دانلود تحقیق نگاه تطبیقی به عرف در فقه، حقوق و جامعه شناسی

عرف جوهره ذاتی عمل انسان ها از روزگاری ست که تعامل بینشان آغاز گردیده بود.

تکرار عمل و رفتار جمعی، هنجارها و ارزشهای مشترکی را به وجود آورد که امروزه برای آن اصطلاح «عرف» را به کار می بریم.

عرف بیانگر اراده انسانهاست که در روابط اجتماعی خودشان آن را در طول زمان ایجاد کرده اند.

دانش جامعه شناسی، اخلاق، سیاست، اقتصاد، حقوق و فقه از دیر باز با این پدیده اجتماعی آشنا بوده و قدیمی ترین پدیده ی حقوقی به شمار میرود.

از طرفی بخش عمده ای از متون فقهی در بردارنده مفاهیم و معانی عرفی ست و بسیاری از مباحث آن و حقوق را مسایل و موضوعاتی سامان میدهند که خود دارای ماهیت عرفی اند.

عرف در جوامع ابتدایی و قبیله ای اساس همه پدیده های اجتماعی بوده است.

«مردم بابل، روم و مصر قبل از تدوین مجموعه حقوقی و نظام های قانونی به عرف و عادت عمل می کردند.

عرب قبل از اسلام و مردم شبه جزیره عربستان، عرف و عادت را تا سر حد تقدیس ارج می نهادند.

متابعت از پیشینیان را می ستودند و مخالفت با آنها را قبیح میشمردند.»

 - اعراب قانون معروفی نداشتند و تنها مرجع  شان عرف ها وعادت هایی بود که قسمتی از تجارب خود اعراب و بخشی یادگار شرایع پیشین و برخی برگرفته از قوانین و عرف ملتهای همسایه مانند: ایران و روم بود.« اسلام در چنین محیط و مردمی ظاهر شد و به حکم اعتدال و حکمتی که در برخورد با پدیده ها و واقعیت ها داشت همگامی با عرف عملی را تعدیل کرد.

از جهت نظری با طرح « توحید در شریعت » تقنین را حق انحصاری خداوند و اراده الهی را منشا پیدایش احکام و مقررات دانست.» 2  لذا شان تقنین و خلق حکم از عرف گرفته شد و به عنوان ابزاری در خدمت شریعت، تفسیر قانون شرع و حداکثر کاشف از شریعت و سندی از اسناد فقه و اجتهاد به آن نگریسته شد و« از جهت عملی بسیاری از عرف ها و سنن را امضاء و یا اصلاح و بسیاری را رد نمود.

نماز و نیایش آنها را که سکوت و کف زدن بود نپذیرفت» 3  «برخی از معاملات ربوی و مبتلا به غرر و خطر را رد نمود» 4.  با عرف و عادت آنها در برخی از ازدواج ها 5، خوردنیها و نوشیدنیها به مبارزه برخاست.

6  البته بر تعداد وسیعی از سیره و منش آنها هم مهر صحت گذاشت.

7

در بین همه ملتها قواعد عرف پیش از قانون وجود داشته است.

در جوامع امروزی نیز عرف زائیده نیازهای اجتماعی است که در میان مردم به ظرافت طبع و خود به خود ایجاد شده و به طور دائم در تحول است.

8

 علاوه بر این که عرف در اجتماع، در روابط متقابل مردم و گروهای اجتماعی و کشورها مورد عمل قرار می گیرد.

مذاهب مختلف فقهی نیز عرف را از منابع استنباط به شمار آورده و تحت عناوین مختلف پیرامون آن به بحث و بررسی پرداخته است.

معمولا در این سلسله بحث ها عناوین زیر به چشم می خورد:

 «تعریف عرف، انواع عرف، تقسیم عرف به اعتبار مظهر آن، تقسیم عرف به اعتبار منبع، تقسیم عرف به اعتبار مشروعیت، شرطهای معتبر بودن عرف، اهمیت عرف، اعتبار عرف نزد فقهای مذاهب و اثر عرف در اختلافهای فقهی و مسایل اختلافی ناشی از عرف.» 9

 برداشتهای فراوانی از عرف شده و تفسیرهای متفاوت را این برداشتها در پی داشته به گونه ای که بسیاری از فقها، «عقل و عرف را به عنوان دو منبع جداگانه در حقوق اسلامی ذکر کرده اند و برخی چون محمد غزالی، عقل را به عرف بازگردانده و برخی چون سیوطی، عقل را از منبع فقه حذف کرده ان.» 11

 برخی هم میدان عمل عرف را تنها در بخش عقل عملی  دانسته و بر این باورند که حکم عرفی همان عمل مستمر است و مفهوم تشریعی بر آن نمی توان قائل شد.

 برای عرف در جامعه و استدلالات اصولین میتوان نمودها و ظهورات مختلفی را پیدا کرد مثلا وقتی گفته می شود:

 __  مرجع در مفاهیم موضوعات که اصطلاح خاص شرعی ندارد عرف است.

 __  در برداشت از ادله و مستندات احکام،  باید به عرف رجوع کرد.

 __  میزان در ظهور، عرف است.

 در تمام این موارد عرف، فهم نوعی و مطّرد مردم است و عرف در شکل چنین فهمی ظاهر می شود.

پس عرف در این جا یک فهم است.

وهرگاه گفته می شود: «عمده دلیل بر سندیّت خبر واحد ثقه، عرف است یا سند اصلی حجیّت ظواهر، عرف است.

در این جا مقصود از عرف سلوک و عمل مردم است.

در واقع عرف، در این گزاره ها بر مبنا و روش همگانی و عمومی دلالت می کند.  گاهی هم اصولین می گویند:« مرجع در تطبیق مفاهیم و موضوعات احکام بر مصادیق آن عرف است» این جا نمود عرف، تشخیص و داوری عمومی و مستمر مردم است.» 12

منشاء پیدایش عرف

 منشاء پیدایش عرف هر مورد یا موارد خاصی را که علمای هر رشته به تناسب کاربرد آن ذکر کرده باشند مانند حقوقدان ها، عالمان دینی، جامعه شناسان و انسان شناسان فرهنگی و ...

بازهم برمی گردد به روابط اجتماعی بشر که قبل از هر چیزی به صورت ذهنی و قراردادی یک سری قواعد را بوجود آورده اند، که تبعیّت از آن را الزامی دانسته اند.

 باز هم می توان این سوالی را مطرح کرد که عرف و عادت به عنوان یک «پدیده ی روابط اجتماعی»، چگونه و چرا بوجود می آیند؟

مبداء و منبع آنها چیست؟

پاسخ به این سوال را در هر مکتب حقوقی و فقهی  به گونه ای می توان یافت امّا هرچه باشد می توان به یکی از منابع و مبادی زیر مستند ساخت:

 ۱ -  درک عقل:

 در بسیاری از نوشته ها «درک عقل به عنوان تنها منبع یا یکی از منابع مهم پیدایش عرف ذکر شده است.» 13  چون گاه مردم به «جا آوردن یا ترک کردن عملی را دارای مصلحت می بینند، از این رو بر آن توافق می نمایند و به تدریج به عنوان یک هنجار و عادت و عرف در می آید» 14

 عقل می تواند ادراک کند آنچه را که به نفع بشریّت و یا به زیان آن می باشد.

بنابراین اکثرا؛ عرفها به گونه ای است که به طرف تمدن فکری جامعه پیش می رود به کاربردن عرف در جامعه ساختار تمدنی را بوجود می آورد گر چه که برخی از عرفهای خرافی می تواند موجب رکود و ابتزال در روابط اجتماعی بشر گردد و کنشهایی را بوجود آورد که جامعه همواره جمود را تجربه نماید، مانند عرف عام برخی از قبایل جنگل نشین آمازون و آفریقا .

بنابراین اکثرا؛ عرفها به گونه ای است که به طرف تمدن فکری جامعه پیش می رود به کاربردن عرف در جامعه ساختار تمدنی را بوجود می آورد گر چه که برخی از عرفهای خرافی می تواند موجب رکود و ابتزال در روابط اجتماعی بشر گردد و کنشهایی را بوجود آورد که جامعه همواره جمود را تجربه نماید، مانند عرف عام برخی از قبایل جنگل نشین آمازون و آفریقا .

2 - درک فطری: « روش عقلا و بنای عرف از فطرتی که خداوندگار به مقتضای حکمت حفظ نظام انسانی در اذهان و طبع عقلا نهاده است، سرچشمه می گیرند.» 15 (خواسته های طبیعی، نیازها و ضرورت های انسان) دربین منابع عرف و عادت حضور فطرت و غریزه را می توان به راحتی مشاهده کرد حتی به وضوح می توان دید که بسیاری از مسایل عرفی انسان ها ریشه در غریزه و طبع انسانی دارد، ازدواج که در بین تمام انسان ها یک امری ست غریزی، در عین حال عرف بشری گردیده.

به عنوان مثال دیگر فرار اختیاری انسان ها از آن چه مضر به حالش شناخته می شود، یک عرف است که به فطرت و غریزه مستند است.

16 ۳ - وحی وشبه آن: تردیدی نخواهد بود که وحی و اوامر الهی و اندیشه انبیاء و اوصیاء و بزرگان دین در پیدایش بسیاری از هنجارها، عادات نیکو و ارزشهای پسندیده نقش داشته اند.

«عرف در صورتی که منشاء الهی و دینی داشته باشد و یا مورد امضای شریعت قرار بگیرد مانند شریعت اسلام و مورد عمل مسلمین هم واقع شود، عنوان « سیره شرعیه » یا « سیره متشرعه » و یا « سیره اسلامی » را به خود می گیرد.» 17 ۴ - سلطه حاکمان: جبر و قهر قدرتهای حاکم یکی از علل پیدایش عرف می باشد.

منشاء عرف و روش مردم گاه قهر قاهر و جبر سلطان جابری است که مردم زمان خویش را به طریقی ای می گمارد، لیکن« مردم در زمانهای بعد آن را به عنوان مشی برای خود بر می گزینند تا آن جا که در ذهن آنها نهادی و از مرتکزات می گردد.»18 برخی بر نظر این فقیه اسلامی ( غروی نائینی ) نقد وارد کرده به این صورت که: راه و رسم حاکم جابر و خودکامه که بنای غلطی را به زور و جبر در جامعه بالا می برد و روش ناپسند را اغلب با فشار و اکراه پیاده می کند، فکر می شود ماندگار نباشد و به نسلهای پس از او انتقال پیدا نمی کند.

مثلا با رفتن شاهی ستمگر آن رسم ظالمانه و غلط هم خواهد رفت.

به طوری که گفته اند: «القسر لایدوم و لایغلب»، حرکت و عرف غیر طبیعی زیر فشار و جبر دوام نمی یابد.

عده ای این نقد را بر مرحوم نائینی وارد نمی دانند، زیرا« برخی از عرفها در آغاز پدیده ای نا مانوس و استقرار آن، نیازمند قهر و جبر است.

نه این که سلطان، جائر باشد بلکه سلطان عادل هم گاهی برای جریان یک عمل نیک متوسّل به قهر می گردد.

امّا به تدریج مردم با آن انس گرفته، آن را یک هنجار و الگوی عمل اجتماعی به حساب می آورند.» 19 می توان گفت که:« متولیان حاکمیّت به صورت عام، قانونگذاران، کسانی که اداره و هدایت افراد و روابط اجتماعی، قدرت اجبار و الزام را در دست دارند می توانند در پیدایش عرف موثر باشند.» 20 برخی، عوامل دیگر را هم در پیدایش عرف دخیل می دانند.

مانند: اغراض شخصی، تقلید از گذشتگان، مسامحه و راحت طلبی، وجدان و اراده عمومی مردم.

عرف محصول مستقیم اراده ی عمومی مردم است، چون یک منبع اصلی دارد که اراده مردم جامعه باشد، «این اراده زمانی که به ایجاد حقوقی پردازد به شکل عرف و عادت نمایان می گردد.» 21 تاثیر عرف در تکوین مکاتب حقوقی تردیدی نخواهد بود که قبل از پدیده ی قانون و قانون گذاری، عرف به عنوان پایه و مظهر حقوق شفایی و ذهنی رسمیّت و حضور داشته است.

تدوین مجموعه های حقوقی و قوانین موضوعه به عنوان یکی از مهمترین پدیده های اجتماعی نمی تواند ریشه در عرف و عادت نداشته باشد.

از این رو با پی جویی سیستم های حقوقی جهان به این حقیقت می رسیم که تمام این سیستم ها و نظام ها از عرف متاثراند و برای آن اهمیّت قایلند.

مثلا مجموعه حقوقی روم به این شکل تنظیم شد که هیاتی؛ قانون سنتی و کهن روم را به گونه ی الواح دوازده گانه درآوردند و آن ها را به مجلس(پارلمان) روم عرضه نمودند و مجلس پس از تغییراتی آن را به تصویب رسانیدند.

برخی از حقوقدان ها معتقدند که هیچ یک از مجموعه های حقوقی و مکاتب حقوقی بی تاثیر از عرف نیستند، «قدیمی ترین مجموعه حقوقی « مجموعه حمورابی » مربوط به حدود دو هزار سال قبل از میلاد است.

این مجموعه را ششمین پادشاه بابل به نام « حمورابی » تدوین کرد.

دومین نظام حقوقی قبل از میلاد « نظام حقوقی تلمود » است که بر اساس برداشتهای دانشمندان یهودی از کتاب تورات تدوین گردیده است، سومین نظام « مجموعه حقوقی روم » است که در سال 454 ق.

م.(قبل از میلاد) تدوین گردیده است که آمیخته ای از آیین های طایفه ای و احکام شاهان و فرمان کشیشان بود.»22 از جانب دیگر روابط اجتماعی مردم به قدری متنوع و گوناگون است که پیش بینی تمام این روابط و مشکلات و مسائلی که بر اثر این روابط به وجود خواهد آمد، غیر ممکن بوده، طبیعی است که پیش بینی راه حل های آن نیز متعدد است.

بنابر این قانونگذار هر چه قدر هم به مسائل اجتماعی واقف باشد باز هم نمی تواند این قبیل امور را در قانون پیش بینی نماید.

« بنابر این در این قبیل موارد که قانون از حرکت باز می ماند عرف و عادت به عنوان منبع دوّم حقوق به کمک قانون می آیند و به حل و فصل مسائل و مشکلات مردم جامعه می پردازد.

پس عرف به عنوان مکّمل قانون یکی از منابع حقوق می باشد.

البته بر خی از سیستم های حقوقی جهان که حقوق عرفی دارند مثل کشور انگلستان، عرف مستقیما و مستقّلا اوّلیّن منبع حقوق است نه به عنوان مکمّل و منبع درجه دوّم حقوق.

آن چه مسلم است در کشورهای دارای نظام حقوقی رومی _ ژرمنی ( اروپای غربی و امریکای لاتین ) عرف بعد از قانون، جزء منابع حقوق است.

چرا که برای درک بسیاری از موارد قانونی مثل این که:«چه وقت رفتار شخص، تقصیر محسوب میشود» و یا «فلان مال یادگار خانواده محسوب میشود» و نظایر این، باید از مفهوم عرفی کمک گرفت بنابر این نقش عملی عرف و یا عادت در این نظام، امری است حتمی .» 23 تا این جا بدون این که عرف و یا عادت را تعریف کرده باشیم و به تعبیر دیگر بدون این که درباره خود عرف چیزی گفته باشیم تاریخچه آن را توضیح دادیم و گفتیم که منشاء حقوق و بلکه قوانین خیلی از مکتب و کشورها است.

امّا این سوال نیز به صورت قهری در اذهان مطرح می گردد که اصولا عرف چیست؟

در لسان اهل لغت و دانشمندان حقوق و فقهای مذاهب چگونه به تعریف کشانده شده است؟

ابتدا به سراغ لغت می رویم تا ببینیم که عرف یعنی چه؟

معنای لغوی عرف «امر پسندیده و نیکو، شناخته، معروف و مشهور، آن چه در میان مردم معمول و متداول است.»24 ، « شناختگی، نکویی و احسان.

»25 برخی از اهل لغت به معنای رسم، عادت، دءب و خو نیز گرفته اند و شعر فرّخی را نیز به عنوان مثال ذکر کرده اند: از نکویی که عرف و عادت اوست نرسد در صفات او اوهام راغب اصفهانی عرف را به معنی «فعل پسندیده از ناحیه عقل و شرع» دانسته است.

آن چه امروزه بیشتر می توان آن را درک نمود امر پسندیده و آن چه بین مردم معمول و متداول باشد کاربرد دارد.

عرف در قرآن شریف در قرآن شریف واژه «عرف» دو مرتبه و «معروف» سی و دو مرتبه به کار رفته است.

در کاربرد اول، عرف به معنای «معروف، کردار و گفتار نیک و پسندیده»26 در این جا «عرف» ضد« نکر» گرفته شده که نکر یعنی امر ناپسند و فاسد و عرف مانند معروف و عارفه یعنی خصلت نیک که فطرت انسانی و عقل آن را می پسندد.27 در کاربرد دوّم معنای احسان و نیکی و یا «تتابع و پی در پی بودن» را می رساند.

رسولانی که برای سعادت و رستگاری بشر پی هم آمدند.

لذا مفهوم قرآن از عرف جنبه ارزشی، اخلاقی و اصلاحی پیدا میکند.28 عرف در علم حقوق حقوقدانها در قلمرو حقوق تعریفهای متفاوتی برای عرف ارائه کرده اند.

تمام این تعریف ها روشن می سازند این که عرف در حیطه ی حقوق کاربرد های فراوانی در تمام شاخه و موضوعات حقوق پیدا می کند.

ژولین حقوقدان روم باستان می گوید: «عرف و عادت دیرینه عبارت از حقوقی است که از آداب و سجایای مردم پدید آمده و اثر قانونی دارد.» 29 وی عرف و عادت را به یک معنی در نظر گرفته و آن را رفتار و روشهای قدیمی مردم تفسیر می کند، که اثر قانونی دارد.

برخی آن را حکم مملکتی در نظر گرفته که در تمام کشور یکسان بوده و یکسان هم مورد عمل قرار می گیرد.

عرف در حقوق فرانسه «حکمی است که در تمام مملکت یکسان بوده و یکسان نیز عمل می گردد.» 30 برخی از تعریفهای عرف از نظر دانشمندان حقوق « قاعده الزام آوری است که به تدریج و خود به خود میان همه ی مردم یا دسته ای از آنها ، مرسوم شده است .» 31 « قواعدی که از پدیده های اجتماع استخراج شده و بدون دخالت قانونگذار به صورت قاعده در آمده است .» 32 «عملی که اکثریت صنفی از اصناف یا طبقه ای از طبقات یا گروهی از یک اجتماع به طور مکرر انجام دهند و آن عمل مطابق با مصلحت نوعی آن صنف یا آن طبقه و گروه باشد.» 33 آنچه که در این تعریف ها مشترک می توان یافت، "عمل اجتماعی" افراد است.

در تعریف اول استمرار عمل را به صورت تدریجی و در تعریف دوم پدیده ی اجتماعی را که به صورت قاعده در آمده است موردعمل قرار می دهد که باز هم تدریج و استمرار در آن بوده است که به صورت قاعده در آمده است و عملی که اکثریت یک صنف و یا طبقات اجتماعی انجام می دهند.

بدون استمرار و دوام و تدریج این عمل بوجود نخواهد آمد.

پس می شود گفت که عرف، عمل و یا اعمالی توافقی بشر است در یک پهنه ای از مکان که دوام و استمرار دارد به صورتی که الزام آور شده و به صورت قاعده در آمده است.

عرف در حقوق عمومی و بین الملل با توجه به این تعریف ها می توان دخالت عرف را در تدوین حقوق و قانون به وضوح دید.

حقوق عمومی یکی از شاخه های حقوق است که بی تاثیر از عرف نمانده است.

«در شریعت اسلام، وجود احکام امضایی و وفور آن در مقایسه با احکام تاسیسی بیانگر این حقیقت است که اسلام عرصه جدیدی را در «حقوق عمومی» باز نموده است و قواعد عرفی موجود در این زمینه را امضا نموده است.

بسیاری از حقوق عمومی در قلمرو حقوق فردی متکی بر قواعد عرفی به رسمیت شناخته شده از جانب شرع بوده و بر اساس آن تاسیس عقلایی یافته است و اگر از برخی از شعارهای آرمان خواهانه میثاق ها و اعلامیه های بین المللی که در زمینه حقوق بشر تدوین یافته چشم پوشی نمائیم به وضوح می توان بسیاری از موارد حقوق عمومی متکی بر عرف را در این اسناد بین المللی مشاهده نمود.»34 تعریف عرف در حقوق عمومی « تکرار کردار مشابه توسط کشورها و نمایندگان ملتها که به تدریج در روابط مشترک آنها جنبه الزام آور به خودی می گیرد و به عنوان معیار سنجش ارزشهای حاکم پذیرفته شده است .»35 امروزه در روابط بین الملل نیز قواعد عرفی، آن جا که قاعده حقوقی مدون و قراردادی وجود ندارد ازاهمیّت و ارزش یکسانی برخوردار است و در حل اختلافات بین المللی، پایه تصمیمات قضایی میباشد.

ماده ی 38 اساسنامه ی دیوان بین المللی دادگستری بر این امر تصریح نموده است.

در سال 1926 م.

که دو کشتی به نام های « لوکوس » و «بزکورت» تصادم کرده بودند سه افسر فرانسوی از کارکنان کشتی بزکورت توسط دولت ترکیه که صاحب کشتی بود، محاکمه شدند و دولت فرانسه به محاکمه سه افسر فرانسوی توسط دولت ترکیه اعتراض کرد، ولی دیوان دائمی دادگستری بین المللی در حکم شماره 9 خود به قاعده ی عرفی استناد کرد و اعتراض دولت فرانسه را در رد صلاحیت دولت ترکیه مردود شمرد.

البته عرف در حقوق عمومی جایگاه مهمتری دارد.

زیرا کمبود قواعد قرار دادی و موضوعه، اهمیت قواعد عرفی را بیشتر کرده است.

عرف در حقوق داخلی همان طوری که ذکر شد، عرف درتمام شاخه های علم حقوق جای دارد، در حقوق داخلی «عرف رفتار مکرری تعریف شده است که نوع آدم آن را بدون احساس نفرت و ناراحتی انجام می دهند و این رفتار شامل کلیه رسوم و عاداتی است که به طور یکنواخت و به تدریج و با گذشت زمان در یک جامعه شکل گرفته و اکثریت افراد آن جامعه الزامی بودن آنرا می پذیرند».

عرف درقانون مدنی افغانستان در حقوق مدنی هم کاربرد عرف قابل تامل است.

در اکثر کشورها عرف زمانی که تفسیر قانون و یا تطبیق و تبیین به میان می آید وارد جامعه می گردد.

درقانون مدنی کشور ما نیز از عرف کمک گرفته شده است.

در ماده 2 قانون مدنی کشور آمده است: «در مواردی که حکمی در قانون و یا اساسات کلی فقه حنفی شریعت اسلام موجود نباشد محکمه مطابق به عرف عمومی حکم صادر می نماید.

مشروط بر اینکه عرف مناقض احکام قانون یا اساسات عدالت نباشد.» می بینیم در این ماده از قانون مدنی تصریح کرده که در صورت عدم حکم قانونی و شرعی «حنفی» در مورد یا مواردی به عرف عمومی رجوع گردد اما این که عرف عمومی یعنی چه؟

ومنظور از آن کدام نوع عرف است؟

تعابیر و تفاسیر گوناگونی حقوقدانها و علما ی فقه دارند.

برخی از دانشمندان حقوق عرف عام را این گونه تعریف کرده اند: «عرف عام: عرف متداول بین گروهی از مردم که جهت جامع صنفی و رسته ای نداشته باشند مانند عرف یک محل معین» 36 و یا یک صنف و طبقه معین.

البته در جایی که اقسام عرف را توضیح دهیم از عرف عام هم بحث می کنیم.

در موارد زیادی در قانون مدنی به عرف استناد و اتکا شده است که نمونه هایی از آن را ذکر می کنیم: قانون مدنی تمهیدی ماده 9:« ...

تجاوز از حق در موارد آتی بوجود می آید:1 – اعمال مخالف عرف و عادت.» در این مورد در قانون تصریح گردیده که تجاوز از حق خود موجب ضمان است و یکی از موارد آن، عمل مخالف عرف و عادت ذکر شده است.

ماده 91 :« در مورد لزوم کل مهر، خلوت صحیحه، حکم دخول را در نکاح صحیح دارد...».

«خلوت صحیحه» در قانون تعریف نشده، آن را باید عرف معین کند که خلوت صحیحه چه زمانی و در چگونه مکانی و در چه وضعیتی برای زوجین تحقق پیدا می کند و یا شرع آن را چگونه مشخص کرده است.

در صورتی که شرع معین کرده باشد، بری این عرف جایی باقی می ماند؟

و همچنین در ماده 101 قانون مدنی تمهیدی آمده است :« (1) کل یا قسمتی از مهر، حین عقد طور معجل یا موجل تعیین شده می تواند.

(2) در صورت عدم تصریح، به عرف رجوع می گردد....» 37 چنان که ملاحظه می گردد، در صورتی که زمان پرداخت مهر معین نشده باشد.

طبق قانون، عرف تعیین کننده است.

به جا خواهد بود که در همین جا قانون و عرف را مقایسه نمائیم.

تفاوت عرف و قانون قطعا افتراق زیادی بین عرف و قانون وجود دارد که برخی از آن ها را ذکر می کنیم: 1- عرف مولود رفتار اجتماعی عامه مردم است و این ممکن است مبنای عقلایی و منطقی نداشته باشد مانند گرفتن «قلین»، «گله» و «پیش کش» توسط پدر عروس از خانواده ی داماد در برخی از مناطق کشور ما.

البته این موارد غیر از مهر شرعی می باشد.

در حالی که قانون چون مولود اندیشه و فکر مقنن است که افراد منتخب جامعه و برگزیده ی مردم می باشند، منطبق با اصول منطق و عقل می باشد.

البته اگر جامعه در سطحی متعالی از رشد اجتماعی و علمی باشد.

ممکن است عرف مولود رفتار مردم چنین اجتماعی نیز از منطق و عقل برخوردار باشد.

2- برای آن که عرفی به وجود آید قدمت واستدامه ی یک عمل و رفتار، طی سالیان دراز ضروری است و نسخ عرف هم به وسیله عرفی دیگر مستلزم طی یک دوره طولانی است.

در حالی که قانون با انجام تشریفات مقرر در مدت زمانی کوتاه بوجود می آید و نسخ آن به وسیله قانون جدید نیز با فوریت و سرعت انجام می شود به عنوان مثال در مورد تغییر عرف می توان به موضوع سکوت دختر در امر ازدواج اشاره کرد.

منقول است که به موجب عرف معمول در زمان رسول اکرم (ص) سکوت دختر نشانه رضای او در امر ازدواج بوده است.

«اذنها صماتها» ولی در حال حاضر با توجه به تغییراتی که بر اثر تحولات اجتماعی به وقوع پیوسته است، دیگر به صرف سکوت دختر نمی توان آن را حمل بر رضای او درعقد نکاح و نتیجتا صحت عقد مذکور دانست، بنابراین دختر باید لفظا و به طورصریح اعلام رضایت به عقد نکاح با زوج را بنماید، سکوت او گویای ر ضایت او نمی تواند منظور گردد.

۳- عرف چون از نحوه ی عمل و طرز رفتار عموم مردم نشات می گیرد، بنابر این مستقیما از اراده ی مردم ناشی می شود، بدین لحاظ از جهت دموکراسی محترم ترین قانون تلقی می گردد، زیرا مردم بدون واسطه، اراده و خواست خود را با رفتار مستمر و مداوم خود به صورت یک قاعده و اصل اعلام کرده و قبول نمودند که اختلافات آنان بر اساس این اصول و قواعد حل وفصل گردد.

در حالی که قانون با واسطه به وسیله ی نمایندگان انتخابی مردم وضع گردیده است.

4- قواعد عرف وعادت روشن وصریح نیستند در حالی که مقررات قانون به طور دقیق روشن و آشکار هستند، مخصوصا آن که قواعد عرفی اغلب مدون هم نیستند، درصورتی که مجموعه قوانین شامل کلیه مواد قانونی مربوط به هر رشته از حقوق می باشد، مثل قانون مدنی، یا تجارت و امثال آنها 5- عرف و عادت برحسب محل و منطقه متنوع و مختلف است.

بنابر این ممکن است در نقاط مختلف یک کشور راجع به یک موضوع عرفهای مختلفی وجود داشته باشد، در حالی که از خصیصه قانون وحدت و یکسانی مفهوم آن در تمام سطح کشور می باشد که نمی شود از آن بر حسب محلات وطبقات و اقوام مختلف تعبیر و تفسیرهای متفاوت نمود .

38 ارکان عرف رکن های متعددی را برای عرف ذکر می کنند ولی اکثر حقوقدان ها دو عنصر اساسی را یاد آور شده اند: 1- عنصر مادی: برای ایجاد عرف لازم است که عادتی به مدت طولانی بین عموم مرسوم شود وهمه ی مردم در برابر واقعه ی معین آن رسم را به کاربرند و درعین حال، عمومی و پایدار باشد.

منظور از عمومی بودن این است که اگر عرف عام است، در بین تمام جامعه رسم باشد و اگر خاص است، بین آن دسته ویا محل که شغل ویا اقامتگاه یکسانی دارند عادت مورد نظر جنبه ی عمومی پیداکرده باشد.

منظور از پایدار بودن این است که عرف از عادتهای زود گذر و رسومی که چند صباحی مورد عمل قرار می گیرد جدا گردد.

عرفی که مبنای قاعده حقوقی ست باید بر اثر تکرار عمل واحساس نیاز مردم در وجدانها رسوخ کرده باشد.

2- عنصر معنوی : عادتی می تواند به عنوان عرف مورد استفاده قرار گیرد که به اعتقاد کسانی که آن را رعایت می کنند، الزام آورباشد.

«بسیاری از عادتها، بااین که مدتها تکرار شده و جنبه ی عمومی پیداکرده است، چون به نظر مردم اجباری نیست و ایشان به عنوان یک قاعده حقوقی آن را محترم نمی دانند، به معنای خاص کلمه «عرف» نیست ، بلکه در شمار آداب و رسوم و نزاکتهای اجتماعی محسوب می گردد، مانند آدابی که مردم درطرز معاشرت و برخورد با هم رعایت می کنند یا رسم محلی که درپاره ای از اعیاد و سوگواری برپا می سازند.

عرفی که این دو عنصر در آن باشد، جزو قواعد حقوقی ست.» 39 مشخصه های عرف عرف و عادت چه مشخصه هایی داشته باشد و یا چه ویژگیهایی درآن باشد تا مورد استفاده ی اجتماعی و حقوقی قرارگیرد؟

ویژگیهای زیر می تواند ملاک برای استفاده کردن عرف گردد: ۱- قدمت عرف: عرف باید از نحوه عمل مداوم و طولانی مردم جامعه ناشی گردد که سالهای متمادی به آن عمل کرده باشند و الا اگر درزمان مشخص و محدودی به آن عمل شده باشد نمی تواند به عنوان یک قاعده حقوقی معتبر و لازم الاجراء محسوب گردد.

گاه بعضی، اموری را که رسوم می باشند باعرف یکی پنداشته اند ولی باید دانست که اگر چه عرف و رسوم گه گاهی مترادف تلقی می گردند ولی بین عرف و رسم فرق روشنی وجود دارد.

"هک ورس" حقوقدان معروف آمریکایی در این باره می گوید:« اگر چه این دو واژه معمولا باهم، تواما به کار برده می شوند، اما باید دانست که دو معنای کاملا مختلف دارند، زیرا عرف به آن چیزی اطلاق می گردد که به طور آشکارا و مداوم اجراء شده و دارای جنبه ی اجبار و التزام باشد و موجد حق محسوب گردد، ولی رسوم، اعمال و رفتاری هستند که تمایل به عرف شدن را دارند اما هنوز به آن مرحله نرسیده اند و نیازمند طی زمان بیشتری می باشند.» 40 شاید عامل مهم "قدرت"، الزامی ست که درعرف وجود دارد و آن را از "رسوم" جداکرده است.

۲-اجبار و الزام: دراندیشه وفکر مردم جامعه آن چه که مدتها به آن عمل شده به عنوان یک اصل مسلم و قابل احترام جایگزین شده و مردم اجرای آن را الزام آور بدانند یعنی، عرف «پذیرش عام» یافته باشد و در نتیجه دارای خصیصه ی الزام و اجبار گردد، یعنی مقبولیت عامه والزامی شدن بتواند موجد حق محسوب گردد.

۳- استمرار و دوام: خصیصه ی دیگرعرف استمرار و دوام آن است، باید به طورمرتب و بدون وقفه به آن عمل شده باشد.

اقسام عرف ۱- عرف به معنای خاص کلمه: عرف به معنای خاص کلمه همان طور که درمواردی ذکر کردیم ، امری ست نسبت به موضوعی که نتیجه ی عملکرد توده ی مردم به نحو واحد و در زمان طولانی باشد.

بعضی ازاقسام آن درتمام یک کشور رایج است یعنی عمومی وهمه جایی ست، مثل جهیزیه زن در بین مردم کشور ایران و قسمتی هم محلی ست، مثل معمول مردم لرستان در ایران که به دختری که خانه شوهر می رود جهیزیه نمی دهند بلکه وجوهی هم غیراز شیربهاء از داماد می گیرند.

۲- عرف قضایی: ازعمل کرد یکسان قضات به امری در طی سالها به تکرار حاصل میشود.

و« این همان "رویه ی قضایی" است که خود به عنوان منبع مستقلی از منابع حقوق مورد بحث قرارمی گیرد و منظور از آن، طرز کار و نحوه ی عمل و نهایتا درک و استنباط قضات محاکم از قوانین می باشد»41 معنای دیگری هم از رویه ی قضایی ذکر شده « اما این معنا بیشتر در نظام های حقوقی که قانون نوشته دارند کار برد دارد و به این معنا از منابع حقوق محسوب می شود» 42 ۳- عرف دانشمندان علم حقوق: حقوقدانان بزرگ در بسیاری از موارد برای اظهار عقیده و نظریه نسبت به مسایل حقوقی و ارائه "دکترین" از اصول و قواعد کلی پیروی می کنند و آن را پایه و اساس اظهار نظریه های حقوقی خود قرار می دهند، از این قبیل است؛ اصولی به شرح زیر : _ «هیچ ضرری نباید جبران نشده باقی بماند.» _ « هیچ کس نباید استفاده بدون جهت به زیان دیگری بکند .» _ «هرکس از منافع امری بهره مند شد ، باید زیانهای ناشی از آن را هم متحمل شود.»43 _ « تقلب همه ی عمل را فاسد می کند.

_ «هیچ کس نمی تواند به نوشته ی خود اعتراض کند.» 44 اهمیت این اصول کلی حقوق یا عرف دانشمندان علم حقوق به حدی ست که در بعضی از کشورها آن را جزء« منابع حقوق» منظور کرده اند، کما این که در «اسپانیا» این اصول به موجب ماده 6 قانون مدنی از منابع حقوق آن کشور محسوب می شود، وهمچنین به موجب ماده 38 اساسنامه دادرسی بین المللی، اصول کلی حقوق مورد قبول ملتهای متمدن، جزء منابع حقوق بین الملل منظور گردیده است»45 عرف را به گونه های دیگر نیز تقسیم کرده اند، مثلا: تقسیم عرف به « معتبر وغیرمعتبر، تسامحی و غیر دقیق، حکمی و موضوعی، عام و خاص، لفظی و عملی، سابق و مقارن و متاخر، قدیم و حادث ( بعد از اسلام )، ممضا و مردوع و مرسل، مخصص نص وغیر مخصص، مکمل تشریع و مساعد تشریع و مخالف آن، عرف دولت ها و مردم و....» 46