دانلود تحقیق ضمانتنامه های بانکی

1 .

در قلمرو فعالیت و عملیات اعتباری بانکها اسناد و اوراق زیادی جریان دارد .

در ارتباط با موضوع و از باب آشنائی با نمونه ای از این گونه اسناد ، در این مقاله منحصراً از « ضماتنامه های بانکی » به عنوان یکی از ابزاهای مهم تجارت بین المللی سخن به میان می آوریم .

ضماتنامه های بانکی یکی از انواع اعتبار نامه های تجاری به شمار می آیند .

اعتبار نامه ، حسب تعریف کلی، سند یا قرار دادی است که به موجب آن بانکی ( بانک باز کننده اعتبار ) بنا به درخواست و بر طبق دستور مشتری (متقاضی اعتبار ) :

یک .

مبلغی را در وجه یا به حواله شخص ثالث ( ذینفع ) بپردازد یا وجه اسناد تجاری ( بروات ) صادره توسّط ذینفع را پرداخت یا قبول نماید .

دو .

یا بانک دیگر را مجاز دارد تا در قبال اسناد مشخّص و با رعایت شرایط اعتبار ، چنین پرداختی را انجام دهد یا وجه اسناد تجاری ( بروات ) را پرداخت یا قبول کند و یا مورد معامله قرار دهد .
به نحوی که ملاحظه می شود اعتبار نامه های بانکی بنا به تقاضای مشتری یا دستور دهنده تنظیم می شوند و نوعاً سه طرف دارند :

1 .

« صادر کننده » یعنی بانک یا مؤسسه اعتباری که اعتبار نامه را صادر می کند .

2 .

« مشتری » یا دستور دهنده ، یعنی کسی که از صادر کننده تقاضای صدور یا گشایش اعتبار را کرده است .
3 .

« ذینفع » یعنی کسی که مطابق شرایط اعتباری ، حق مطالبه وجه اعتبار را دارد .

در اعتبار نامه های بانکی غالباً سه قرار داد مستقل و متمایز از هم که سرنوشت آنها به نوعی باهم در آمیخته است ودر کل مجموعه ای را تشکیل می دهند ، مشاهده می شود :

اول : قرار داد اصلی یا پایه که به موجب آن دستور دهنده و ذینفع با یکدیگر توافق می کنند که پس از تحقّق شرایط قرار داد ، مبلغ معینی وجه به ذینفع پرداخت گردد .

رایج ترین نوع این عملیات را در گشایش اعتبارات اسنادی می یابیم .

دوم : قرار داد منعقده فیما بین دستور دهنده و بانک صادر کننده اعتبار که به موجب آن دستور دهنده متعهّد می شود که وجه اسناد تجاری ( بروات ) یا هر گونه مطالبات ناشی از اعتبار نامه را که بانک قبول ، پرداخت یا معامله کند ، به وی پرداخت نماید .

سوّم : قرار داد منعقده فیما بین بانک صادر کننده اعتبار و بانک کارگزار ذینفع که وفق آن بانک متعهد می شود اسناد تجاری ( بروات ) یا مطالبات ناشی از اعتبار نامه را به شرط تطبیق آن با شرایط اعتبار ، قبول یا در وجه او پرداخت نماید .

اعتبار نامه ها ، فی نفسه و علی القاعده از قرار دادهای فوق که جنبه مبنا و پایه اعتبار را تشکیل می دهند ، مستقل می باشند و معامله جداگانه ای به حساب می آیند و ارتباطی به بانکها ندارند و تعهدی برای بانکها ایجاد نمی کنند هر چند به نحوی در اعتبار نامه ها به وجود چنین قرار دادهایی اشاره هم شده باشد .
منشاء اعتبار نامه ها ، برات در صورتهای قدیمی آن است و هدف از آن در اصل ، اجرای قرارداد صرافی و پرداخت مبلغ معینی وجه نقد در محلّ معینی در خارج از کشور بوده است ، و از همین رو کاربرد این گونه اسناد امروزه در معاملات بازرگانی بین المللی است .

اعتبار نامه ها بنا به طبیعت ، نوع و کاربردشان انواعی دارند .

از یک دید کلّی ، این اعتبار نامه ها را می توان به « اعتبار نامه های تجاری » و « اعتبار نامه های تضمینی » و « ضمانتنامه های بانکی » تقسیم نمود .
اعتبار نامه های تجاری در عرف بانکی ، به « اعتبارات اسنادی » معروف اند و « اعتبار نامه های تضمینی » اصطلاحاً « ضمانتنامه های بانکی » را نیز در بر می گیرند .

ضمانتنامه های بانکی

2 .

« ضمانتنامه » قرار داد یا سندی است که به موجب آن صادر کننده « ضامن » حسب درخواست متقاضی ( مضمون عنه ) در مقابل ذینفع ( مضمون له ) تعهد می کند بدون هیچ گونه قید و شرط و عندالمطالبه یا در سر رسید معیّن .

مبلغ معینّی وجه نقد از بابت موضوع خاصی که مربوط به مضمونّعنه است ، به ذینفع یا به حواله کرد او پرداخت نماید .

موضوع خاص در تعریف کلّی فوق ، ناظر به نوع ضمانتنامه است ، مثل ضمانتنامه شرکت در مناقصه یا مزایده و ضمانتنامه حسن انجام کار .

توضیح اینکه در قلمرو بازرگانی ، ضمانتنامه ها انواع مختلفی دارند .

از یک نظر ، در ارتباط با قرار دادها ، ضمانتنامه ها به سه نوع تقسیم می شوند :

ضمانتنامه شرکت در مناقصه یا مزایده

ضمانتنامه حسن انجام کار قرار داد یا انجام قرار داد

ضمانتنامه استرداد پیش پرداخت

ضمانتنامه شرکت در مناقصه یا مزایده عبارت است از سندی که به موجب آن صادر کننده اعم از بانک ، شرکت بیمه یا هر شخص دیگری ، به عنوان ضامن ، بنا به درخواست متقاضی ( مضمونّ عنه)
فروشنده یا پیمانکار تعهد می کند مبلغ معینی وجه نقد ، از بابت تقصیر مضمونّ عنه در ازای تکالیفی که ناشی از ارائه پیشنهاد شرکت در مناقصه یا مزایده است ، در وجه ذینفع ( خریدار یا کار فرما ) که دعوت به مناقصه یا مزایده کرده ، پرداخت نماید .

ضمانتنامه حسن انجام قرار داد یا انجام تعهدات عبارت است از سندی که به موجب آن ( اعم از بانک ، شرکت بیمه یا هر شخص دیگری ) بنا به درخواست طرفی که کالاها یا خدماتی ارائه نموده ( یا مضمون عنه ) تعهد می کند که در صورت قصور مضمون عنه از این تعهدات یا در حسن اجرای کار یا قرار داد ، مطابق شرایط قررا دادی که میان مضمون عنه و مضمون له ( خریدار و فروشنده یا پیمانکار و کار فرما ) وجود دارد ، مبلغ معیّنی را به ذینفع بپردازد.

.

ضمانتنامه استرداد پیش پرداخت عبارت است از سندی که به موجب آن صادر کننده ( ضامن ) حسب درخواست عرضه کننده کالاها یا خدمات ( مضموّن عنه ) خریدار یا پیمانکار ، متعهد می گردد در صورت قصور مضمون عنه در بازپرداخت مبلغ یا مبالغی که توسّط ذینفع ( مضمون له ) و تحت شرایط و مواد قرار داد منعقده فیمابین طرفین اصلی آن ( خریدار و فروشنده یا پیمانکار و کارفرما ) به او پیش پرداخت شده است ، مبلغ معینی را به ذینفع ( مضمون له ) بپردازد .

3 0 ضمانتنامه ها غالباً توسط بانکها و احیاناً توسط مؤسسات اعتباری صادر می شوند و هدف از صدور آنها جبران خساراتی است که احتمالاً ممکن است از بابت عدم انجام نوع تعهد مندرج در هر یک از آنها متوجه ذینفع آن گردد .

ضمانت ضامن در مقابل ذینفع یا مضمون له فقط مطلبق شرایط و مواد مذکور در ضمانتنامه و حداکثر تا مبلغی است که در آن تعهد پرداخت به عمل آمده است .

حسب قاعده ، وجه الضمان یا مبلغ التزام مذکور در ضمانتنامه نباید به این علت که بخشی از کار قرارداد انجام شده است ، کاهش داده شود مگر اینکه چنین ترتیبی در ضمانتنامه درج شده باشد .

ضمانتنامه ها ، از نقطه نظر شکلی ، پس از قید شرایط اساسی از جمله نام بانک یا مؤسسه ضامن ، مضمون له و مضمون عنه و نوع ضمانتنامه و مبلغ و نوع تعهد مضمون ، تابع شرایط معینی بوده ، غالباً متضمّن تعهّد بدون قید شرط پرداخت مبلغ معینی وجه نقد از طرف بانک ضامن در وجه ذینفع ( مضمون له ) یا حواله کرد او هستند .

مثلاً در ضمانتنامه حسن انجام تعهدات صادره از طرف بانکهای ایرانی ، چنین آمده است که : بانک تجارت غیر قابل انتقال تاریخ مضمون له معطوفاً به قرار داد شماره مربوط به منعقده بین : مضمون عنه این ضمانتنامه و مضمون له این ضمانتنامه بدین وسیله این بانک برای حسن اجرای تعهداتی که به موجب قرار داد اشاره شده ، مضمون عنه این ضمانتنامه به عهده گرفته است ، ضمانت می کند و متعهد می شود در صورتی که بنا به تشخیص مضمون له ، مضمون عنه این ضمانتنامه از انجام و اجرای هر یک از تعهدات ناشیه از قرار داد مذکور تخلف ورزد تا میزان … هر مبلغی را از بابت این ضمانتنامه به هر عنوان و هر جهتی که مضمون له این ضمانتنامه تشخیص داده و مطالبه نماید ، به محض دریافت اولین تقاضای کتبی بدون اینکه محتاج به صدور اظهار نامه یا اقدام از مجرای قانونی و یا مقام دیگر باشد و یا نیازی به اثبات قصور و سقم داشته باشد ، بلادرنگ در درجه یا حواله کرد مضمون له این ضمانتنامه بپردازد .

این ضمانتنامه تا آخر وقت اداری روز … معتبر بوده و بنا به درخواست مضمون له برای مدتی که درخواست شود قابل تمدید خواهد بود .

4 0 ضمانتنامه ها با توجه به انواع مختلف آنها ، حسب تعهد پرداخت وجه مندرج در آنها ، یا ریالی هستند و یا ارزی .

در ضمانتنامه های ریالی معمولاً سه شخص دخالت دارند : بانک ضامن صادر کننده ضمانتنامه ، متقاضی دستور دهنده یا مضمون عنه و ذینفع یا مضمون له .

وثیقه و پشتوانه ضمانتنامه ریالی ، معمولاً وجه نقد ، اسناد تجاری به معنی خاص مثل برات و سفته و چک ، و یا اسناد تجاری به معنی عام مثل اوراق بها دار است و در پاره ای از موارد نیز اموال غیر منقول یا اعتبار مشتری متقاضی صدور ضمانتنامه می باشد و بانک در مقابل تودیع چنین وثایقی مبادرت به صدور ضمانتنامه ریالی می کند .

ضمانتنامه های ارزی متضمت تعهد پرداخت ارز می باشند و غالباً ضمانتنامه هایی هستند که بانکهای خارجی تقاضای صدور آنها از بانکهای ایرانی برای مشتریان خود به اعتبار تعهداتشان در ایران می نمایند .

و بعضاً بانکهای ایرانی نیز ضمانتنامه هایی را صادر می کنند و یا دستور صدور آنها را به بانکهای خارجی به نفع مشتریان خود می دهند .

در این نوع ضمانتنامه ها ، علاوه بر طرفهای سه گانه ، نقش بانک کارگزار یا اتکایی که طرف چهارم ضمانتنامه ارزی است ، حائز اهمیّت است و وثیقه و پشتوانه ضمانتنامه صادره ، ضمانتنامه ای است که بانک خارجی به نفع ضامن ایرانی و یا بانک ایرانی به نفع ضامن خارجی صادر می کند .

این نوع ضمانتنامه ها در عرف بانکی ما به « ضمانتنامه متقابل » یا « ضمانتنامه اتکایی » و یا « اعتبارات اسنادی احتیاطی » معروف اند .

طرفهای چهارگانه ضمانتنامه های ارزی عبارتند از : ـ مضمون عنه یا مدیون اصلی که اصطلاحاً « ضمانت خواه » نیز خوانده می شود .

ـ بانک دستور دهنده یا ضامن متقابل خارجی ـ بانک ضامن ایرانی ـ مضمون له یا ذینفع ضمانتنامه 5 0 ضمانتنامه های بانکی از این جهت که متضمن تعهد پرداخت بدون قید و شرط مبلغ معینی وجه نقد هستند و صدور آنها عمل تجاری است ، وجه اشتراکی با اسناد تجاری به معنی خاص دارند ، ولی به دلایل زیر از مصادیق اسناد مذکور به حساب نمی آیند ؛ زیرا : اولاً ، از نقطه نظر شکلی تابع مقررات معین قانونی نیستند .

ثانیاً ، این گونه اسناد متضمن سررسید کوتاه مدت یا معینی نیستند و معمولاً مبلغ مندرج در آنها به صرف مطالبه ذینفع در طی مدت اعتباری قابل تمدید آنها قابل پرداخت است .

ثالثاً ، اسناد مذکور ، قائم به اشخاص اند و قابلیت انتقال از طریق ظهر نویسی را ندارند و اصل « استقلال امضاها » و در نتیجه « عدم توجه ایرادات » در مورد آنها حکومت ندارد .

رابعاً ، این نوع اسناد فصول ، ویژگیها و امتیازات خاص اسناد تجاری به معنی خاص را ندارند و ارزش و اعتبار آنها به جهت صدور از ناحیه یک مؤسسه معتبر مالی مثل بانک است .

خامساً ، اسناد تجاری به معنی خاص ، به علت رواج عمومی آنها در میان تجار و غیر تجار و استقبال عامه از آنها ، نقش پول را ایفا می کنند و حال آنکه ضمانتنامه های بانکی ، به عنوان ابزار تجارت داخلی و بین المللی ، کاربرد محدودی دارند .

سادساً ، اسناد تجاری از وصف تجریدی برخوردارند و حال آنکه در ضمانتنامه ، حسب ماهیت حقوقی آن ، اصل استقلال و جدایی آن از قرار داد اصلی و پایه جریان ندارد و تعهد مندرج در آن جنبه تبعی و فرعی دارد و به این اعتبار ، تابع احکام و آثار خاصی است.

6 0 در خصوص ماهیت حقوقی ضمانتنامه های بانکی در حقوق تجارت کشورهای غربی و حقوق کشور ما بحثهای جالب و آموزنده ای صورت گرفته است .

در حقوق ایران ، حقوقدانان ما نظرات ظریف و متفاوتی ابراز داشته اند .

بررسی این نظرات ، حکایت از تلاش خستگی ناپذیری در قالب گیری این نوع اسناد یا قرار دادها در قالب عقود یا قرار دادهای مدنی دارد و اغلب نظرات ابرازی پیرامون مقایسه و تحلیل ضماتننامه های بانکی در قالب عقد ضمان است .

طرح متن نظرات ابرازی و نقد و بررسی آنها به تفصیل ، از حوصله این مقاله خارج است و ما از آن در قرار دادهای تجاری بحث خواهیم کرد .

در این مقام ، فشرده پاره ای از اهم نظرات مطرح و نتیجه گیری از آنها عنوان می شود .

در تعیین ماهیت حقوقی ضمانتنامه بانکی ، برخی آن را ایقاع و یک تعهد یک طرفی وبرخی دیگر آن را عقد دانسته اند .

بعضی از طرفداران نظریه اخیر ، ضمانتنامه بانکی را از مصادیق ضمان عقدی مذکور در قانون مدنی و پاره ای دیگر آن را قراردادی مستقل و گروهی نیز آن را تعهد به نفع شخص ثالث و یا یک تعهد تبعی معرفی می کنند .

7 0 محصّل نظر ایقاع بودن ضمانتنامه بانکی این است که در صدور ضمانتنامه بانک ضامن به صورت یک جانبه و یکطرفی در مقابل مضمون له پرداخت مبلغ معینی وجه نقد را از بابت موضوع خاصی به عهده می گیرد .

در صدور ضمانتنامه ، قبولی و رضای مضمون له شرط نیست و تعهد ضامن به تنهایی او ملتزم می سازد .

برای این نظر می توان ریشه هایی در فقه امامیه نیز یافت .

توضیح اینکه نویسندگان قانون مدنی کشور ما با آوردن « ضمان » در شمار عقود معین و بویژه با تنظیم ماده 685 و بند 2 از ماده 292 ، از قول مشهور فقهای امامیه پیروی کرده اند که به موجب آن ، ضمان عقد است و در نتیجه تراضی میان ضامن و مضمون له واقع می شود ، ایجاب عقد بطور معمول از سوی ضامن گفته می شود که عهده دار دین مضمون عنه است و قبول آن از سوی مضمون له که به انتقال دین رضایت می دهد .

ولی برخی از فقها بر خلاف نظر مشهور ، در انعقاد ضمان ، رضای مضمون له را ضروری نشمرده و آن را نوعی « اثبات حق بر ذمّه طلبکار » و یا « نوعی وفای به دین » دانسته اند که نیاز به رضای طلبکار ندارد ، و بر این اساس ، نظر بر عقد نبودن ضمان داده اند .

این نظر در فقه عامه نیز پیروان زیادی دارد .

طرفداران نظریه ایقاع بودن ضمان ، گذشته از اخبار و تشبیه ضمان به وفای دین ، چنین استدلال می کنند که در اثر ضمان ملک جدیدی برای مضمون له ایجاد نمی شود که نیاز به قبولی او باشد ، بلکه ضمان در حکم دادن وثیقه است که به سود طلبکار به وجود می آید .

نحوه صدور ضمانتنامه های بانکی و آثار ناشی از آن در ارتباط با ضامن و مضمون له و مضمون عنه تا حدودی در قالب و چهار چوب این نظر می گنجد ، ولی به نظر می رسد با طبیعت « ضمان عقدی » مذکور در قانون مدنی سازگاری نداشته باشد ؛ زیرا در این نوع ضمان تنها ضامن عهده دار دین نمی شود ، مضمون له نیز سقوط طلب خود را از مضمون عنه و نقل ذمّه او را به ضامن انشاء می کند و حاصل این دو انشاء ( تراضی ) ، انتقال دین است هر چند تفکیک اصطلاحی ایجاب و قبول و بحث از لزوم تقدیم ایجاب بر قبول مثل سایر عقود نسبت به چنین عقدی مصداق ندارد.

بر این مبنا برخی از مؤلّفان و اساتید حقوق مدنی ، ضمانتنامه های بانکی را از جمله « عقود » یا « قرار دادهای مدنی » دانسته و النهایه در ماهیت حقوقی آن اختلاف کرده اند : برخی آن را از مصادیق « ضمان عقدی » و برخی دیگر آن را « قرار دادی مستقل » و عده ای نیز آن را از مصادیق « تعهد به نفع شخص ثالث » به حساب آورده اند .

8 0 از میان طرفداران نظریه عقد بودن ضمانتنامههای بانکی برخی به معنی عام ضمان و برخی دیگر به معنی خاص آن نظر دارند .

توضیح اینکه ضمان در اصطلاح حقوقی دو معنی دارد : معنی عام آن تعهد به مال یا نفس است و به این معنی ضمان شامل حواله و کفالت نیز می شود و معنی خاص آن تعهد به مال است که در ذمه دیگری قرار دارد که همان ضمان عقدی است که ماده 684 قانون مدنی آن را به شرح زیر تعریف کرده است : ط عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است به عهده بگیرد .

متعهد را ضامن ، طرف دیگر را مضمون له و شخص ثالث را مضمون عنه یا مدیون اصلی می گویند .

» پس برای تحقق ضمان باید شخصی در برابر طلبکار تعهد کند که دین بدهکار را بپردازد و این تعهد مورد قبول طلبکار واقع شود .

طرفداران نظریه ضمان عقدی عمدتاً چنین استدلال می کنند که ضمانتنامه ، اعم از بانکی و غیر بانکی ، سندی است حاکی از قرارداد ضمان ؛ به این معنی که این سند معرف و دلیل وجود قراردادی است که قبلاً منعقد شده و پیرو انعقاد آن ، سند ضمانتنامه صدور یافته است .

این نظر ، بسیاری از مشکلات نظری و عملی وارد بر نظریه ایقاع بودن ضمانتنامه های بانکی را رفع می کند و ضمانتنامه ها را بدون توجه به انواع آنها مشمول آثار و احکام ضمان عقدی مذکور در قانون مدنی می سازد .

از این تحلیل چنین بر می آید که اوصاف عقد ضمان ، علی القاعده باید شامل ضمانتنامه های بانکی نیز گردد و نتایج زیر بدست آید : 1 .

ضمانتنامه بانکی مثل ضمان ، عقد عهدی است و رکن آن را تعهد ضمان به پرداخت دین مضمون عنه تشکیل می دهد .

2 .

ضمانتنامه بانکی مانند ضمان ، عقد رضایی است و توافق ضامن و طلبکار باعث انتقال مستقیم دین به ذمه ضامن می شود .

3 .

ضمانتنامه به مثابه ضمان ، عقدی معوّض است و تعهد ضامن و سقوط طلب مضمون له از ضامن در برابر یکدیگر با هم انجام می شود .

4 .

تعهد ضامن در ضمانتنامه بانکی ، مثل تعهد ضامن در عقد ضمان ، یک تعهد تبعی است و مبنای آن دین مضمون عنه به طلبکار است .

5 .

ضمانتنامه مثل ضمان از عقود مسامحه است نه معامله .

6 .

ضمانتنامه مانند ضمان عقدی است لازم .

9 0 واقع اینکه تجزیه و تحلیل ضماتنامه بانکی و آثار ناشی از روابط طرفهای آن بیانگر این مطلب است که اوصاف مختلف و عناصر متعدد مشکّله ضمان عقدی ، بعضاً در مورد اینگونه اسناد تجاری انطباق دارد .

فی المثل می توان ضمانتنامه بانکی را عقدی عهدی دانست که رکن اصلی آن را تعهد ضامن به پرداخت دین مضمون عنه تشکیل می دهد و همچنین ضمانت عقد رضائی و تبعی و لازم است .

ولی این انطباق از هر جهت کامل نیست و وجوه افتراق چندی میان دو نهاد حقوق مدنی و تجاری به چشم می خورد .

در اینجا به پاره ای از اهم این وجوه افتراق اشاره می شود : ضمانتنامه بانکی سبب انتقال دین نیست 10 0 ضمان عقدی ، به شکل مطلق آن انتقال دین به عهده ضامن را افاده می کند .

طلب مضمون له از بدهکار ساقط می شود و او باید این سقوط را انشاء کند .

اساتید حقوق مدنی این انتقال دین را به دو عمل حقوقی تحلیل می کنند : ـ تعهد ضامن به قبول دین مضمون عنه .

ـ سقوط طلب مضمون له از مدیون .

ـ نخستین عمل سهم ضامن ، و دیگری سهم مضمون له در این توافق است که از آمیزه آنها « انتقال دین » نتیجه می شود .

قانون مدنی ، به تبعیت از قریب به اتفاق فقهای امامیه ، همین وصف را برای ضمان پذیرفته و آن را مفید نقل ذمه به ذمه دانسته است .

وفق ماده 698 « بعد از اینکه ضمان بطور صحیح واقع شد ذمه مضمون عنه بری و ذمه ضامن به مضمون له مشغول می گردد .

به عبارت دیگر ، در ضمان عقدی ذمه مدیون به ضامن منتقل می شود و ذمّه ضامن وثیقه طلب نیست و جنبه فرعی ندارد و جابجایی دین جوهر ضمان را تشکیل می دهد .

آنچه در یک بررسی اجمالی ، ضمانتنامه های بانکی را از این جهت از ضمان عقدی جدا می سازد ، وصف تجاری آن از یک سو و حکومت اصل مسؤولیت تضامنی از سوی دیگر است .

الف .

وصف تجاری ضمانتنامه های بانکی 11 0 اگر ضمانتماه های بانکی را در محدوده تنگ عقد ضمان و حتی عام تر از آن تحت شمول عموم مفاد ماده 10 قانون مدنی مورد بررسی قرار دهیم ، صدور ضمانتنامه ها خود به خود عمل تجاری نخواهد بود و حال آنکه از بررسی موضوع از دیدگاه حقوق تجارت نتیجه دیگری به دست می آید .

توضیح اینکه به موجب بند 7 ماده 2 قانون تجارت « هر قسم عملیات صرافی و بانکی » از معاملات تجاری شناخته شده است .

با توجه به مراتب فوق ، این پرسش بدواً مطرح می شود که آیا صدور ضمانتنامه های بانکی از جمله عملیات بانکی و در نتیجه از معاملات تجاری است ؟

برای پاسخ به این پرسش ، مروری اجمالی به قوانین و مقررات بانکی ضروری است ، ماده 13 از قانون پولی و بانکی کشور مصوب تیرماه 1351 مقرر می دارد : « بانک مرکزی ایران دارای اختیارات زیر می باشد : 1 .

دادن وام و اعتبار به وزارتخانه ها و مؤسسات دولتی با مجوّز قانونی .

تضمین تعهدات دولت و وزارتخانه ها و مؤسسات دولتی با مجوّز قانونی .

دادن وام و اعتبار و تضمین وام اعتبارات اعطایی به شرکتهای دولتی و شهرداریها و همچنین مؤسسات وابسته به دولت و شهرداریها با تأمین کافی .

تنزیل مجدد براتها و اسناد بازرگانی کوتاه مدت بانکها و دادن اعتبار به بانکها با تأمین کافی .

… » .

قانون بانکی و پولی کشور ، طی ماده 13 فوق الاشعار ، صرفاً از تضمین تعهدات دولت و مؤسسات وابسته به آن و یا تضمین وام و اعتبارات اعطایی به شرکتهای دولتی و شهرداریها و مؤسسات وابسته به آنها سخن به میان آورده است .

دلیل این امر این است قانون مذکور به موجب ماده 12 ، بانک مرکزی را به عنوان بانکدار دولت معرفی و آن را موظف به انجام وظایفی کرده است ، وگرنه هیچ گونه خصیصه ای به عنوان یک بانک ، در بانک مرکزی نیست که مجوّز اختیار تضمین توسصط این بانک و نبودن چنین اختیاری یرای بانکهای دیگر باشد .

دلیلاین موضوع بند 6 ماده 14 قانون مذکور است که می گوید : « بانک مرکزی ایران در حسن اجرای نظام پولی کشور می تواند به شرح زیر در امور پولی و بانکی دخالت و نظارت کند : 6 .

تعیین حداکثر نسبی تعهدات ناشی از افتتاح اعتبار اسنادی و ظهرنویسی یا ضمانتنامه صادره از طرف بانکها و نوع وومیزان وثیقه این قبیل تعهدات .

بخشنامه عملیات مجاز بانکی مصوب شورای پول و اعتبار نیز در مقام شمارش عملیات بانکی ، صدور ضمانتنامه ها را از جمله عملیات بانکی دانسته است .

مستفاد از مقررات قانون بانکی و پولی کشور و بند 7 ماده 2 قانون تجارت این است که : اولاً تضمین تعهدات مالی و غیر مالی اشخاص توسط بانکها از جمله عملیات بانکی است ، و ثانیاً به اعتبار عمل بانکی بودن این تضمین ، از جمله معاملات تجاری است ، پس صدور ضمانتنامه های بانکی از مصادیق معاملات تجاری و ذاتاً تجاری است ، و ثالثاً ضمانت حاصل از صدور این نوع ضمانتنامه ها ، چنانچه بدون قید و شرطی واقع شود و مطلق باشد ، مشمول مقررات قانون تجارت خواهد بود .

وصف تجاری ضمانتنامه های بانکی .

از ویژگیهای ضمان تجاری است ، ولی این وصف ظاهراً به گونه ای نیست که ماهیت حقوقی آن را دگرگون سازد ؛ زیرا برای اینکه یک عمل حقوقی به صرف یافتن وصف تجاری تغییر ماهیت دهد ،تصریح قانونی لازم است .

و در مانحن فیه ، چنین تصریحی وجود ندارد و باید بر این عقیده بود که تبدیل یک عمل یا معامله مدنی به یک عمل یا معامله تجاری ، ماهیتاً چیزی را دگرگون نمی سازد و این آثار مترتب بر آن عمل است که حسب مورد متفاوت خواهد بود .

بنا بر این نمی توان برای صدور ضمانتنامه های بانکی به اعتبار کلمه « صدور » و یا وصف تجاری آن ، ماهیت حقوقی دیگری قائل شد ، ولی این وصف منشاء پاره ای آثار است که می تواند حائز اهمیتی باشد .

از این جمله است حکومت اصل مسئوولیت تضامنی نسبت به ضمانتنامه های بانکی .

ب .

حکومت اصل مسئوولیت تضامنی 12 0 چنانکه ملاحظه شد ضمان در قلمرو حقوق تجارت اصولاً تضامنی است و به مثابه ضمان عقدی سبب « انتقال دین » نیست ، و به عبارت دیگر ، مفید ضمّ ذمه می باشد .

البته این بدان معنی نیست که طرفین حق نداشته باشند در چگونگی آثار ضمانت ، تغییراتی به عمل آورند .

آثار این نوع قرار داد تابع اراده طرفین و یا طرفهای آن است و آنها می توانند ضمان را بر مبنای انتقال دین ، تضامن یا وثیقه ای دین منعقد سازند ، و به عبارت دیگر ، ضمان را بر اساس ضمان طولی و یا ضمان عرضسی قرار دهند .

به این معنی که هر گاه مضمون له مجبور باشد برای وصول طلب خود بدواً به مدیون اصلی یا مضمون عنه مراجعه کند تضامن طولی خواهد بود و هر گاه حق مراجعه به مضمون عنه و ضامن را منفرداً یا مجتمعاً برای خود محفوظ نگاه دارد ، تضامن عرضی تلقی خواهد شد .

درقلمرو حقوق مدنی ، هر گاه ضمان بدون هیچ قید و شرطی واقع شود باعث برائت ذمّه مدیون اصلی و انتقال دین به ذمّه ضامن خواهد شد و نمی توان ادعا کرد که انتقال دین جنبه استثنائی دارد .

این وصف از اوصاف ضمان عقدی به گونه ای نیست که ماهیت حقوقی را تغییر دهد .

در ضمان عقدی با توجه به قسمت اخیر ماده 699 قانون مدنی که می گوید : « … ولی التزام به تأدیه ممکن است معلق باشد » و نیز با استفاده از عموم ماده 10 قانون مدنی ، می توان از مدیون ضمانت تضامنی نمود ؛ ولی از آنجا که مفهوم ضمان با تعهد ضامن ارتباط نزدیک دارد ، ضامن باید پرداخت دین مضمون عنه را بر عهده بگیرد هر چند که اجرای تعهد منوط بر امر دیگری کند .

ج .

ضمانتنامه بانکی از عقود مسامحه نیست 13 0 ضمان را از عقود مسامحه می دانند .

عقود مسامحه ـ چنانکه می دانیم ـ از جمله عقودی است که به منظور سود جویی و معامله تشریع نشده است ، بلکه هدف اصلی آن ارفاق به مدیون و گره گشایی از کار اوست ، و به عبارت دیگر ، یک طرف یا طرفین عقد از یک جهت یا جهات مختلف سر اغماض دارند .

بدین جهت از این نوع عقود به عقود ارفاق ، عقود ارتفاق و عقود احسان نیز تعبیر می کنند .

بر این وصف از اوصاف عقد ضمان ، آثاری مترتب است از جمله اینکه « علم ضامن به مقدار و اوصاف و شرایط دینی که ضمانت آن را می نماید شرط نیست … » .

همچنین علم به شخصیت مضمون عنه نیز از شرایط صحت عقد نمی باشد .

بر این مبنا می گویند تعهد مورد ضمان نباید قائم به شخص باشد .

مثلاً هر گاه تعهد مورد ضمان قائم به شخص باشد ، این تعهد به موجب عقد ضمان قابل ضمان نیست .

ضمانتنامه های بانکی علی القاعده از عقود مسامحه به حساب نمی آیند ، بلکه از جمله معاملات بانکی است و در نتیجه معاملات تجاری است که به قصد سود جویی انجام می پذیرد .

در اغلب ضمانتنامه های بانکی ، موضع انجام تعهدات قرار داد اصلی و پایه قائم به شخص پیمانکار است و کارفرما به اعتبار دانش ، تجربه و تخصص فنی و حرفه ای او قرارداد منعقد می سازد .

ضمانتنامه بانکی همواره « ضمانت از دین موجود » نیست 14 0 ضمان عقدی را نوعی تعهد تبعی می دانند که مبنای آن دین مضمون عنه به مضمون له است .

بنا بر این شرط درستی و نفوذ ضمان این است که دین اصلی موجود و مشروع باشد .

در معیار وجود دین گفته شده تعهدی است که بر ذمه مدیون به وجود آمده و قابل مطالبه باشد هر چند که قابل فسخ یا مؤجل به شمار آید .

ماده 696 قانون مدنی در این مورد می گوید : « هر دینی را ممکن است ضمانت نمود اگر چه شرط فسخی در آن موجود باشد .

» و ماده 692 همان قانون می افزاید : « در دین حال ممکن است ضامن برای تأدیه آن اجلی معین کند و همچنین می تواند در دین موجل تعهد پرداخت فوری آن را بنماید.

به نحوی که ملاحظه می شود قانون مدنی متذکر یکی از انواع ضمان ( ضمان از دین ) شده و در مورد سایر انواع آن جای بحث و اشکالات زیادی را باقی گذارده است .

بنا بر این هر گاه دین اصلی را نتوان مطالبه کرد و از حیث ارکان تشکیل دهنده آن ناقص باشد و یا اینکه دین معلق به وجود شرطی در آینده باشد و یا سبب ایجاد یا مقتضی وجود دین فراهم باشد لیکن موانع رفع کننده و یا شرایط جمع نیامده باشد ، در این گونه موارد ، مشکل بتوان معیار وجود دین را محقق دانست و به امکان ضمانت از آنها نظر داد .

از دیدگاه حقوق مدنی تردیدی در این است که دین آینده را نمی توان ضمانت کرد و چنین ضمانی را فقها « ضمان ما لم یحب » می نامند و در بطلان آن اتفاق نظر دارند .