمان دو و هفت سال را اصلا فراموش کنید و به اصل آن بچسبید).
مطابق با این قوانین, مردان اجازه همسرگزینى دوباره (بخوان چند باره) را دارند, بدون این که خطر از دست دادن اختیارات فرزند آنها را تهدید کند.
مردان وکیل و وصی فرزندانشان مىشوند و قانونا مجاز هستند که از هر گونه دخالت مادر جلوگیری کنند.
هر دو قانون حقوق مادر و پدر را بر اساس جنسیت آنها بر آنها تفویض مىکند.
یعنى اگر حتی اصل را بر این بگذاریم که به محض ورود به سن قانونی (مثلا 16 سال و یا 18 سال) دیگر انسان اختیار خود را دارد و در برابر قانون یک شخصیت حقوقی محسوب مىشود, بر طبق قانون جدید پدر نه الی یازده سال اختیار وی را دارد, در حالى که مادر فقط هفت سال از این حق برخوردار است.
بنابراین حق پدر قانونا بیشتر از مادر خواهد بود.
این همان تبعیضى است که از آن سخن مىگوییم.
تبعیضى که بر اساس جنسیت است و در تناقض با حقوق بشر.
شاید اگر عمیق تر بنگریم, نکات مشابه دیگرى هم بین دو قانون دیروزى و امروزی (بدیده من هر دوى این قوانین دیروزی اند) مىتوانیم بیابیم.
حال سئوال این جاست آیا باید از قانونی که هم چنان روح ضدیت با زن و ضدیت با حقوق بشر را دارد و تبعیض جنسی را یک بار دیگر تایید مىکند, حمایت نماییم؟
آیا قانونی که خواست انسانها, خواست زنان و کودکان را نادیده مىگیرد و علیرغم آن برایشان تکلیف تعیین مىکند و آنها را هم چنان در موقعیت فرودست و شرایط ضربه پذیرفتن نگاه مىدارد, برای زنان ایران ثمره مثبتی ببار خواهد آورد؟
این قانون چه تغییرات اساسی ای در زندگی زنان ایران بوجود خواهد آورد, جز این که بر بى حقوقی روز افزون آنها در سیستم تبعیض آمیز و نابرابر موجود یک بار دیگر صحه گذاشته و آن را موجه نماید.
جنبش زنان در ایران ماگزیمالیست است و به دنبال رفورم هاى دم بریده نیست.
باید چاره ای دیگر اندیشید.
مصاحبه روزنامه ایران در موردحضانت فرزندان حضانت فرزند حق یا تکلیف؟
مشکل و موضوع پرونده بسیارى از مراجعان به دادگاه خانواده، حضانت فرزند است که صدور هر حکمى نارضایتى اعضاى خانواده هاى از هم پاشیده را در پى دارد.
یکى از ناراضیان پرونده هاى این چنینى، فرزندانى هستند که نمى توانند بین پدر و مادر یکى را برگزینند اما قانون بر آنها حکم مى کنند که قبل از ۷ سالگى در کنار مادر و پس از آن با پدر زندگى کنند.
این موضوع باعث شده که برخى کارشناس امور حقوقى به این اعتقاد برسند که قانون احساس کودکان را در نظر نگرفته و لازم است در حق حضانت، به مصلحت و تمایل کودک بیشتر توجه شود.
طبق ماده واحده قانون مربوط به حق حضانت مصوب ۲۲ تیر ،۱۳۶۵ چنان چه به حکم دادگاه مدنى خاص یا قائم مقام آن دادگاه، حضانت طفل به عهده کسى قرار گیرد و پدر یا مادر و یا شخص دیگرى، مانع اجراى حکم شود و یا از استرداد طفل امتناع ورزد، دادگاه صادر کننده حکم، وى را الزام به عدم ممانعت یا استرداد طفل مى نماید و در صورت مخالفت به حبس تا اجراى حکم محکوم خواهد شد.
قانون گنگ حضانت فرزند دکتر هادى حسینى، حقوقدان درباره مشکلات موجود در قوانین مربوط به حضانت فرزند اظهار داشت: در قانون حضانت، مسائل گنگ بسیارى وجود دارد؛ از جمله این که هنوز مشخص نیست حضانت حقى بر گردن پدر و مادر است یا تکلیف است یا این که چه قسمتى از آن متعلق به پدر و چه قسمتى متعلق به مادر است؟
مهم تر از همه این که نقش دولت در این میان چیست؟
نوشتن قانون براى حضانت اطفال فقیر واجب تر از نان شب این حقوقدان گفت: متأسفانه در کشور ما تکلیفى براى دولت درخصوص بر عهده گرفتن وظایف ناشى از حضانت، مقرر نشده است اما طبق نظر امام صادق (ع)، اگر کسى قادر به انجام وظایف قانونى یا شرعى نباشد، این عمل بر عهده دولت است.
حسینى در ادامه گفت: سرپرستى با ولایت فرق مى کند.
ولایت یعنى اینکه تا زمانیکه طفل صغیر است، انجام امور مالى، فروش اموال و طرف قرارداد واقع شدنش با پدر است و در حالتى که فردى، مجنون، صغیر و یا سفیه باشد ولایت آن بر عهده کسى است در غیر این صورت فرد خودش مى تواند ولایت را بر عهده بگیرد اما سرپرستى یعنى مراقبت و نگهدارى در موارد غیرمالى.
وى درباره مشکلات قانون حضانت گفت: اگر پدرى صاحب فرزندى شد و نخواست از حق ولایت خود استفاده کند یا اینکه توانایى این را نداشت که از عهده مخارجش بربیاید، در این حالت پرورش طفل باید بر عهده دولت باشد.
ما باید بپذیریم که درخصوص پدر، اعمال ولایت و حق حضانت در حقیقت یک حق است نه تکلیف، حق حضانت بر عهده پدر است ولى تکلیف آن بر عهده دولت است.
وى همچنین گفت: آن چیزى که از نان شب براى ایران واجب تر است نوشتن قانونى است که در آن وظایف دولت و والدین در رسیدگى به اطفال فقیر مشخص شده باشد.
وى اظهار داشت: اگر این گونه شود هیچ بچه یتیمى گرسنه نخواهد ماند و هیچ طفلى با گرفتارى هاى مالى دچار عسر و حرج نخواهد شد.
در اجراى قانون حضانت، تشکیلات مرتب و منظم نداریم همچنین خشایارخسروانى، حقوقدان درباره مسأله حضانت فرزند گفت: یکى از مشکلات قانون حضانت توجه به اعداد و ارقام است یعنى این که حضانت دختر و پسر تا ۷ سالگى با مادر و بعد از آن تا سن بلوغ با پدر است؛ به نظر من در دادن حق حضانت باید به مصلحت و تمایل کودک بیشتر توجه شود.
علاوه بر این ضمانت اجرایى و قوانین فعلى نیز باید محکم تر باشد.
وى افزود: در زمینه اجراى قانون حضانت، تشکیلات مرتب و منظمى نداریم؛ هر چند که در قانون مشخص شده که دادستان باید به عنوان مدعى العموم پیگیر مسائل کودک باشد ولى در عمل با توجه به شلوغ بودن دادگسترى ها به این مسأله رسیدگى نمى شود.
خسروانى همچنین اظهار داشت: در تعیین حضانت، نظر کودک باید بیشتر وجود داشته باشد چرا که بچه هاى امروز زود تر از بچه هاى دیروز به بلوغ فکرى مى رسند.
فرامرز زمانى سلیمى، نیز درباره قانون حضانت فرزند اظهار داشت: مراقبت و نگهدارى اطفال از نظر خانوادگى و شناخت چارچوب هاى آن بسیار حائز اهمیت است.
حدود حضانت مربوط به نگهدارى مادى اطفال و تأمین نیازهاى مادى آنها و مراقبت هاى بهداشتى و دخالت در امور آموزشى و تربیتى اطفال را شامل مى شود.
وى ادامه داد: این مسائل از نظر قانونى حق و تکلیف پدر و مادر است تا وقتى که زن و شوهر زندگى مشترک دارند، این نگهدارى به صورت مشترک صورت مى گیرد و براى حضانت نمى توان حد و مرزى تأمین کرد.
حضانت در قانون، هم حق است و هم تکلیف زمانى در این باره که حضانت حق است یا تکلیف، گفت: حضانت در قانون، هم حق است و هم تکلیف؛ چرا که یکى از ویژگى هاى حضانت برطرف کردن نیازهاى عاطفى به محبت و علاقه است و این نیازى است که با تولد در فرد به وجود مى آید و توسط پدر و مادر برطرف مى شود.
در عین حال پدر و مادر نیز حق دارند که فرزندشان را در اختیار داشته باشند.
پس، از این جهت حضانت، حق و تکلیف است که جنبه معنوى و عاطفى یک نیاز روحى است که با کنار پدر و مادر بودن به طور متقابل برطرف مى شود.
زمانى در ادامه گفت: نیازهاى مادى افراد جامعه که از لحظه تولد ایجاد مى شود، در قانون به صورت نفقه برطرف مى شود.
در حضانت نیز نیازهاى مادى فرزند باید برطرف شود و در قانون این مسأله به عهده پدر است.
مسأله مهم در حضانت مراقبت هاى بهداشتى، آموزشى و تربیتى است و متأسفانه در قانون به این مسأله توجه چندانى نشده است.
این مسأله نشان مى دهد که پدر و مادر علاوه بر تکلیف قانونى و مراقبت مادى مکلفند که تمام تلاششان را در امر تربیت و آموزش فرزندانشان انجام دهند.
پس پدر و مادر موظفند که در حدود عرف جامعه عهده دار مسائل آموزشى فرزندانشان شوند.
وى همچنین گفت: از نظر قانونى ولایت یک نهاد قانونى است که فرد با به دنیا آمدن تحت ولایت قهرى پدر و جد پدرى قرار مى گیرد و تا سن رشد یعنى ۱۸ سال ادامه دارد؛ در ولایت مادر نقشى ندارد.
ولایت حق پدر است و آن نمایندگى قانونى است که پدر و جد پدرى نسبت به فرزندان خود دارد در حالى که حضانت بحث حقوقى است که با تولد شخص به وجود مى آید و باید لحاظ شود.
علاوه بر این حق ولایت در سن ۱۸ سالگى برطرف مى شود ولى حضانت تا زمانى که فرزند نیازمند است، ادامه دارد و باید نیازهاى او برطرف شود.
زمانى سلیمى درباره زمانى که پدر و مادر صلاحیت بر عهده گرفتن حضانت را نداشته باشند، گفت: یکى از مواردى که قانون مدنى به طور نامحدود به قاضى دادگاه اختیار داده که در امور مربوطه تعیین تکلیف کند امر حضانت است.
در این مورد دست قاضى را آن چنان باز گذاشته که اگر تشخیص داد پدر یا مادر یا هر دو صلاحیت حضانت اطفال خودشان را ندارند، حضانت را از آنها بگیرد و به فرد قیم و یا سازمان و مؤسسه دیگرى بسپارد.
حق حضانت فقط تا زمان صلاحیت داشتن پدر یا مادر وى در ادامه تصریح کرد: از نظر اجتماعى حضانت تا زمانى براى پدر و مادر به عنوان حق و تکلیف الزام ایجاد کند که از نظر قضایى، دادگاه و دستگاه قضایى صلاحیت آنها را باقى بداند بنابراین هر دلیلى به لحاظ فساد اخلاقى، بیمارى هاى خاص مسرى، اعتیاد یا مشکلات اجتماعى مثل زندان و محکومیت هاى خاص ممکن است این حضانت را از پدر یا مادر یا هر دو سلب کند و به کس دیگر یا مؤسسه اى سپرده شود.
کودکان خیابانى باید تحت حضانت دولت باشند زمانى، بحث مهم حضانت را بچه هاى خیابانى، ولگرد، بچه هایى که پدر و مادر خاصى ندارند و یا این که اصلاً پدر و مادر خود را نمى شناسند، دانست و گفت: قانوناً این ها باید تحت پوشش خاصى قرار گیرند و این کار باید از جانب دولت صورت گیرد.
باید به گونه اى باشد که هیچ فردى بدون سرپرست و بدون مراقبت در جامعه رها نشده باشد.
این رهایى یکى از علل عقب افتادگى جامعه است.
اگر این مشکل برطرف شود، جامعه قدمى به سمت پیشرفت برداشته است بنابراین تأمین هزینه هاى فرزند با خانواده و تهیه امکانات با دولت است.
این حقوقدان هم چنین گفت: اگر دادستان یا دستگاه قضایى به عنوان قیم عمومى جامعه، متوجه شد که از بچه اى در خانواده سوءاستفاده مى شود، مثلاً بچه ها را وادار به تکدى گرى و کارهاى خلاف عرف و شرع کنند، مى تواند بچه را از اختیار پدر و مادر بگیرد و قاضى اختیار دارد که بنا بر مصلحت بچه ها به اقوام یا به نهادهاى خاص منتقل کند و معمولاً قاضى در صورت امکان اختیار را به اقارب واگذار مى کند و در صورت عدم امکان به سایر نهادها ارجاع مى دهد حضانت، اولین خواسته مادران ایرانی این روزها همه جا سخن از مقام شامخ مادر است و بهشتی که زیر پای آنان است و در این میان کمتر به حقوقی که زن به عنوان مادر دارد و ندارد پرداخته می شود.
با زهره ارزنی وکیل دادگستری که سال ها در جنبش زنان به مسائل حقوقی زنان می پردازد درباره حقوق نداشته مادران گفت وگو کرده ایم.
این روزها همه جا سخن از مقام شامخ مادر است و بهشتی که زیر پای آنان است و در این میان کمتر به حقوقی که زن به عنوان مادر دارد و ندارد پرداخته می شود.
ـ زن به عنوان مادر چه جایگاهی در قوانین ما دارد؟
در خانواده بیشتر از قانون عرف و اخلاق حکمفرمایی می کند.
ولی متاسفانه چون در ایران همین عرف و اخلاق جامعه همه چیز را یکطرفه می بیند و همیشه ایثار و فداکاری را از زن خواسته و قدرت را به مرد داده و می گوید چون نان آور خانواده است حق دارد تصمیمات اصلی را هم بگیرد و با یک توجیه منطقی در لفافه می گوید یک طرف حق دارد همه تصمیمات را بگیرد و یک طرف هم به خاطر همان خانواده باید از این تصمیمات تبعیت کند.
قانون مدنی در بخش خانواده، در فصل حقوق و تکالیف زوجین ابتدا می گوید زن و شوهر باید در تشدید مبانی خانواده و تربیت اولادشان به یکدیگر معاضدت کنند که قانون خوبی است و تربیت اولاد را می گوید باید به کمک هم باشد اما همه اینها با ماده ۱۱۰۵ که می گوید ریاست خانواده از خصایص شوهر است تمامی آن همکاری و معاضدت را زیر سوال می برد.
چرا که ریاست آن طور که در عرف جامعه ما است معنای تصمیم گیرنده دارد و ما ریاست مشارکتی در کشورمان نداریم.
ـ این ریاست به کل خانواده اعمال می شود؟
بله هم به مادر و هم به فرزندان و این ریاست باعث می شود آن کارهای مادر حالت فرمالیته بگیرد.
برخی می گویند در آخر این زن است که تصمیم نهایی را می گیرد.
اما زن ایرانی نگاهش نگاه تبعیت است نه تصمیم گیری و آن حقوقی هم که می گویند مادر دارد یک حالت فرمالیته و غیر واقعی است.
در قوانین ما یک تضادهایی هم هست در خانواده وقتی که فرزند به دنیا می آید همه زن را مسوول نگهداری بچه می دانند و هیچ کس از پدر جز آوردن پول هیچ توقع دیگری ندارد.
مادر است که باید بچه را دکتر ببرد.
باید بچه را تر و خشک کند.
به درسش برسد.
به تغذیه اش رسیدگی کند و....
و جالب اینجا است که برخی همه این مسوولیت ها را به عنوان حقوق مادر به شمار می آورند و می گویند این مادر است که زمام همه امور فرزندانش را در دست دارد اما وقتی پدر و مادر از هم جدا می شوند یکدفعه بچه به طور کلی مال پدر می شود.
یعنی در طول زندگی همه مشکلات و مسوولیت های بچه مال مادر است و به محض جدایی همه اینها از وی سلب می شود و مادر دیگر جایگاهی ندارد.
بعد از ۷ سالگی بچه را از مادر می گیرند و دیگر او هیچ حقی نسبت به فرزندش ندارد.
قبل از ۷ سالگی هم که بنا به قانون حضانت بر عهده او است، فقط نگهداری کودک است که به مادر سپرده شده است.
برای خروج از کشور پدر باید تصمیم بگیرد.
اگر مالی برای کودک خریداری شود پدر است که باید درباره اش تصمیم بگیرد.
اگر بچه بیمار شود و نیاز به عمل جراحی داشته باشد این پدر است که باید اجازه عمل جراحی اش را بدهد.
من پرونده یی داشته ام که زن و شوهر توافقی از هم جدا شده اند و حضانت فرزند ۲ ساله شان هم بر عهده مادر است.
مادر اقامت یک کشور اروپایی را گرفته و پدر هم اقامت امریکا را و نمی خواهد هم دیگر به ایران برگردد و حالا مادر برای تمدید گذرنامه فرزندش و رفت و آمد به ایران با مشکل مواجه شده است.
قانون حتی وقتی حضانت را به مادر می دهد نیز یک اختیارات حداقلی برای اداره امور فرزندش به او نمی دهد مثلاً می توان اسمش را گذاشت سرپرستی موقت که به مقام پدر هم خدشه یی وارد نشود.از جمله اجازه خروج از کشور، نقل و انتقال اموال و اجازه برای عمل جراحی یعنی چیزهایی که بچه لازم دارد و در حوزه تصدی سرپرستی قرار دارد.
ـ یعنی اختیارات حضانت و سرپرستی با هم متفاوت است؟
هیچ جای دنیا این فرق بین سرپرستی و حضانت روال نیست.
در کشورهای دیگر وقتی می گویند حضانت بچه را به پدر یا مادر داده ایم یعنی او سرپرست بچه هم هست و می تواند کلیه امور مربوط به اداره فرزندش را بر عهده داشته باشد و تنها موردی که نیاز به تصمیم مشترک پدر و مادر دارد خروج فرزند از کشور است.
چون پدر و مادر هر دو حق دارند که فرزندشان را ملاقات کنند.
اما در کشور ما حضانت مفهومی جدا از سرپرستی دارد.
حضانت یعنی نگهداری و مراقبت های فیزیکی از کودک.
ولی سرپرستی به معنای اداره امور اساسی کودک است.
از جمله تصمیم گیری در مورد اموالی که به نام کودک است.
تصمیم گیری در مورد اینکه کودک در کدام کشور زندگی کند، اموالش را چگونه سرمایه گذاری کند و چه موقع و در کدام بیمارستان جراحی شود.
براساس قوانین ما همه این تصمیمات از اختیارات پدر است و مادر هیچ حقی در این موارد ندارد.
براساس این قوانین مادر نمی تواند برای فرزندش یک حساب بانکی باز کند؟
حساب پس انداز قرض الحسنه را می تواند، اما حق افتتاح حسابی که بلندمدت است و سود بانکی به آن تعلق می گیرد را ندارد چون مادر ولی نیست و نمی تواند وکالتاً از طرف فرزندش این حساب را باز کند.
ولی حالا مادرها یک راه میان بر پیدا کرده اند.
حساب را به نام خودشان باز می کنند و حق برداشت و استفاده از آن را بعد از ۱۸ سالگی به فرزندشان می دهند.
ـ در نقل و انتقال اموال هم همین طور است؟
یعنی حتی اگر مادر خودش ملکی را به نام فرزندش کند حق فروش و حتی جابه جایی آن را ندارد؟
مادر هیچ حق و اجازه یی در این مورد ندارد و همه نقل و انتقالات مالی را پدر و اگر پدر فوت کرده، پدربزرگ باید امضا کند.
مگر آنکه مادر از طرف پدر وکالت داشته باشد.
ـ پدر به غیر از انتقال، حق فروش اموال فرزندش را هم دارد؟
بله، دقیقاً همین طور است، منتها در قانون پیش بینی شده اگر پدری که ولی فرزندش است از این اختیار سوءاستفاده کرد و اموال فرزندش را حیف و میل کند و این برای دادگاه ثابت شود یک امینی تعیین می شود تا بر اعمال پدر نظارت کند.
اما اثبات این مساله کار خیلی سختی است و زمان می برد و من تا به حال نمونه رایی ندیده ام که ولایت یک پدر را به خاطر این مساله نقض کرده باشد.
ـ مادرها اغلب در چه مواردی به دادگاه و وکیل متوسل می شوند؟
اولین بحثی که اغلب از سوی مادرها مطرح می شود حضانت فرزندانشان است.
زن هایی که می خواهند از همسرشان جدا شوند در بیشتر مواقع می خواهند فرزندشان را نگه دارند و این، مساله خیلی مهمی برایشان است.
در کشور ما زن ها کمتر ازدواج مجدد می کنند و برای همین نگه داشتن فرزندان برایشان حیاتی است.
ولی واقعاً نمی دانند که با این حضانت چه حوزه اختیارات محدودی دارند.
ـ حضانت را گاهی به عنوان یکی از شروط ضمن عقد هم مطرح می کنند، این شرط تا چه حد ضمانت اجرایی دارد؟
حضانت به عنوان یک شرط ضمن عقد کاربرد ندارد.
من خودم جزء کسانی بودم که این شرط را ترویج می کردم.
اما با دیدن نمونه آرای صادر شده در دادگاه ها، به این نتیجه رسیدم که این شرط ضمانت چندانی برای زنان ندارد چرا که حضانت فقط یک حق نیست بلکه تکلیفی است که برعهده مرد گذاشته شده است و هیچ کس حتی خود مرد نمی تواند آن را ساقط کند.
اگر به فرض هم امروز تصمیم گرفت که این حق را به دیگری واگذار کند، هر وقت منصرف شد، می تواند حضانت را پس بگیرد.
ـ یعنی وقتی حضانت به یکی از والدین داده می شود به هیچ ترتیبی نمی توان این حق را از او گرفت؟
چرا مواردی وجود دارد که با استناد به آنها می توان حضانت را از پدر یا مادری که در حال حاضر حضانت فرزندش را برعهده دارد سلب کرد.
یکی از این موارد ازدواج مجدد مادر است.
ـ این مساله فقط در مواردی که زن طلاق گرفته صدق می کند؟
خیر، اگر زنی که شوهرش فوت کرده و قیم فرزندانش است نیز ازدواج مجدد کند قیمومیت او با مشکل مواجه می شود و باید این مساله را به اداره سرپرستی اطلاع دهد.
عموماً قیمومیت زنی که ازدواج مجدد کرده با نگاه مثبتی ارزیابی نمی شود.
براساس همان تعریف نانوشته در قانون و عرف، زن پس از ازدواج تحت تاثیر مردش قرار می گیرد و ممکن است اگر او قیم فرزندانش باشد، در امور مالی فرزندانش سوءاستفاده شود.
ـ قیمومیت همان سرپرستی است؟
قیمومیت فراتر از حضانت و محدودتر از سرپرستی است.
چون قیم برای نقل و انتقال اموال فرزندانش باید با نظر اداره سرپرستی اقدام کند و نمی تواند مستقلاً وارد عمل شود.
قیمومیت معمولاً به زنانی داده می شود که شوهرشان فوت کرده و پدرشوهرشان نیز زنده نیست.
این زن ها می توانند سرپرست فرزندانشان باشند و امور مالی آنها را اداره کنند اما همه کارها باید با نظارت اداره سرپرستی باشد و اگر این زن ازدواج مجدد کند معمولاً اداره سرپرستی، قیمومیت را به یکی از اقوام درجه یک پدر یا مادر می دهد و اگر هیچ کدام از اینها هم نبودند یا صلاحیت نداشتند اداره سرپرستی یک نفر را به عنوان امین به عنوان قیم فرزندان این زن انتخاب می کند.
ـ پدر نمی تواند این حق سرپرستی اش را به مادر بچه هایش واگذار کند تا حداقل پس از مرگ او این مشکلات پیش نیاید؟
ولایت و سرپرستی فرزندان جزء قواعد آمده است و حتی پدر هم نمی تواند آن را واگذار کند.
اما می تواند مادر را برای انجام امور سرپرستی وکیل خودش کند مثلاً در طلاق های توافقی شرط شود در مدتی که حضانت با مادر است سرپرستی نیز برعهده او باشد یا اینکه برخی موارد مانند خروج از کشور به مادر سپرده شود.
در قانون حضانت آمده است که اگر از یکی از والدین سلب حضانت شود می تواند شکایت کند و ولایت به والد دیگری داده شود.
مادرها از این قانون چقدر می توانند استفاده کنند؟
به ویژه وقتی که کودکشان تحت خشونت است.
ماده ۱۱۷۳ قانون مدنی می گوید هرگاه در اثر عدم مواظبت یا انحطاط پدر یا مادر (کسی که تحت حضانت اوست) صحت اخلاقی یا جسمانی طفل تحت خطر باشد محکمه می تواند به تقاضای اقربای طفل یا به تقاضای قیم او یا به تقاضای رئیس حوزه قضایی هر تصمیمی را که برای حضانت طفل مقتضی بداند، اتخاذ کند.
اعتیاد زیان آور به الکل، موادمخدر و قمار، اشتهار به فساد اخلاقی و فحشا، ابتلا به بیماری های روانی، سوءاستفاده از طفل، تکرار ضرب و جرح خارج از حد متعارف از مواردی هستند که بچه پیش هر کدام از والدین باشد طرف دیگر به عنوان والد بچه می تواند تقاضای تفویض صلاحیت به خاطر عدم صلاحیت طرف دیگر، داشته باشد.
منتها همه این موارد باید ثابت شود و اثبات اینها بسیار سخت است.
بسمه تعالى س- ابتدا بفرمایید فرق بین حضانت با ولایت و قیمومت چیست؟
چون عامه مردم فرق بین اینها را نمى دانند وعمدتاً آنها را یک جور فرض مى کنند ؟
بسم الله الرحمن الرحیم امید است ان شاء الله به برکت انقلاب اسلامى و در نظام جمهورى اسلامى و با توجه به اصولى که در قانون اساسى به عنوان حقوق انسان ها آمده، مشکلاتى را که براى خواهران و برادران هست، بتوان حل کرد و مادران و پدران به حساب قانون اسلام مشکل نداشته باشند.
چون ما معتقد هستیم اسلام دینى است که در آن حَرَج و مشقت وجود ندارد، چرا که دین سهولت است.
اما راجع به سؤال شما باید عرض کنم اولاً فرق بین ولایت و قیمومت با حضانت خیلى روشن است.
((ولایت)) عبارت است از حق تصرف در اموال کودک و نظارت بر فعالیت ها و کارهاى او؛ در حالى که((حضانت)) مربوط به تربیت بدنى و روحى کودک است.
یعنى رشد بدنى و رشد روحى او مربوط به حضانت است.
کسى که حضانت بچه را به عهده مى گیرد، باید در دوران کودکى و شیر خوارگى از طفل نگهدارى کند، مراقب محیط تربیتى او باشد، از او در مقابل حوادث حمایت و حفاظت کند، خلاصه این نوع امور حضانت نامیده مى شود.
(( قیمومت)) معنایش این است که در اموال و حقوق کودک با رعایت مصلحت او تصرف کند یا اگر قرار بشود کودک به کارى گمارده شود، اجازه قیم لازم است.
ثانیاً به نظر این جانب همان طورى که براى پدر قیمومت هست براى مادر نیزهست و ما معتقدیم از نظر فقهى اگر پدرى از دنیا رفت، حق الولایه فرزندش با مادر است - قبل از جد پدری- و اگر مادر نبود با جد پدرى است و الا اختصاص ندارد ]که حتما با جد پدرى باشد[ و بر خلاف معروف بین فقها که مى گویند وقتى پدر فوت کرد، قیمومت با پدربزرگ است، معتقد هستیم قیمومت با مادر است و این حرکتى است که در جهت حفظ حقوق مادران برداشته شده که این بحث مستند به استدلال هاى فقهى است و براى ما مسلم است.
س- به خاطر داریم در زمان مسئولیت قضایى تان، نظر شما همین بود که الان فرمودید، یعنى اولویت نگهدارى فرزند را با مادر مى دانستید.
این جا یک سؤال مطرح مى شود آن هم این است که مستندات فقهى اولویت پدر نسبت به مادر در حضانت یا محدودیت زمانى حضانت مادر چیست؟
چون حداقل یکى از منابع که اتفاقاً منبع مهمى است یعنى (( لمعه)) مرحوم شهید اول فقط به ذکر این مطلب بسنده کرده است که مادر نسبت به نگهدارى فرزند {پسر} در مدت شیرخوارگى اولویت دارد {وبعد از آن نه} و نسبت به نگهدارى دختر هم تا هفت سالگی.
که در ماده 1169 قانون مدنى هم از همین نظر تبعیت کرده است.
ج- آری، بنده در زمان مسئولیت قضایى ام نظرم همین بود و در حقیقت این مبانى زیربناى فکرى را از خیلى وقت داشتم، منتها در آن زمان تنها به عنوان احتمال و یک بحث تحقیق نشده یا یک فرضیه به آن نگاه مى کردم، اما امروز به عنوان یک اصل در نظر دارم و موازین و مستندات فقهى آن را نیز بیان مى کنم.
بنابراین، نظر من در گذشته تنها یک نظر بود، اما امروز به عنوان یک فتوا عرض مى کنم.
مسئله حضانت از مسائلى است که به نظرمى رسد حل دقیق آن بسیار مشکل باشد، لذا حتى فقیهى چون شهید ثانى هم تقریباً بدون نظر رد شده، چون معتقد است روایاتى را که نقل کرده ،ضعف سند دارد و قابل اعتماد نیست.
بنابراین، نظرى بیان نکرده و رد شده است.
به هر حال مسئله بسیار پیچیده و مشکل است، چون روایاتش با هم اختلاف دارند.
س- خوب وقتى ما مستند فقهى محکمى مثل نص و حدیث نداریم، چرا تا این حد ماده 1169 و مسائل مربوط به آن تداوم پِیدا کرده است؟
آیا نمى توانیم آن را با یک تبصره محدود کنیم، یا با یک ماده دیگر به طور ضمنى نسخ کنیم و موضوع حضانت کلاً به مادر واگذارشود؟
البته در مواقعى که مفسده اى است و خلاف مصلحت کودک است مى شود تصمیم گرفت، ولى در موارد عادى آیا مادر اولویت ندارد؟
ج- اگر ما توان قانونگذارى داشتیم و مى توانستیم به نظرات فقهاى بزرگى چون مرحوم شهید ثانى توجه داشته باشیم، به نظر من هیچ مشکلى درباب حق حضانت به وجود نمى آمد.
چه بگوییم دوسال با مادر و بقیه با پدر، چه بگوییم تا هفت سال با مادر ]بدون در نظر گرفتن جنسیت[ و بقیه با پدر - که به نظر بنده مادرتا هفت سال حق نگهدارى فرزندش را دارد - چه بگوییم نٌه سال، اینها مشکل ساز نیست.
س- مطابق ماده 1170 قانون مدنی، اگر مادر در مدتى که حق حضانت طفل با اوست، با دیگرى ازدواج کند حق حضانت با پدر خواهد بود.ملاحظه مى کنیم حق حضانت در همان مدت کوتاه هم که برعهده مادر است، با ازدواج مجدد او ساقط مى شود.
چرا این را در مورد پدر به کار نمى بریم.
آیا ما که فقهى تا این حد پویا داریم نمى توانیم با توجه به اوضاع و شرایط این موضوع را حل و فصل کنیم؟
مشاهده مى کنیم زندگى خیلى از کودکان با پدر و نامادرى تا چه حد پیامد هاى منفى و حتى خطرناک داشته است، در حالى که در همان مواقع مادران براى نگهدارى فرزندشان در کمال آمادگى بودند.
ج- ببینید در حضانت کودک، وقتى مشکل به وجود مى آید که والدین از هم جدا شده اند، مادر مى خواهد بچه اش را داشته باشد، چون شیره جانش است.
پدر هم ممکن است بخواهد از فرزندش نگهدارى کند.
بنابراین، فقهاى ما متعرض حضانت در زمانى که والدین با هم هستند نشده اند، چون آن جا بحث ندارد، چه بگویید دوسال براى مادراست، یا ده سال متعلق به پدر است، مشکل ساز نیست.
براى این که با هم زندگى مى کنند، مشکل جایى است که طلاق واقع شود.
شهید ثانى هشت شرط براى حضانت ذکر کرده است.
گویا شهید ثانى با جامعه امروز ما حرف مى زند، اما کسى را مى خواهد که به سراغ او برود و نظراتش را براى مردم بیان کند.
من اصلاً معتقد هستم که شهید اول وثانى به این دلیل به شهادت رسیده اند که حرف هاى زنده مى زدند و دشمنان آنها نمى خواستند فقه شیعه حرف زنده داشته باشد.
چنانچه امروز هم دشمنان اسلام نمى خواهند شیعه حرف زنده داشته باشد.
به هر حال هشت شرط براى کسى که مى خواهد حضانت بچه را به عهده بگیرد، ذکر کرده است مثلاً براى پدر هشت شرط ذکر کرده است.
یکى از شرایط که شرط عمده است این است که کسى که مى خواهد حضانت کند، باید امانتدار باشد، بى تعهد و بى بند وبار نباشد، دلیلش هم این است که حضانت براى رشد و تربیت کودک است.
اگر پدرى بى بند و بار و بى تعهد باشد و براى امانت ها ارزشى قائل نباشد، تبعاً نمى تواند فرزندش را خوب تربیت کند، و او را هم بى تعهد بار مى آورد.
پدر خائن، کودک را خائن بار مى آورد و این اصلاً با اساس قضیه نمى سازد، چرا که اصل حضانت براى تربیت است، لذا کسى که خائن است صلاحیت تربیت کودک را ندارد.
گفته اند که باید امراض مسرى نداشته باشد، اگر امروز مى توانستیم به دنیاى بشریت اعلام مى کردیم که ما، در حفظ حقوق کودکان به آن جا رسیده ایم که مى گوییم اگر مادر مرض مسرى دارد، کودک را به پدر مى دهند یا بالعکس.
با توجه به این که حضانت طفل قبل از دو سالگى یا قبل از هفت سالگى با مادر است و سپس حضانت به پدر تعلق مى گیرد، ولى اگر پدر به امراض مسرى از قبیل جذام، ایدز، سل و.
..
مبتلا باشد، بچه را به مادر مى دهند و این حق است.
البته بعضى از فقها گفته اند خیر مى توانیم بچه را به او بدهیم، او به شخص دیگرى بسپارد که این اشتباه است و به نظر صحیح نمى آید، چون اسلام خواسته در تربیت کودک عواطف پدر و مادرى حفظ بشود.
به قول یکى از علما(( اسلام دارالایتام ندارد)) یعنى باید هر بچه یتیم در خانه مسلمان ها باشد که آنها با نگاه پدر و مادرى به او نگاه کنند.
حالا شما این دو شرط را کنار هم بگذارید، یعنى بى بند و با ر نباشد، مرض مسرى هم نداشته باشد، امین هم باشد.
بنابراین، خیلى راحت با توجه به این شروط مى توان استدلال کرد که اگر پدرى در دوران حضانت طفل به مواد مخدر معتاد شد ،این فرد نمى تواند فرزندش را نگهدارى کند.
پدرى که اعتیادش سبب مى شود پولى را که همسرش از کار کردن و حقوق خودش به دست آورده بگیرد و خرج اعتیادش کند، جهیزیه او را بفروشد و هیچ چیز برایش مطرح نیست، چه طور مى تواند فرزندش را تربیت کند؟
بنابراین، مى توان گفت اگر پدرى معتاد شد، مادرى معتاد شد، حق حضانت او ساقط مى شود، حتى اگر مدعى شود که در عسر و حَرَج و ناراحتى قرار مى گیرد زیرا این وضعیتى است که خود او ایجاد کرده است.
پدرى است که سابقه دزدى دارد، یک بار، دو بار، اصلاً پرونده و سوء سابقه دارد و این طور نیست که توبه کرده باشد، اگر در حق حضانت اختلافى پیدا شد باید از مراکزى که گواهى عدم سوء پیشینه صادر مى کنند، گواهى عدم سوء پیشینه این شخص را بگیریم، اگر سوء پیشینه اش مکرر است، بچه را به او ندهیم، خیلى را حت مى توان مشکل را حل کرد.
منتها ما توجه نمى کنیم.
خوب یک راه حل مشکل رعایت این شروط است که ذکر کردیم.
رعایت دیگر و بالاتر، توجه به قرآن است.
قرآن درست سر بزنگاه مسئله را همان قرار داده است که ما امروز بعد از هزار و چهارصد سال به عنوان یک بحث زنده مطرح مى کنیم و در زمانى که بشر به گفتگوى تمدن ها رسیده این بحث رامطرح مى کند، در حالى که قرآن چهارده قرن پیش مطرح کرده است.
مى فرماید:((هیچ فرزندى نباید موجب زحمت ]ومشقت[ براى پدر و مادرش شود.)) آیه در سوره بقره است.
ما قانون حضانت و این آیه شریفه را کنار هم مى گذاریم ،مى گوییم مثلاً مادر تا دوسال یا هفت سال حق دارد کودک را نگهدارى کند، اما اگر طورى است که پدر در صورت ندیدن فرزندش در گرفتارى و بیمارى قرار مى گیرد و براى مادر تنها ملاقات بچه کافى است، طبق منطق قرآن آن قانون تبصره مى خورد و بچه را مى دهیم به پدر.
منتها یک شرط دارد و آن این است که پدر سبب جدایى نشده باشد.
اگر پدر سبب جدایى شده والآن از نداشتن بچه رنج مى برد، مى گوییم خود کرده را تدبیر نیست.
عکسش هم درمورد مادر صادق است.
س- پس با این فرمایشات حضرت عالى نتیجه مى گیریم که از نظر فقهى و شرعى هیچ مشکلى وجود ندارد که حضانت بچه قانوناً با مادر باشد.
در بسیارى از کشورهاى اسلامى هم که نظام حقوقى بسیار قوى اى دارند ولاییک هم نیستند، حضانت بر عهده مادر است و پدر فقط نفقه مى پردازد.
چرا در این جا این کار را نکنیم؟
آیا این هم از نقص قوانین ما نیست؟
ج- ببینید این دو تا شرط که ذکر کردم خیلى مى تواند کارساز باشد و باز بر مى گردیم به ضرر و حرج و مشقت.
اگر مادرى عدم حضانت برایش مشقت دارد، یعنى مى داند اگر این بچه نباشد، دیوانه مى شود؛ شوهر طلاقش داده حالا همه امیدش به این بچه است، پس به حکم آیه شریفه وبه حکم نفى حَرَج بچه را به مادر مى دهیم، اما یک وقت است که هر دو دچار مشقت مى شوند، هم پدر،هم مادر، این مى گوید من مى خواهم زحمتش را بکشم، او هم مى گویید من مى خواهم بیشتر در کنارم باشد.
باید برویم سراغ این که کدام یک بر دیگرى مقدم است، تکنیک هایى در خود فقه وجود دارد که مى توان این را اثبات کرد و مشکلات را حل کرد.
یکى از این قالبها و روشها عسر و حرج است حال اگر پد رو مادر هر دو ادعاى عسر و حرج کردند ما مى گوییم اصل بر عسر و حرج مادر است و این اصل به حکم غلبه عسر و حرج د رمادر هنگام جدا کردن فرزند از اوست مگر آن که شوهر بتواند خلافش را ثابت نماید در نتیجه این شوهر است که باید دلیل اقامه کند که عدم حضانت از طرف مادر براى مادر حرجى نمى باشد.
اسلام دین قانون است، دین ضابطه است.
ما مى گوییم مجلس و شوراى نگهبان مى توانند قانون بگذرانند و یکى از مصادیق عسر و حرج براى زن را (به جهت غلبه عسر وحرج او) معتاد بودن شوهر قرار دهند.
مى گویید از کجا معلوم که حَرَج است؟
مى گوییم از نظر ((غلبه))، یعنى غالباً حَرَج است.
بنا براین، مى گوییم این ازمصادیق حَرَج است و دادگاه باید طبق آن زن را مطلقه کند.
حالا اگر مرد آمد و گفت دروغ مى گوید و حَرَج ندارد، بایداثبات کند.
آن هم خیلى سریع، نباید اثبات کردنش خیلى به طول انجامد.
بنابراین، اگر مى خواهد براى جامعه و براى نظام قضایى به شکل قانون در بیاید، مى گوییم اصل بر حَرَجى بودن است و دیگرى باید خلافش را ثابت کند.
لذا تدوین قانون در این زمینه آسان است، یعنى این موارد غلبه را به صورت قانون در آوریم، تبصره بزنیم، اگر کسى خلافش را مدعى شد، باید ثابت کند و هیچ مشکلى هم ندارد.