دانلود تحقیق خیارات

مقدمه

خیارات یکی از احکام مخصوص فقه امامیه و حقوق ایران است و با این تفصیل و گستردگی در حقوق سایر کشور‌ها موضوعیت نیافته است.

به گونه‌ای که در غالب کتب فقهی در کنار کتاب البیع کتاب مستقلی را به خود اختصاص داده است.(مکاسب، 1382، ج2، ص211) از سویی همان‌گونه که خواهیم دید، خیارات از جمله حقوق است و برخلاف نظر اهل سنت؛ در فقه امامیه قابلیت اسقاط را به شیوه‌‌های گوناگون دارد.

«اسقاط حق» عملی حقوقی است و مانند تمام اعمال حقوقی نیازمند اراده و اختیار است.

مطلبی که در بررسی اسقاط خیارات جلب نظر می‌کند استنثنائات وارده بر این قاعده است، به گونه‌ای که بسیاری از اساتید استثنائات گسترده‌ای را به این قاعده وارد دانسته‌اند.

از سویی گنجاندن شرط اسقاط کافیه خیارات در عقود امروزی امری شایع بوده و این مسأله برای دادگاه‌‌ها مشکلاتی را فراهم آورده است.

تا جایی که برخی حقوق‌دانان به این نظر متمایل شده‌اند، که عقودی را که دارای چنین شرطی است باطل بدانند[1] از دیگرسو، فقهای عظام شیعه در مورد امکان اسقاط همه خیارات حکم صریحی ندارند و در تک‌تک خیارات به کیفیت اسقاط آن پرداخته‌اند.

به هر حال به نظر می‌رسد، موضوع این نوشتار با توجه به شیوع آن در دادگاه‌‌ها می‌تواند مورد استفاده پژوهش‌گران و قضات و وکلای محترم قرار گیرد؛ مخصوصاً که سعی شده است در بررسی نظرات فقها، فتاوی فقهای معاصر و مراجع فعلی شیعه نیز به بحث و بررسی گذاشته شود.

 

.                 کلیات

قابلیت اسقاط خیارات

حق یا حکم بودن خیارات

شاید اولین فقیهی که به صورت خاص، به تفاوت مفهومی حق و حکم توجه ویژه نموده باشد، شیخ انصاری باشد(انصاری، 1382، ج2، ص212؛ سبحانی، 1414ق.، ص4) از منظر شیخ مهم‌ترین تفاوت حق و حکم «در اختیار» بودن است.

توضیح آن که حق در اختیار شخص است و فی‌الجمله قابل اسقاط است.

مانند حق شفعۀ ولی حکم مطلقاً در اختیار شارع است و اختیار مکلفین در آن مدخلیتی ندارد.(انصاری، 1382، ج2، ص212) این قاعده در مقام ثبوت است، ولی در مقام بحث مصداقی و تفصیلی است و به نظر می‌ر‌سد، نمی‌توان قاعده‌ایی کلی ارائه داد تا در مقام شک حق یا حکم بودن مسأله‌ایی را دریافت.[2]

حال سؤال آن است که خیارات جزء احکام بوده؟

یا حقوق و قرائن مثبته حق بودن خیارات چیست؟

در حقوق ایران

در حقوق ایران شکی نیست، که خیارات از حقوق مالی هستند.(صفایی، 1383، صص 304- 305؛ کاتوزیان، 1387، صص54- 118؛ امامی، 1355، ج اول، ص540) از نظر قانونی نیز م 448 ق.م دلالت تمام بر حق بودن خیارات دارد.[3]

استدلال بر حق بودن خیارات استدلالی لمی است و از آثار و تبعات آن ناشی شده است، به عبارتی با توجه به صراحت مقنن در قابلیت اسقاط و ارث واقع شدن خیارات، حقوق‌دانان استدلال نموده‌اند، که خیارات از قبیل حق‌اند، نه حکم و سپس در موارد مشکوک احکام حق را بر خیارات جاری ساخته‌اند، به عبارتی به نظر می‌رسد، در گام ابتدائی استدلال به «حق» بودن خیار از آثار نتیجه شده و در یک استقراء به قاعده‌ایی کلی منتج شده است و سپس در استدلالی بالا به پائین در موارد شک قاعده اعمال شده است.

این روش در حقوق مرسوم است.                  

در فقه نیز شکی نیست، که خیارات از جمله حقوق است.

شیخ انصاری به این مطلب مکرر اشاره دارند، از جمله: «ان الخیار من الحقوق لا مِن الاحکام»(انصاری، 1382، ص211) و: «ان الخیار حق مالی قابل لاسقاط»(انصاری، 1382، ص 229)

و آن گاه نتیجه می‌گیرند که طبق قاعده مسلمه «ان لکل ذی حق اسقاط حقه»؛ صاحب خیار می‌توان آن را اسقاط نماید(انصاری، 1382، ص 232)

این قول تا آن‏جا که جست‏وجو شد، مخالفی ندارد.[4] شیخ انصاری در کتاب مکاسب در ابتدای احکام کلی خیارات این بحث را با تفصیل بیشتری پی گرفته است، ایشان معتقدند برای اثبات این امر فقها به سه دلیل استناد کرده‌اند:

روایت باب خیار حیوان که دلالت بر این امر داشت، که تصرف کاشف از رضا مسقط خیار حیوان است.

اجماع علما بر امکان اسقاط خیارات.

اجماع علما بر حق بودن خیارات.

شیخ هیچ‌یک از دو استدلال اول را نمی‌پذیرند و سرانجام اجماع را کافی در اثبات مطلب می‌دانند.(انصاری، 1382، ج3، ص 49)

به هر حال علی‌رغم این‌که حق بودن خیارات در فقه بلا مخالف است، ولی دلیلی قابل اعتنا جز اجماع ندارد.

با توجه به نظر حقوق‌دانان و اجماع فقها به نظر می‌رسد، اگر در ضمن عقد شرط شود که خیار ساقط باشد، بلااشکال و مانع است.

اما به این استدلال اشکالاتی وارد شده است.

از جمله:

عقدِ بیع با خیار مانند عقد جایز است؛ به عبارتی شرط اسقاط خیار، شرط ضمن عقد جایز است و شرط ضمن عقد جایز عقد را لازم نمی‌کند.

به عبارتی وجود این شرط نوعی دور را لازم می‌آورد، که عقد بیع لازم است، شرط خیار آن را جایز می‌نماید، خود شرط چون ذیل عقد جایزی است جایزالوفاء است و شرط جایزالوفاء عقد را لازم نمی‌کند، حال اگر شرط شود، که خیارات ساقط باشد در واقع این شرط ذیل عقدی منعقد شده است، که قبلاً به واسطه ثبوت شرط خیار جایز بوده است و واجب‏الوفاء نیست.(انصاری، 1382، ص 228)[5]

این شرط اصولاً مخالف مقتضی عقد است، زیرا مقتضای عقد بیع است، که همراه با خیار باشد و روایت «البیعان بالخیار» مثبت هم‌راهی همیشگی البیعان و الخیار است و شرط انقطاع این دو شرط خلاف مقتضای عقد است.(انصاری، 1382، ص 227) بعضی از فقهای معاصر آورده‏اند، که بهتر است اشکال این‌گونه مطرح شود، که اشراط اسقاط خیار مخالف مقتضای «سنت» است، نه مخالف مقتضی‌ «عقد»؛ زیرا مخالفت با مقتضای عقد به معنی مخالفت با آن مقتضی عقد است، که از نظر عرف غیر قابل انفکاک است، مانند شرط عدم تمتع جنسی در نکاح یا بیع بلا ثمن و اجاره بلااجره؛ ولی خیار، حکم شرعی است، زیرا در سایر نظام‌‌های حقوقی، خیارات به این صورت پذیرفته نشده است و این نشانی آن است که وجود یا عدم وجود خیار جزء لاینفک عقد بیع نیست(عرفاً)، بلکه شارع جزئیت خیار را با بیان «البیان بالخیار» جعل کرده است.(سبحانی، 1414ق.، ص70)

اسقاط خیارات، اسقاط مالم یجب است، زیرا خیار بعد از بیع حاصل می‌گردد و اسقاط حق خیار ضمن خود بیع اسقاط قبل از ایجاد است، شیخ این قول را به شافعیه نسبت داده است.(انصاری، 1382، ص228)

این سخن درست است و شافعی‌‌ها در هیچ عقدی شرط اسقاط خیارات را نپذیرفته‌اند.(موسوعه جمال عبدالناصر، ۱۴۱۱ق.، ج4، ص332؛ الزحیلی، ۱۴۱۸ق.، ص257) ولی برخی حنفی‌‌ها در خیار شرط و عیب شرط اسقاط را اسقاط ما لم یجب ندانسته و آن را اجازه داده‌اند.(الزحیلی، ۱۴۱۸ق.، ص257؛ دهقانی، 1378، ص 150)

 

پاسخ اشکالات:

جناب شیخ و دیگر فقها هیچ‏کدام از اشکالات سه‏گانه فوق را وارد ندانسته‌اند.(انصاری، 1382، ص229؛ سبحانی، 1414ق.، صص70-72) پاسخ‌هایی که ارائه شده به ترتیب اشکالات به شرح زیر است:

اشکال اول دو پاسخ دارد:

اول: این‏که بحث ما در عقود جایز به ذات بوده نه جایز عرضی که با خیار جایز شده باشد، خیار طاری است؛ متعاقدین با شرط، عاملی عرضی را رفع می‌نمایند و در واقع اشتراط، شأن رفع مزاحم را دارد نه چیز دیگر.(انصاری، 1383، ص229؛ سبحانی 1414ق.، ص70)

دوم: آن‏که به صورت کلی در شروط ضمن عقد جایز، اعتبار شرط نه از خود عقد بلکه از عموم «المؤمنون عند شروطهم» ناشی شده است، در نتیجه، این شرط لازم‏الوفاء است.

ضمن آن‌که خیار  حق متعاقدین است و خیارات در عقود به «شرط‏لا» است.

یعنی عقد به شرطی که خالی از توافق خلاف آن باشد، یعنی عقدی که خالی از شرط سقوط خیارات بوده جایزه است، نه عقدی که متضمن وجود شرط اسقاط است.

به عبارتی عقد بیع(به عنوان مثال) اصالتاً لازم است، لوخلی و طبعه، ولی نفس لزوم عقد به «شرط لا» است؛ نه به «لا شرط»؛ و اگر خیار آمد، عقد را جایز می‌کند و اگر حق خیار ساقط شد، عقد به صورت اولی باز می‌گردد.

2- مشابه پاسخ بالا را می‌توان به ادعای مخالفت این شرط با مقضای عقد(یا سنت) داد.

به عبارتی خیار حق متعاقدین است، اگر عقد خلی و طبعه بود و اگر «لا به شرط» بود.

و این حق با اسقاط آن توسط شرط منافاتی ندارد.

یعنی مقتضی خیار عقد به «شرط لا» است، یعنی عقدی که در آن شرط سقوط عقد نشده باشد و نه طبیعت عقد از آن حیث که عقد است و «البیعان با الخیار» ظهور دارد، بلکه از آن متبادر است که حالتی را شامل می‌شود که شرط سقوط در آن نشده باشد.

این تبادر از باب جمع ادله شروط و این حدیث است، یعنی دلائل شروط اقتضا دارد، که هر عقدی به شرط آن که ضمن آن شرط خلاف نشده باشد مقتضی آثار خود است.(انصاری، 1382، ص229)

اگر اشکال شود که به این ترتیب دیگر هیچ شرط مخالف کتاب و سنتی باقی نمی‌ماند، زیرا اگر این نوع جمع بین ادله شروط و عمومات کتاب و سنت را بپذیریم، در هر شرطی که ادعای تخالف آن با کتاب و سنت شود، می‌توان پاسخ داد که منظور از نهی کتاب و سنت نهی از بیعی بوده است، که این شرط خاص در آن نشده باشد و اگر شرط کردند، دیگر شامل نهی کتاب و سنت نمی‌شود.

به عنوان مثال اگر بیع نموده و شرط کردند که بیع ایجاد ملکیت نکند، نمی‌توان مدعی شد، که این شرط خلاف کتاب و سنت است؛ زیرا عقد لوخلی و طبعه، مقتضی بوده و حال که متبایعین شرط خلاف آن نمودند، شارع به شرط احترام می‌گذارد.

بیع لوخلی و طبعه مقتضی ملکیت است و اگر شرط خلاف آن شد دیگر چنین اقتضائی ندارد.(انصاری، 1382، ص229، سبحانی، 1414ق.، ص71) پاسخ این اشکال آن است، که خود حق اسقاط خیار حقی است که شارع آن را تجویز کرده است.

به عبارتی دلیل مخالفت شروطی خاص، با کتاب و سنت خارج از خود عقد است، شارع به صورت جداگانه امر کرده است که پاره‌ایی امور را نمی‌توان ذیل عقد شرط نمود و این ربطی به توافق طرفین ندارد در صورتی که در بقیه موارد خود شارع اجازه شرط داده است.

به عبارتی شارع جعل نوع خاصی عقد به نام بیع کرده است، از سویی اجازه داده است تا برخی احکام و آثار را از آن رفع یا به آن اضافه نمود و این اجازه خارج از عقد جعل شده است و به دلیل بیرونی می‌توان جواز یا عدم جواز شرطی را ذیل عقد دریافت نه از خود عقد به ما هوهو.

در مورد خاص ما جواز اسقاط حق خیار مسلم است و تنافی با مقتضای عقد ندارد.(انصاری، 1383، ص229) ضمن آن که توجه به مفهوم اعتباری بودن عقود و آثار آن می‌تواند در تحکیم این پاسخ کمک کند.

اگر اشکال شود که به این ترتیب دیگر هیچ شرط مخالف کتاب و سنتی باقی نمی‌ماند، زیرا اگر این نوع جمع بین ادله شروط و عمومات کتاب و سنت را بپذیریم، در هر شرطی که ادعای تخالف آن با کتاب و سنت شود، می‌توان پاسخ داد که منظور از نهی کتاب و سنت نهی از بیعی بوده است، که این شرط خاص در آن نشده باشد و اگر شرط کردند، دیگر شامل نهی کتاب و سنت نمی‌شود.

در مورد خاص ما جواز اسقاط حق خیار مسلم است و تنافی با مقتضای عقد ندارد.(انصاری، 1383، ص229) ضمن آن که توجه به مفهوم اعتباری بودن عقود و آثار آن می‌تواند در تحکیم این پاسخ کمک کند.

حال نکته‏ای در این میان قابل طرح خواهد بود که، مرحوم صاحب جواهر ذیل همین بحث مطرح نموده‌اند، که سبب مناقشاتی شده است، بنابرنظر ایشان در تحلیل حق اسقاط خیار، دو دسته دلیل متعارض وجود دارند.

دسته اول روایتی است، که مثبت خیار هستند مانند «البیعان بالخیار»؛ دسته دوم عمومات شرط هستند، مانند «المؤمنون عند شروطهم»، تعارض از آن رو است که عموم «المؤمنون» مفید این معنا است که هر شرط صحیحی که ممضی از سوی شارع است را در عقد گنجانده، به آن پای‏بند خواهد بود.

از سویی دلیل خیار می‌گوید، طرفین مطلقاً در هر صورت خیار دارند، حال اگر دلیل «المؤمنون» را بر دلیل «خیار» ترجیح دهیم و در واقع، ‏گویی شارع بیان داشته است، طرفین حق خیار دارند، مگر آن‏که شرطی خلاف آن ننموده باشند، اما اگر دلیل «خیار» را بر «المؤمنون» ترجیح دهیم، شارع این‏طور بیان داشته است، که طرفین به شروط ذیل عقد پای‏بند بوده ولی نمی‌توانند شرط اسقاط خیار کنند زیرا شارع این شرط را مشروع ندانسته، شارع می‌خواهد طرفین در هر شرایطی حق خیار داشته و شرط برخلاف آن خلاف حکم کتاب و سنت است.

به عبارتی به زبان امروز «البیعان بالخیار» امری است و توافق مخالف آن مشروع، صحیح و نافذ نیست و باطل و بلکه مبطل است.

حال از میان ادله خیار و عموم شروط کدام را و به چه دلیل بر دیگری ترجیح دهیم؟(نجفی، 1363، ج23، ص50) صاحب جواهر نیز آورده‏اند، که دلیل «المؤمنون عند شروطهم» راجح است.

یعنی «البیعان بالخیار حتی لایشرط خلافه»، دلیل ترجیح، «عمل اصحاب» است.

ضمن آن‌که شرط عدم‌الخیار مانند جزئی از عقد است، که خود عقد از باب «اوفو بالعقود» لازم الوفا است.

به عبارتی شرط مانند ایجاب و قبول است و به دلیل «اوفو بالعقود»؛ وضعاً و تکلیفاً صحیح و واجب است.(انصاری، 1383، 2ج، ص227) شیخ انصاری استدلال صاحب جواهر را ضعیف می‌داند.(انصاری، 1383، ص227) زیرا اولاً عمل اصحاب حجیت نداشته، مخصوصاً آن‌که ما ادله و اسناد عمل آن‌ها را داریم، ادله اصحاب منحصر در «المؤمنون» است و کسی دلیل دیگری که موجب ترجیح باشد، ندارد، ثانیاً این‌که شرط خیار مانند جزء عقد باشد اول کلام است و در باب شروط به تفصیل راجع به آن سخن گفته شده است.

ثالثاً در اصول منقح کردیم که در جمع بین عام و خاص، خاص عرفاً مقدم است، پس قاعدتاً دلیل «البیعان بالخیار» که اخص از «عموم المؤمنون عند شروطهم» است، باید مقدم باشد و در نتیجه حکم داد که شرط اسقاط خیار، خلاف کتاب و سنت است.

در حالی‌که ادعای صاحب جواهر خلاف این است.(انصاری، 1383، ص228) پس دلیل ترجیح چیست؟

شیخ پاسخ می‌‌دهد: در فرض مسأله اصولاً تعارضی نبوده تا به دنبال مرجح باشیم، زیرا ادلۀ خیار در مقام بیان این موضوع‌‌ بوده که اصل خیار از منظر شارع پذیرفته شده است.

یعنی «البیعان بالخیار» به معنای این است، که «البیعان یجوزان ان یجعل فی بیعهم الخیار»؛ و این منافاتی ندارد، که بتوانند این توانایی و جواز را با مسقط خارجی ساقط کنند؛ ضمن آن‌که تدقیق در ادله شروط نشان می‌دهد که هدف این ادله رفع ید از احکام اصلیه ثابته است، به عبارتی ادله شروط حاکم بر سایر ادله هستند، مانند جایی که کسی نذری کرده و عملی را که ذاتاً‌ مستحب است، برخود واجب می‌کند.(انصاری، 1383، ص228) به عبارتی اگر این استدلال پذیرفته شود، عملاً تمام موارد شروط بلااستفاده می‌ماند.

زیرا در مقابل آن همیشه یک حکم خاص وجود داشته و دیگر اصولاً از انتفاع ساقط می‌گردند.

روایات فراوانی نیز مؤید این نظر است، مانند صححیه مالک بن عطیه و...

[6] 3.

اما پاسخ از اهل سنت و اسقاط مالم یجب دانستن اسقاط خیارات آن است، که: اولاً نفس بیع موجد خیار نیست، بلکه مقتضی، عدم‏الشرط است.

اگر شرط اسقاط خیارات شود، در واقع اصولاً مقتضی ایجاد نشده است، نه آن‌که مانع ایجاد شده باشد.

به عبارتی شرط اسقاط خیارات منع است نه دفع.(انصاری، 1383، ص229) ثانیاً صحیحه مالک بن عطیه نیز بر جواز آن دلالت دارد.(انصاری، 1383، ص230) ثالثاً: در عقود امور از امور اعتباری است و صرف اعتبار، عقلاً کافی برای صحت امر اعتباری است، همین که مقتضی عرفاً نزد عقلاً فراهم است کافی است.(سبحانی، 1414ق.، ص72) رابعاً: صحیحه سلیمان بن خالد دلالت بر اسقاط ما لم یجب نبودن اسقاط خیارات دارد.(سبحانی، 1414ق.، ص72) خامساً: شیخ طوسی در خلاف و علامه در تذکره فتاوی بسیاری آورده‏اند، که دلالت بر جواز اسقاط خیارات دارد.[7](سبحانی، 1414، ص 72) در مجموع به نظر می‌رسد، با توجه به آن‌که سبب خیار قطعاً ایجاد شده است و هم زمان با وقوع عقد سبب خیار و در نتیجه معقول بودن اسقاط آن نزد شرع و عقلاء پذیرفته شده است، اسقاط خیارات، اسقاط مالم یجب نیست.

به این ترتیب قاعده کلی بدون اشکال باقی ‌مانده و می‌توان خیارات را حین عقد و پس از آن اسقاط نمود.

ماهیت اسقاط خیارات اسقاط خیار یک عمل حقوقی یک جانبه است و نیازی به رضایت طرف دیگر ندارد.(صفایی، 1383، ص306؛ کاتوزیان، 1387، شش912- 936) حقوق‌دانان ذیل بحث اثر اسقاط خیارات؛ آن را به اقاله تشبیه کرده‌اند(صفایی، 1383، ‌ص310) بنابراین تمام آثاری که بر اقاله جاری است، بر اسقاط نیز جاری می‌گردد.

از جمله این‌که اثر اسقاط خیار از تاریخ تحقق اسقاط است.

تنها نکته در‌خوری که در بحث باقی می‌ماند، آن است که آیا تفاوتی بین ماهیت اسقاط خیارات موجود در حین عقد و خیاراتی که پس از عقد ایجاد می‌شوند(مانند خیار تأخیر ثمن و تخلف از شرط) وجود دارد؟

یا خیر؟

برخی بر این باورند، که شرط اسقاط خیارات ماهیتاً عدم ایجاد مقتضی است، یعنی طرفین با تراضی یک‏دیگر، یا یک طرف از جانب خود با اعلام رضایت و اراده خود مبنی بر اسقاط خیارات در واقع مقتضی ایجاد خیار را از بین می‌برد و مانع ایجاد خیار می‌گردد.

اما نظر دوم آن است، که ایجاد خیار مقتضی عقد است و کسی نمی‌تواند با اراده خود به صورت اصولی مانع ایجاد خیار گردد.

حدأکثر آن است که با انعقاد عقد خیار ایجاد می‌گردد و بلافاصله و بی‌درنگ حذف می‌گردد.(کاتوزیان، 1387، شش936-903) به نظر برخی اساتید نظر اول مرجح است و با شرط اسقاط، زمینه ایجاد خیار از بین می‌رود و اصولاً حقی ایجاد نمی‌گردد.

به بیان دیگر شرط سقوط خیار در این فرض جلوگیری از تکوین حق و نه سقوط حق بعد از ایجاد است.

این سخن مخصوصاً در جایی که مبنای خیار تراضی طرفین است، بی‌گمان باید پذیرفته گردد.(کاتوزیان، 1387، ش936) در مواردی که مبنای خیار لاضرر است، نیز این سخن قابل پذیرش است چرا که زیان دیده علیه خود اقدام کرده است و ضرر ناشی از اقدام ضرر ناروا نیست، ضمن آن‌که خیار از قواعد آمره و از قبیل نظم عمومی نیست.(کاتوزیان، 1387، ش936) برخی نیز با این نظر مخالف بوده و بر این باورند، که حق خیار به محض ایجاد خود به خود سافط می‌گردد.(امامی، 1335، ج1، ص541) در جمع‌بندی نیز می‌توان این‏طور بیان نمود، که اسقاط خیارات ماهیتی شبیه ابراء یا اقاله دارد، و به مفهوم «ایقاع» نزدیک است، جز این که ایقاع بیش‏تر ایجابی است و اسقاط سلبی؛ ایقاع ایجاد رابطه می‌کند و اسقاط رابطه را از بین می‌برد.

شاید لفظ «عمل حقوقی یک‌جانبه» توصیف خوبی از این تعبیر باشد و به تبع با پذیرش این اصل کلی احکام ایقاع بر اسقاط نیز قابل تطبیق است.

اما این مسأله که با شرط اسقاط موجب و سبب زایل می‌گردد و خیار اصولاً ایجاد نمی‌گردد؛ به نظر با توجه به مجموعه مواد راجع به خیار در قانون مدنی و کلیات حقوقی قابل پذیرش نیست؛ خیارات مخصوصاً در فقه امامیه و با توجه به تعاریفی که از آن در فقه ارائه شده است، ملک و حق است.[8] اما ماهیت حقوقی که صرفاً ناشی از اراده طرفین است، متفاوت است؛ خیارات در دیگر نظام‌‌های حقوقی به این شکل و گستردگی پذیرفته نشده است(سبحانی، 1414ق.، ص70) و اصل خیارات از احکام شرعی و قانونی است به این اعتبار عقد و خیار همراه و مقتضی شرعی و قانونی یک‏دیگر خواهند بود و نمی‌توان بیعی را تصور کرد که شرعاً خالی از خیار باشد.

به عبارتی شارع عقد و خیار را همراه و مقتضی شرعی یکدیگر قرار داده است و نمی‌توان با توافقات شخصی تلازم عقد و خیار را از نظر اقتضایی منحل کرد.

اما شارع این اجازه را داده است، که تبعاً و عارضاً آثار خیار را از عقد منفک کرد.

به عبارتی هر عقدی لاجرم دارای خیار است و شرط اسقاط خیارات نمی‌تواند به این معنا باشد، که مقتضی خیار ایجاد نگردد، زیرا مقتضی خیارات از نگاه نگارنده، خود عقد است و اراده طرفین از آن روی که به اصل عقد تعلق گرفته به خیارات نیز تعلق گرفته است.

اما طرفین می‌توانند خیار ایجاد شده را ساقط نموده و در واقع شرط اسقاط خیارات ضمن عقد چیزی جز اسقاط خیارات آناً از عقد نیست و همان‌گونه که در بحث اسقاط مالم یجب نبودن اسقاط خیارات گفتیم، مهم‌ترین دلیل این سخن آن است، که مقتضی ایجاد خیار(عقد) ایجاد شده است و اسقاط چیزی که مقتضی آن قطعاً ایجاد شده است، اسقاط مالم یجب نیست.

ولی این سخن به معنای این نیست، که صرف ایجاد مقتضی که عقد است؛ در تحقق اصل خیار و ثبوت آن کافی است، در آن‏جا سخن این بود، که برای اسقاط مالم یجب نبودن حقی وجود مقتضای آن حق کافی است، در این بحث روی سخن آن است، که خیار همراه عقد ایجاد می‌گردد و برای رفع آن نیازمند توافقی است، که این توافق در ضمن عقد قابل درج است، زیرا اصل عقد و خیار همراه یک‌دیگر بوده(شرعاً) و توافق بر سر این امر که عقد بیع همراه خیار نباشد از حوزه‌ توافقات و اراده شخصی بیرون است.

لذا به نظر می‌رسد، قول به از بین رفتن خیار پس از ایجاد آن، آناً ما بعد از عقد از نظر اصول و مواد حقوقی و قانونی قابلیت دفاع بیش‌‌تر خواهد داشت.

چگونگی اسقاط خیارات اسقاط، عملی حقوقی است و مانند اعمال حقوقی دیگر باید به گونه‌ای ابراز گردد، تا مترتب اثر باشد و صرف قصد و نیت در تحقق آن کافی نیست.

اسقاط می‌توانند به لفظ یا عمل باشد.(صفایی، 1383، ص306) اسقاط لفظی مانند آن است، که صاحب خیار بگوید از حق فسخ خود گذشتم، از سویی اسقاط مانند فسخ است و با استفاده از وحدت ملاک مادۀ 499 قانون مدنی می‌توان دریافت، که اسقاط نیز به هر لفظ یا فعلی که دلالت بر آن نماید، حاصل می‌گردد.

در نتیجه اسقاط نیز نیازمند قصد انشاء است و این قصد باید به نحوی ابزار گردد.

دیوان عالی کشور در رأی مورخۀ 3/4/1316 به شماره 746 در مورد فسخ این مقرره را به صراحت یادآور شده و آورده است، فسخ معامله محتاج به انشاء فسخ است و خبر از فسخ مثبت وقوع آن نخواهد بود.(صفایی، 1383، ص309)[9] با توجه به این آراء می‌توان به راحتی نتیجه گرفت، که اسقاط نیز از مقوله انشاء است، نه اخبار و انشاء نیازمند اراده و ابراز است.

در فقه امامیه نیز این مسأله مورد توجه است، در فقه نیز خیارات را می‌توان به صورت قولی و فعلی اسقاط نمود.(انصاری، 1382، صص 227- 229)[10] تنها مسأله‌ایی که در فقه مورد توجه خاص قرار گرفته است، مسأله‌ای است که در شروط به تفصیل به آن پرداخته شده است و در این‌جا نیز مورد اشاره و نیاز است؛ از آن روی که شرط قولی اسقاط خیارات به صورت شرط ضمن عقد است؛ آیا اگر این شرط به صورت مذاکرات پیشا‌قراردادی و متبانیاً علیه منعقد گردد و ضمن عقد به آن تصریح نگردد مؤثر است؟

در این حوزه، مسأله اختلافی است؛ نظر شیخ انصاری آن است، که اقوی غیر مؤثر بودن شرط غیر مذکور در متن عقد است؛ شیخ این قول را به مشهور نیز نسبت می‌دهد.(انصاری، 1382، ص231) نکته دیگری که باید مورد توجه قرار گیرد، آن است که شرط لفظی می‌تواند به صورت شرط نتیجه یا شرط فعل باشد؛ اما ظاهراً شرط صفت بودنِ شرط اسقاط خیارات بی‌معنا است(دهقان، 1382، ص121) اما در مورد اسقاط فعلی که همان تصرف در مورد خیارات است؛ در فقه به تفصیل بحث شده است.

در حقوق ایران حقوق‌دانان تصرفی که کاشف از سقوط باشد را اسقاط عملی می‌دانند؛ مانند آن که مشتری مغبونِ در خریدخانه، بعد از علم به غبن، خانه را تعمیر کند یا انتقال دهد.(صفایی، 1383، ص306؛ امامی، 1355، ج1، ص529؛ عدل، 1372، ص450) این مسأله از وحدت ملاک ماده 450 و 451 قانون مدنی نیز قابل فهم است.

در فقه تصرف و دلالت آن بر اسقاط خیار موجب مباحث گسترده‌ایی شده است: اولاً تصرف باید اختیاری باشد و تصرف اکراهی لاتصرف است.(انصاری، 1382، ص235) ثانیاً محل اصلی این بحث در خیار حیوان است.

فقها در این‏که چه نوع تصرفی مسقط خیار است، اختلاف دارند؛ علامه در تذکره معتقد است، که هر نوع تصرفی مطلقاًَ مسقط خیارات است.(به نقل از انصاری، 1382، ص245) شیخ انصاری این نظر را در نهایت اشکال می‌داند.(انصاری، 1382، ص245) دسته‌ای دیگر از فقها تصرفی را که حاکی از رضایت شخص به لزوم عقد باشد مسقط می‌دانند، این قول از صحیحه ابن رئاب و ظاهر کلام علامه در تذکره نیز قابل برداشت است، این فتوا ظاهراً فتوای شیخ در مبسوط نیز هست.(به نقل از انصاری، 1382، ص250) شیخ این قول را هم نمی‌پسندند و سرانجام معتقد است، تصرفی مسقط خیارات است که «نوعاً» کاشف از رضایت متصرف به لزوم عقد باشد، شیخ صحیحه ابن رئاب و صفار را دلیل بر سخن خود می‌آورد.(انصاری، 1383، ص250) اما به هر حال در این‌که اجمالاً تصرف مسقط خیار است، در بین فقها اختلافی نیست.(انصاری، 1383،؛ سبحانی، 1414ق.، ص98)[12] ا در خیار عیب این سؤال مطرح است که آیا تصرف مسقط خیار عیب است؟

مسأله از آن روی در خیار عیب مشکل‏ساز شده است، که مدخلیت علم مشتری به عیب یا عدم علم او مورد مناقشه واقع شده است، ضمن آن‌که تصرف قبل از حدوث عیب و بعد از آن نیر محل بحث است.

برخی فقها حدود ده نظریه در مسقط بودن یا نبودن تصرف در خیار عیب مطرح رده‌اند.(الموسوی‏الخمینی، 1415ق.، ج5، ص24) علی‌رغم اقوال مختلف به نظر می‌رسد، در این وضوع نیز قاعده کلی جاری است و تصرفی مسقط است که کاشف از رضا باشد.

اجمالاً حضرات امام خمینی و شیخ انصاری نیز به این نظر تمایل دارند.(انصاری، 1382، ص239؛ الموسوی الخمینی، 1415ق.، ج5، صص 25-30) پیش‏تر بیان شد، که شرط سقوط را می‌توان به صورت نتیجه در ضمن عقد شرط نمود، یعنی طرفین شرط نمایند، که عقد بیع بدون خیار باشد و صرف انعقاد بیع موجب سقوط خیار گردد.

در این میان برخی از فقها نیز اشکال کرده‌اند، که ادله شروط شامل این دسته از شروط نمی‌شوند.(سجادی، 1426ق.، ص383) زیرا کبرای قضیه ظهور در شرط فعل داشته و نتیجه‏ای در بر ندارد.

در ضمن ظاهر ادله همگی دلالت بر وجوب تکلیفی دارد و جمع‌ بین وجوب تکلیفی و وجوب وضعی در یک لفظ محل اشکال است.

توضیح آن‏که مهم‌ترین دلیل لفظی در باب شروط قول حضرت رسول است که فرمود: «المؤمنون(او المسلمون) عند شروطهم» و واضح است، که عبارت اگر ناظر به شرط نتیجه باشد، معنای محصلی ندارد.

ضمن آن‌که دلالت عبارت بر وجوب تکلیفی واضح است.

پاسخ آن است که وفاء به شرط همانا عمل به مقتضای شرط است، اگر شرط، شرط فعل باشد معنای وفای به شرط عمل به فعل است و اگر به صورت شرط نتیجه باشد، معنای آن ترتیب آثار آن نتیجه است.

وجوب تکلیفی نیز معنای منحصر روایت نیست.

زیرا معنای روایت آن است، که مؤمنین ملازم شروط خود هستند و از آن منفک نیستند و ملازمه، کنایه از عمل به مقتضی شرط است.(سجادی، 1426ق.، ص384) ضمن آن‌که این روایت و روایات دیگری از این دست دلالت بر وجوب وفاء به شرط دارد و واضح است که وجوب اعم از وجوب تکلیفی و وجوب وضعی است.(سجادی، 1426ق.، ص384) مقدمه ماده 533 قانون تجارت مقرر می دارد : (هرگاه کسی مال التجاره به تاجر ورشکسته فروخته ولیکن هنوز آن جنس نه به خود تاجر ورشکسته تسلیم شده و نه به کسی دیگر که به حساب او بیاورد ,آنکس میتواند به اندازه ای که وجه آن را نگرفته از تسلیم مال التجاره امتناع کند).

طبق قاعده کلی پس از تشکیل عقد بیع, خرید از مالک مبیع و فروشنده مالک ثمن میگردد.

بدین جهت, درصورتی که هر یک از طرفین از تسلیم مبیع یا تادیه ثمن خودداری کند, طرف دیگر فقط حق الزام ممتنع را به اجرای مفاد عقد بیع ودر شرایطی حق حبس خواهد داشت.

ماده 533 قانون تجارت قلمرو قاعده مزبور را در مورد فروش مال التجاره به تاجر ورشکسته محدود کرده و به فروشنده اجازه داده است مادام که مال التجاره را به تاجر ورشکسته یا به دیگری به حساب او تسلیم نکرده است, بتواند از تسلیم آن خوداری کند.

با تحلیل ماده مزبور, طرح چند مساله در این مقاله قابل بحث است که ذیلا ذکر می شود: الف) هدف از ذکر عنوان (مال التجاره) در ماده 533.

ب) حق حبس در مطلق عقود معاوضی.

ج) اثر خیار فروشنده در معامله با تاجر ورشکسته.

د) فسخ عقد هبه به تاجر ورشکسته .ه ) شمول حکم ماده 533 قانون تجارت نسبت به معاوضه .و) مقررات ماده 533 و 534 قانون تجارت و خیار ثمن.

هدف از ذکر عنوان ( مال التجاره ) در ماده 533 برحسب ظاهرعبارت ماده 533 قانون تجارت در صورتی که مبیع مال التجاره باشد , فروشنده می تواند از تسلیم مبیع به خریدار ورشکسته خودداری کند.

حال این سوال مطرح می شود که اگر مبیع مال التجاره نباشد , آیا باز هم می توان این حق امتناع از تسلیم را برای بایع شناخت یا خیر؟

مثلاً خانه داری چند قطعه فرش جهت منزل یک تاجر برنج به او میفروشد , آیا می تواند در صورت ورشکستگی این تاجر از تسلیم آن خودداری کند در صورتی که می دانیم فرشها نسبت به هیچ یک از طرفین وسیله تجارت و کسب سود نیست و عرفاً مال التجاره بر آن صدق نمی کند ؟

اگر بخواهیم صرف ظاهر ماده را در نظر بگیریم بعید نیست بتوان گفت که چون هدف قانونگذار اعطای ثبات و اطمینان در روابط بازرگانی بوده حکم ماده مزبور را اختصاص به کالاهای بازرگانی داده است از این رو مفاد این ماده نسبت به غیر مال التجاره جاری نخواهد بود و فروشنده در این موارد نمی تواند از تسلیم مبیع خودداری کند بلکه باید آن را تحویل دهد و در ردیف طلبکاران خریدار ورشکسته قرار گیرد.

ولی با دقت بیشتر , زمینه برای استنباط خلاف فراهم می گردد به بیان که مفاد ماده 533 قانون تجارت چیزی جز تعبیر دیگری از حق حبس مفاد ماده 377 قانون مدنی نیست که با کلیت خود شامل عر عقد بیع اعم از اینکه مبیع آن مال التجاره یا غیره آن باشد می گردد به موجب ماده 377 قانون مدنی ( هر یک از بایع و مشتری حق دارد از تسلیم مبیع یا ثمن خودداری کند تا طرف دیگر حاضر به تسلیم شود مگر اینکه مبیع یا ثمن موجل باشد در این صورت هر کدام از مبیع یا ثمن که حال باشد باید تسلیم شود) از طرف دیگر مفاد ماده 533 قانون تجارت شباهت زیادی از جهت ملاک با قسمت آخر ماده 380 قانون مدنی .

دارد , بطوریکه به نظر می رسد قانونگذار خواسته است همان حقی را که در قانون مدنی برای فروشنده قبل از تسلیم مبیع به خریدار فعلی شناخته است در مورد فروشنده کالا به تاجر ورشکسته نیز رعایت کند ماده 380 قانون مدنی می گوید : ( در صورتی که مشتری مفلس شود و عین مبیع نزد او موجود باشد , بایع حق استرداد آن را دارد و اگر مبیع هنوز تسلیم نشده باشد می تواند از تسلیم آن امتناع کند).

تفاوتی که بین ماده 377 قانون مدنی و ماده 533 ق.

ت به نظر می رسد این است که برای تحقق حق حبس , به هر یک از دو طرف در ماده قانون مدنی لازم است که تعهد طرف دیگر موجل نباشد والا آن طرف که تعهدش حال است باید مورد تعهد خود را به طرف دیگر تسلیم کند و نمی تواند به استناد حق حبس تا انقضای اجل تعهد طرف دیگر از اجرای نمی تواند به استناد حق حبس تا انقضای اجل تعهد طرف دیگر از اجرای تعهد خویش امتناع ورزد.

در صورتی که ماده 533 قانون تجارت مطلق است و به ظاهر خود هر عقد بیعی را در بر میگیرد , اعم از آنکه مبیع یا ثمن موجل باشد یا خیر .

به این ترتیب اگر مثلاً در فروش کالا به تاجر ورشکسته برای تادیه ثمن اجل مقرر شده باشد باز هم قبل از تسلیم مبیع به خریدار , فروشنده حق خواهد داشت از تسلیم آن امتناع کند.

منشا این تفاوت را می توان در ماده 421 قانون تجارت که مقرر می دارد (همین که حکم ورشکستگی صادر شد قروض با رعایت تخفیفات مقتضیه نسبت به مدت به قروض حال مبدل می شود) پیدا کرد .

زیرا اگر هم برای تادیه ثمن به وسیله خریدار ورشکسته اجل معین شده باشد وجود اجل مانع از حق امتناع فروشنده از تسلیم مبیع به مدیر تصفیه نخواهد بود ؛چرا که با حدوث ورشکستگی دیگر اجلی برای دین ورشکسته دیگر اجلی دین ورشکسته بابت ثمن باقی نمی ماند و مانند آن است که از ابتدا جلی مقرر نبوده است بنابراین ماده 533 قانون تجارت راجع بخصوص مبیع مال التجاره است بلکه مخصص آن از جهت ورشکسته بودن خریدار است .

به عبارت دیگر ماده 533 اصولاً اصطکاکی با ماده 377 قانون مدنی نسبت به مال التجاره بودن مبیع ندارد و نمی توان گفت که ماده 377 شامل تمام انواع مبیع است و ماده 533 عقد بیعی را که مبیع آن مال التجاره میباشد از شمول ماده 377 قانون مدنی خارج کرده و به بایع آن حق امتناع از تسلیم _ حتی در صورت موجل بودن ثمن _ داده است بلکه مقصود از ماده 533 در حقیقت اخراج خصوص عقد بیعی که خریدار آن ورشکسته شده از ماده 377 بوده است تا حکم خاص جواز امتناع از تسلیم را _ در صورت موجل بودن ثمن بر آن مترتب سازد.

با توجه به آنچه گفتیم می توان ماده 533 ق .

ت را در حقیقت , نتیجه جمع بین دو ماده 377 قانون مدنی و 421 قانون تجارت دانست و گفت که قانونگذار صرفاً به لحاظ آنکه غالباً مال التجاره مورد خرید و فروش تجار قرار می گیرد , عنوان مذکور را در ماده 533 آورده است والا مال التجاره بودن مبیع خصوصیتی در حکم ماده 533 قانون تجارت ندارد نتیجه مطالب مذکور این است که در مثال فوق فروشنده فرشها میتواند به استناد ماده 533 قانون تجارت از تسلیم مبیع به مدیر تصفیه ورشکسته خودداری کند.

حق حبس در مطلق عقود معاوضی آیا موجر می تواند از تسلیم عین مستاجره به ورشکسته تا وصول مال الاجاره امتناع کند؟

از ماده 533 قانون تجارت نمی توان حکمی در این باره استنباط کرد زیرا ماده مذکور ناظر به تشکیل عقد بیع با تاجر ورشکسته است و قیاس عقد اجاره با عقد بیع اعتبار حقوقی نخواهد داشت اما باید دید آیا می توان حق حبس مذکور در ماده 377 قانون مدنی را در تمام عقود معاوضی جاری دانست و معتقد شد که این امر مقتضای ماهیت عقد معاوضی است و عقد بیع خصوصیتی نداشته است تا حکم , منحصر به آن شده باشد ؟

پاسخی که در اینجا به نظر میرسد مثبت است زیرا آنچه در عقود معاوضی مورد اراده هر یک از طرفین قرار می گیرد ارتباط و پیوستگی بین دو مورد معامله است بطوریکه در صورت عدم اجرای تعهد یک طرف موجبی برای اجرای تعهد طرف دیگر باقی نمی ماند بنابراین ماهیت عقد معاوضی اقتضا دارد که هر یک از دو طرف , حق حبس مورد معامله خود را تا تسلیم مورد دیگر داشته باشد به این ترتیب از ترکیب حق حبس در مورد مطلق عقود معاوضی و ماده 421 قانون تجارت می توان حکمی مشابه با ماده 533 قانون تجارت در مورد عقد اجاره با تاجر ورشکسته نیز استنباط کرد و گفت که اگر کسی مالی را به تاجر ورشکسته اجاره داده ولی آن را هنوز به تصرف تاجر مزبور نداده باشد , خواهد توانست از تسلیم آن امتناع کند.

اثر خیار فروشنده در معامله با تاجر ورشکسته در عقد بیعی که با تاجر ورشکسته منعقد شده است هرگاه فروشنده دارای خیار باشد خواهد توانست به استناد آن معامله را فسخ کند و عین مالی را که فروخته است حتی بعد از تسلیم در صورتی که موجود باشد مسترد دارد زیرا در چنین معامله ای هنوز حق بایع نسبت به مورد معامله که به تاجر انتقال یافته است کاملاً از بین نرفته و شعاعی از آن باقی است و چون حق مزبور پیش از حق طلبکاران ورشکسته نسبت به مورد معامله موجود بوده و ملک مورد معامله با قید حق بایع صاحب خیار , متعلق حق طلبکاران قرار گرفته است بدین جهت حق بایع نسبت به عین مال مقدم بر حق غرما خواهد بود.

در این حکم نمی توان بین خیار شرط و خیارات دیگر تفاوتی قائل شد هر چند که حکم مزبور در مورد خیار شرط آشکارتر است.

آنچه که در اینجا نیاز به قدری تامل دارد این است که هرگاه مال مورد معامله از بین رفته باشد آیا بایع صاحب خیار می تواند با فسخ عقد و رد ثمن , بدل مبیع را به طور کامل از اموال ورشکسته پس بگیرد؟

از یک طرف می توان چنین توجیه کرد که رابطه حقوقی بایع با کالای مورد معامله پس از عقد نیز به علت خیار باقی بوده و پس از تلف آن این رابطه از عین به بدل مورد معامله در ذمه ورشکسته و یا در بین اموال موجود او انتقال پیدا کرده است و نتیجه گرفت که بایع نسبت به اموال موجود ورشکسته تا حد بدل مبیع حق تقدم خواهد داشت.

از طرف دیگر می توان برای پاسخ منفی چنین استدلال کرد که آنچه متعلق حق تقدم بایع صاحب خیار قرار داشته عین مبیع بوده است و پس از تلف عین , حق تقدم مزبور نیز از بین می رود و بدل مورد معامله به ذمه ورشکسته منتقل می شود , که ارتباط آن با اموال موجود ورشکسته با ارتباط سایر دیون نسبت به این اموال مساوی است دلیلی وجود ندارد که ثابت کند ارتباط حق تقدم بایع نسبت به عین مورد معامله به بدل آن نیز منتقل شود همچنانکه اگر تاجر ورشکسته خود مال متعلق به دیگری را تلف کند صاحب مال مزبور تقدمی نسبت به سایر طلبکاران نخواهد داشت و در ردیف ایشان قرار می گیرد؛ در صورتی که علاوه بر آنکه در این مثال , تلف مستند به فعل تاجر ورشکسته است اصولاً مالکیت مال مزبور به ورشکسته انتقال پیدا نکرده و در اختیار صاحب مال بوده است.

در بین دو استدلال فوق استدلال اخیر قوی تر و منطبق با قواعد و اصول کلی به نظر می رسد بنابراین فروشنده کالای تلف شده در صورت فسخ معامله به خیار می تواند برای گرفتن بدل مال در ردیف طلبکاران قرار گیرد.

فسخ عقد هبه به تاجر ورشکسته هرگاه شخصی مالی را به تاجر بدون عوض هبه کند می تواند پس از ورشکستگی تاجر با فسخ عقد هبه , عین ال موهوب را در صورتی که موجود باشد مسترد دارد در بین مقررات قانون تجارت ماده ای نمیتوان یافت که حکم این مساله را بیان کرده باشد ولی میتوان مانند مساله سوم پاسخ مثبت را پذیرفت زیرا پس از تشکیل عقد جایز هبه حق واهب نسبت به مال موهوب کاملاً از بین نرفته است و بدین جهت خواهد توانست با منحل ساختن عقد , مورد هبه را استرداد کند مبنای استدلال در مورد عقد هبه _ همچنانکه معلوم است _ روشن تر از مبنای آن در مورد عقد بیع است که بایع در آن اختیار فسخ دارد.

شمول حکم ماده 533 قانون تجارت نسبت به معارضه حکم ماده 533 قانون تجارت را می توان در مورد عقد معاوضه نیز جاری دانست زیرا از جهت ملاک ماده مزبور تفاوتی بین بیع و معاوضه نمیتوان یافت و ذکر خصوص مال التجاره در ماده مذکور از آن جهت است که معاملات تاجر عادتاً به صورت عقد بیع انجام میشود مضافاً بر آنکه حکم مزبور را می توان از ترکیب حق کلی حبس با ماده 421 قانون تجارت نیز به دست آورد.

مقررات مواد 533 و 534 قانون تجارت و خیار تاخیر ثمن مقررات مواد 533 و 534 با خیار تاخیر ثمن منافات ندارد .

همچنانکه در بالا ذکر شد ماده 533 قانون تجارت به فروشنده مال التجاره به ورشکسته اجازه داده است که هرگاه مبیع را تسلیم نکرده باش بتواند تا دریافت ثمن معامله از این عمل خودداری کند به موجب ماده 534 قانون تجارت .

مدیر تصفیه نیز با تصویب عضو ناظر خواهد توانست با پرداخت ثمن مقرر در عقد , تسلیم مال التجاره را تقاضا کند ماده 402 قانون مدنی مقرر می دارد : (هرگاه مبیع عین خارجی و یا در حکم آن بوده و برای تادیه ثمن یا تسلیم مبیع بین متبایعین اجلی معین نشده باشد اگر سه روز از تاریخ بیع بگذرد و در این مدت نه بایع مبیع را تسلیم مشتری نماید و نه مشتری تمام ثمن را به بایع بدهد بایع مختار معامله می شود).

ممکن است بدواً به ذهن برسد که بین مواد 533 و 536 قانون تجارت از یک سو و ماده 402 قانون مدنی از سوی دیگر برخوردی وجود دارد از آن جهت که ماده قانون مدنی در صورت تاخیر در تادیه ثمن به بایع حق فسخ می دهد در صورتی که در مواد قانون تجارت در وضع مشابه فقط حق حبس برای فروشنده شناخته شده و نامی از حق فسخ و خیار تاخیر ثمن برای او برده نشده است ولی با کمی دقت معلوم می گردد که بین مواد یاد شده تعارض و اصطکاکی وجود ندارد زیرا : اولاً ثبوت حق فسخ در ماده 402 قانون مدنی پس از انقضای سه روز از تاریخ تشکیل معامله است در صورتی که حق حبس مستفاد از قانون تجارت نسبت به مدت سه روز مذکور نیز فعلیت خواهد داشت.

ثانیاً ماده 402 منحصراً خیار تاخیر ثمن را در معامله ای پیش بینی کرده است که مبیع آن عین خارجی و یا ر حکم آن باشد در صورتی که مواد قانون تجارت از این جهت اطلاق دارد و نسبت به مبیع کلی فی الذمه نیز قابل اجراست .

ثالثاً خیار تاخیر ثمن در صورتی است که برای تادیه ثمن یا تسلیم مبیع اجلی معین نشده باشد در حالی که مواد قانون تجارت از این حیث نیز مطلق است.

رابعاً مواد قانون تجارت وجود خیار تاخیر ثمن را در صورتی که مبیع عین خارجی و یا در حکم آن باشد , نه منطوقاً و نه مفهوماً نفی نمیکند چه آنکه به موجب قاعده اصولی معروف (اثبات شی نفی ماعدا نمی کند).

بنابراین موارد شمول مقررات قانون تجارت با موارد جریان ماده 402 قانون مدنی یکی نیست و فقط در یک مورد مقررات قانون تجارت و مدنی مشترکاً انطباق پیدا می کند و آن عبارت از معامله ای است که شخصی با تاجر ورشکسته انجام می دهد که مورد آن , عین معین و یا در حکم آن بوده و برای تسلیم مبیع یا تادیه ثمن نیز اجل معین نشده باشد و ثمن معامله ظرف سه روز به بایع تسلیم نگردد مورد مذکور مشمول مواد قانون تجارت و ماده 402 قانون مدنی هر دو خواهد گردید ولی برخوردی با هم نخواهند داشت و اثبات حق حبس برای بایع تعارضی با وجود خیار تاخیر ثمن ندارد در نتیجه, بایع می تواند به استناد ماده 402 ق .

م .

معامله را فسخ کند و یا آنکه به موجب مقررات قانون تجارت بدون استفاده از خیار , مورد عقد را تا دریافت ثمن نزد خود نگه دارد مقررات ماده 534 که به مدیر تصفیه اختیار میدهد با اجازه عضو ناظر و پرداخت ثمن مورد معامله را از بایع درخواست کند , دلالتی بر عدم ثبوت خیار تاخیر ثمن در صورت اجتماع شرایط مقرر در قانون مدنی ندارد ؛ زیرا موارد اختصاصی مواد قانون تجارت که فاقد شرایط جریان حکم ماده 402 ق .

می باشد متعدد است به نحوی که با در نظر گرفتن آن شمول مفاد ماده 534 نسبت به مورد ماده 402 قانون مدنی ضعیف و نارسا به نظر می رسد