دانلود مقاله ماهیت حقوقی وصیت

بدون تردید کمتر کسى است که با واژه وصیت تا به حال برخورد نکرده باشد.

وصیت از جمله اعمال حقوقى است که هر فردى ممکن است نیازمند آن باشد.

چه بسیار دیده شده است اشخاص دیون و طلبهاى خویش را نمى‌توانند در زمان حیات خود پرداخت و یا مطالبه نمایند و یا تمایل به انجام کارى داشته‌اند و یا قسمتى از آن را انجام و قسمتى را ناتمام گذاشته‌اند، ولى اجل مجال اتمام و یا انجام آن کار را ممکن نساخته است.

در بسیارى از موارد و به طور مثال مواردى که مطرح گردید وصیت عمل حقوقى مفیدى است که موجب رضایت و آرامش خاطر افراد در حیات دنیوى آنها مى‌گردد.

به جهت اهمیت وصیت در زندگى اجتماعى افراد در فقه اسلامى و حقوق مدنى این مبحث از اهمیت وافرى برخوردار می‌باشد و همواره مباحث وصیت موردتوجه حقوقدانان و فقهاى اسلامى بوده است.

شکى نیست که فلسفه وجودى حقوق و بالاخص حقوق مدنى تنظیم و برقرارى عدالت در مطالبات و دیون و اساساً روابط حقوقى افراد است لذا اقتضاى این امر این است که در مورد مراودات و معاملات حقوقى اشخاص بعد از حیات دنیوى نیز قواعد و مقرراتى حاکم باشد که موجب حمایت از حقوق بازماندگان او باشد.

اهمیت وصیت در اسلام به اندازه‌اى است که پیامبر اکرم(ص) دراین‌باره فرموده‌اند: «آنکه هنگام مرگ وصیت نکند، نقصى در مروت و عقل دارد.»

علاوه بر قوانین ایران و فقه اسلامى در حقوق سایر کشورها نیز به وصیت اهمیت و توجه بسیارى شده است.

کشورهایى نظیر فرانسه، آلمان، انگلیس و...

که از لحاظ سیستم‌هاى حقوقى هریک متفاوت هستند، وصیت را بسیار عمیق و موشکافانه بررسى کرده‌اند.

این توجه و حساسیت در این موضوع از چند جهت قابل استدلال است، وصیت از جمله اعمال حقوقى است که مبتنى بر تسامح است و نه تغابن، لذا اقتضا دارد همانند عقود تسامحى دیگر نظیر هبه، صلح بلاعوض و...

به آزادى اراده موصى توجه و اهمیت قائل شویم.

مضافاً به اینکه غالباً تنظیم وصیت‌نامه‌ها در زمان کهولت افراد صورت می‌گیرد و از آنجا که افراد در سنین بالا از نظر روانشناسى از حالت ویژه‌اى برخوردار هستند که در برابر مسائل کمتر منطقى برخورد می‌کنند، لازم است با بررسى دقیق و تفسیر صحیح از قوانین موضوعه و قواعد فقهى حاکم بر این مسأله و به تبع آن برداشتهاى دقیق و عادلانه در جهت حمایت از آنان برخیزیم.

اگرچه این مبحث در بسیارى از مقالات و رساله‌هاى دانشگاهى مورد بررسى قرار گرفته است و بسیارى از استادان برجسته و نامی[2] به طور جامع و مستدل به آن پرداخته‌اند، لیکن حداقل منفعتى که این مقاله خواهد داشت این است که موجب یادآورى و مرور مطالب مهم و ویژه وصیت می‌گردد، علاوه بر این، از آنجا که از دیرباز افراد براى تنظیم وصیت‌نامه‌هاى خود به دفاتر اسناد رسمى مراجعه می‌کرده‌اند و البته این امر همچنان ادامه دارد و اینکه صحبت از افزوده شدن مسؤولیت‌هایى بر سران دفاتر اسنادرسمى نظیر تقسیم ترکه و انجام امور حسبی، شنیده می‌شود، بر اهمیت این مطلب افزوده است.

لذا در این مقاله تحقیقى به بررسى و توضیح اجمالى وصیت و شرایط تحقق وصیت و وظایف هریک از طرفین آن خواهیم پرداخت که هریک در گفتارى جداگانه از نظرتان خواهد گذشت، که امید است با همه نواقص و کاستی‌هاى آن مورد توجه قرار گیرد.

الف) مفهوم و ماهیت وصیت

وصیت در لغت به معناى اندرز و نصیحت و آنچه بدان سفارش می‌کنند، است[3] و در علم حقوق نیز تقریباً به همین معنا به کار می‌رود.

مستنداً به ماده 826 ق.م وصیت تملیکى عبارت است از اینکه کسى عین یا قسمتى را از مال خود براى زمان بعد از فوتش به دیگرى مجاناً تملیک کند و وصیت عهدى عبارت است از اینکه شخصى یک یا چند نفر را براى انجام امر یا امورى یا تصرفات دیگرى مأمور نماید.

در ریشه واژه وصیت و معناى آن اختلاف است برخى از جمله علامه حلى در تذکره و سیدمحمدجواد عاملى در مفتاح‌الکرامه وصیت را اسم مصدر و مشتق از وصى و به معنى وصل و الحاق می‌دانند و ارتباط آن را با مفهوم اصطلاحى وصیت از آن جهت می‌دانند که موصى به وسیله انشاى وصیت تصرفات زمان حیات خویش را به تصرفات بعد از مرگ خود متصل می‌کند.

اگرچه برخى آن را مشتق شده از توصیه و به معناى عهد می‌دانند لیکن به نظر می‌رسد معناى اولى به مفهوم حقوقى آن نزدیک‌تر است و حداقل رجحان و برترى نسبت برداشت اول از این واژه این است که جامع افراد وصیت از حیث عهدى و تملیکى است.

در استحباب وصیت در دین اسلام تردیدى وجود ندارد، آیات و روایات عدیده‌اى در باب وصیت بیان شده است که جداى از جواز آن، مسلمین را تشویق و ترغیب به وصیت می‌کند.

آیه 180 سوره بقره، آیات 11 و 23 سوره نساء و آیه 106 سوره مائده و...

همگى شواهدى هستند دال بر این مدعا.

در احکام تکلیفى وصیت بر چهار قسم تقسیم شده است: اول وصیت واجبه، همانند وصیت کردن جهت اداى حقوق واجبه اعم از حق‌الله و حق‌الناس، دوم وصیت مستحبه، همانند وصیت کردن به مال کم.

مقصود این است که در وصیت باید به شرایط مالى وراث نیز توجه کرد از این‌رو وصیت را نسبت به مال کم پسندیده‌تر می‌شمارند.

اگرچه در فقه وصیت تا ثلث اموال جایز است لیکن توصیه شده است در صورت فقر و تنگدستى بازماندگان وصیت نسبت به ربع یا حتى خمس بهتر است و سوم وصیت حرام، همانند وصیت کردن بر گوشت خوک و یا شراب و...

که به جهت حرمت متعلق آن باعث حرمت عمل حقوقى نیز می‌شود و در آخر نیز وصیت مکروه، همانند وصیت کردن نسبت به مال بسیار که به جهت مذکور مکروه دانسته شده است.

[4]

الف) وصیت تملیکی:

از دیرباز ماهیت حقوقى وصیت مورد اختلاف فقها و حقوقدانان واقع گردیده است و قانون مدنى ایران نیز همانند سایر موارد اختلافى دیگر موضع مشخصى انتخاب نکرده است و چنانکه دیدیم قانونگذار در قانون مدنى وصیت را به دو گروه تملیکى و عهدى تقسیم کرده است و هریک را با اوصاف و شرایط خاصى که هریک ایجاد می‌کنند تعریف کرده است.

لیکن وصف مشترک در هر دو نوع وصیت و حالات متفاوتى که هریک ممکن است داشته باشند این است که در تمامى آنها تحقق وصیت معلق به فوت موصى است، لذا به نظر می‌رسد در صورتى که این مطلب را مبناى تعریف وصیت قرار دهیم می‌توان تعریفى از وصیت داشت که هم جامع افراد آن باشد و هم مانع اغیار.

لذا بر طبق این مبنا می‌توان وصیت را انشاء امرى دانست که اثر آن معلق به موت موصى است.

در قانون مدنى ایران ماهیت حقوقى وصیت به‌طور وضوح مشخص نگردیده است و به‌طور واضح مشخص نشده که وصیت از جمله اعمال حقوقى است که نیازمند اراده انشائى دو طرف یعنى عقد است یا ایقاع.

مضافاً به اینکه مبحث مربوط به وصیت جدا از سایر عقود آورده شده است و در مبحث ارث و بعد از مسائل مربوط به حق شفعه بیان گردیده است.

عیناً این مطلب در باب وقف نیز به چشم می‌خورد و بیان این مباحث جدا از سایر عقود باعث بروز ابهامات و شبهاتى گردیده است که آیا جداسازى وقف و وصیت از سایر عقود معین از جهت خاصى بوده است و اساساً قرینه‌اى است مبتنى بر عقد نبودن آنها یا خیر؟

اینگونه نتیجه‌گیرى و این‌چنین تحلیل کردن به دور از منطق و استدلال حقوقى است زیرا براساس قواعد عمومى قراردادها شرط لازم و کافى براى اینکه عمل حقوقى را عقد بدانیم، تقابل و تراضى اراده‌هاى انشایى آن دو طرف است که البته به ایجاب و قبول واقع می‌گردد.

پس اگر در تحقق وصیت نیز قبول را شرط لازم بدانیم بدون تردید باید آن را کافى نیز دانست.

به دو جهت اولاً اینکه بر طبق اصل رضائى بودن عقود هر عقدى اصولاً به ایجاب و قبول واقع می‌شود، پس هر عقدى صرف تراضى و توافق طرفین محقق می‌شود و این اراده‌هاى انشائى نیز با ایجاب و قبول ابراز می‌گردند.

پس در اینکه اصل در رضائى بودن عقد است تردیدى نداریم لذا ادعاى خلاف اصل نیازمند نص است خواه نص قانونى یا فقهى که البته در این مورد نه در فقه و نه در قانون نص صریحى دال بر تشریفاتى بودن وجود ندارد.

پس اگر به این نتیجه برسیم که در وصیت قبول لازم است، نباید در عقد بودن آن تردیدى حاصل کرد و این در حالیست که این امر در ماده 837 ق.م در باب وصیت تملیکى به چشم می‌خورد.

ممکن است اشکال شود که تا زمان اتصال قبولى به ایجاب ممکن است ایجاب حیات حقوقى خود را از دست داده باشد، لیکن باید توجه کرد که اگرچه موالات در ایجاب و قبول شرط است لیکن باستناد ماده 1065 قانون مدنى ملاک براى تعیین این مدت عرف می‌باشد و از آنجا که اساساً در اراده موصى و قصد وى بر انشاى وصیت چیزى جز تصرف بعد از زمان فوت او نیست نمی‌توان این اشکال را وارد دانست زیرا اساساً ماهیت حقوقى وصیت ایجاب می‌کند که اثر آن بعد از فوت موصى باشد و بر فرض اینکه قبولى در زمان کوتاهى به آن ملحق شود نمی‌توان آن را لازم دانست.

ماده 829 قانون مدنى نیز در راستاى همین تحلیل مقرر داشته است: « قبول موصى له قبل از فوت مؤثر نیست.» شهید اول در باب توالى ایجاب و قبول تحلیلى دارد که بررسى آن در موضوع مانحن فیه خالى از لطف نخواهد بود.

مضافاً به اینکه با تأمل در این تحلیل و تحلیلى که شیخ انصارى بر آن کرده‌اند مشخص می‌گردد که در وصیت نیز موالات شرط است و تا زمانى که قبول به ایجاب اتصال نیافته است وصیت محقق نمی‌شود، لیکن نمی‌توان به واسطه فوت موصى یا گذشت زمان زیادى از ابراز ایجاب از ناحیه او ایجاب را زایل شده تلقى کرد.

بر مبناى تحلیل ایشان لزوم اتصال مستثنى و مستثنى منه منشأ و سبب اعتبار موالات در عقد است زیرا آنگونه که مستثنى و مستثنى منه در عین دو جمله بودن مانند کلام واحد محسوب می‌شوند، ایجاب و قبول نیز دو جمله بوده و در حکم یک کلام محسوب می‌شوند و اتصال آن دو ضرورت می‌یابد.

[5] شیخ انصارى در تحلیل این نظریه می‌فرمایند به نظر می‌رسد موالات ضرورتى ندارد زیرا پیدایش ملکیت و لزوم عقد تنها متوقف بر صدق عرفى است و لذا هرگاه در نظر عرف توالى ایجاب و قبول واقع شده باشد عقد محقق شده است مگر در مواردى که اجماع بر عدم تحقق آن باشد.

[6] اما آنچه محل نزاع واقع شده است این است که برخى اساساً تصور لزوم قبول را در وصیت موجب تعارض با ادله قرآنى و فقهى وصیت می‌دانند.

[7] بر مبناى استدلال ایشان از آنجا که علاقه و ارتباط متوفى با فوت او نسبت به اموالش قطع می‌شود و اساساً شرط تمتع و استیفا از حقوق مدنى حیات افراد دانسته می‌شود با فوت موصى مالکیت او نسبت به اموال و دارائی‌هایش زایل می‌شود و در فرضى که قبول بعد از فوت اعلام گردد در فاصله زمانى فوت موصى تا اعلام قبولى موصى به بدون مالک خواهد بود زیرا همانطور که گفته شد انتساب مالکیت به موصى منتفى است و به جهت انشاء وصیت از جانب وى نیز نمی‌توان مالکیت را به ورثه نسبت داد.

مضافاً به اینکه از آنجا که در وصیت عهدى قبول لازم نمی‌باشد، لذا به قیاس از وصیت عهدى قبول را در وصیت تملیکى لازم نمی‌دانند.

اما در پاسخ به این اشکال باید گفت که در فرض لزوم قبول براى تحقق وصیت دو حالت متصور است یا موصى له آن را بعد از فوت موصى رد می‌کند که در این صورت اساساً وصیت محقق نشده است و به اعتبار رد وصیت مالکیت موصى به را بعد از فوت موصى منتسب به ورثه خواهیم دانست و یا آن را قبول می‌کند که در این صورت باید یا قبول را کاشف بدانیم و یا ناقل.

اگر نظریه کشف را مورد پذیرش قرار دهیم که دیگر نمی‌توان موصى به را بعد از فوت موصى بدون مالک دانست زیرا با قبول موصى له کشف می‌گردد که بعد از فوت موصى مالکیت به وى انتقال یافته است.

لیکن بر طبق نظریه نقل به نظر می‌رسد کماکان اشکال وارده مرتفع نشده است.

وضع ماده 827 قانون مدنى به این اختلافات پایان داده است و به موجب آن قبول شرط لازم براى تحقق وصیت تملیکى است پس باید بررسى کنیم که وقوع قبول پس از فوت موصى کاشف است یا ناقل.

انتقال امرى است اعتبارى و تابع اراده‌هاى مشترک طرفین.

استدلال می‌شود همان اراده‌هایى که می‌تواند مالکیت را به طرف مقابل منتقل کند یا اثر آن را به زمان مؤخر دیگرى منتقل موکول کند می‌تواند تاریخ انتقال را نیز زمان مقدمى معین سازد.

[8] آن عده‌اى که این امر را برخلاف قواعد و مقررات حاکم بر قرارداد می‌دانند ملکیت را واقعیتى خارجى فرض می‌کنند در حالى که این مفاهیم ساخته ذهن حقوقدان و طریقى است براى تجسم آنچه طرفین قصد کرده‌اند ذهن ساده عرف اگر خود را از بندهاى فلسفى برهاند این‌گونه توافقات را می‌پذیرد.

چنانکه در قانون نیز در مورد آثار اجازه مالک به گذشته با همین بیان عرفى آن را معامله فضولى جایز دانسته است.

[9] لیکن در سایه این قرارداد در حقیقت قراردادى دیگر سایه افکنده است، زیرا این توافق بیانگر دو مطلب است اولاً انتقال که شخصى نسبت به عین ملک خویش انجام داده است و ثانیاً توافقى که طرفین نسبت به انتقال منافع آن نسبت به مدت زمانى خاص کرده‌اند.

معهذا به نظر می‌رسد این تحلیل که از جانب برخى استادان مطرح شده است در حقیقت همان تعریف و تحلیل دیگر از نظریه کشف است، حداقل همان اثر را دارد و تنها با بیان و سیاقى دیگر مطرح گردیده است.

از تحلیلى که گذشت و وضع ماده 827 قانون مدنى و خصوصاً به پیشینه فقهى این ماده در عقد بودن وصیت تملیکى تردیدى نداریم و اغلب حقوقدانان معاصر نیز همین نظر را مورد پذیرش قرار داده‌اند.

[10] لیکن در حالتى که موصى له غیر محصور باشد لزوم قبول مشکل به نظر می‌رسد.

در بحث وقف قانونگذار در ماده 56 قانون مدنى قبول را در صورتى که موقوف علیهم محصور نیستند از جانب حاکم لازم دانسته است، لیکن در بخش وصیت قبول را در فرض فوق لازم ندانسته است.

با وجود این نباید وقف را با وصیت قیاس کرد، زیرا در وقف بحثى از تملیک به میان نمی‌آید، فقط صحبت از حبس عین و تسبیل منافع است و قصد ایجاد مالکیت نیست.

ولى وصیت تملیکى ایجاد مالکیت می‌کند و در فرضى که موصى له غیرمحصور است این امر با اشکال مواجه می‌شود.

اگر وصیت بر غیرمحصور را تملیکى بدانیم، در این صورت مصداق کلى طرف تملیک واقع شده‌اند و نمی‌توان تنها قبول حاکم را کافى براى وقوع عقد دانست که در صورت تحقق براى طرف دیگر ایجاد مالکیت می‌کند.

از طرفى امکان شناسایى تمام مصداق‌هاى موجود نیز ممکن نمی‌باشد لذا به نظر می‌رسد که تحلیل آن دسته‌اى که وصیت بر غیرمحصور را عهدى دانسته‌اند با اصول و قواعد حقوقى سازگارتر است.

اما با تمامى این تحلیل‌ها به نظر می‌رسد موضع قانون مدنى ایران متفاوت است.

در قانون مدنى در مبحث وصیت هرجا صحبت از وصیت عهدى به میان آمده است قانونگذار طرف وصیت را «وصی» خطاب می‌کند و بالعکس در هر جایى که وصیت تملیکى را موردنظر داشته است از موصى له صحبت به میان آورده است.

این تقسیم‌بندى نیز به صراحت در ماده 826 قانون مدنى بیان شده است، لذا با وجود این قرائن تردیدى نداریم که در نظر قانونگذار وصیت بر غیرمحصور نیز وصیت تملیکى محسوب می‌شود.

اگرچه در وصیت بر غیرمحصور قبول شرط نیست، لیکن تنها اراده موصى را نیز نمی‌توان براى تحقق وصیت کافى دانست.

زیرا استقرار ملکیت براى شخص بدون رضایت موجب غرر است و بر همین مبنا به نظر می‌رسد چاره‌اى نداریم جز اینکه اثر بلاواسطه وصیت بر غیرمحصور را ایجاد تعهد بدانیم و نه تملیک.

اگرچه از این استدلالات در جهت ایقاع دانستن وصیت به‌طور عام استفاده می‌شود، لیکن باید توجه داشت که طریقى که اتخاذ شده است ما را به ایقاع بودن وصیت عهدى رهنمون می‌سازد و به عقد بودن وصیت تملیکى خللى وارد نمی‌آورد.

ب) وصیت عهدی: مستنداً به ماده 834 قانون مدنى در وصیت عهدى قبول شرط نیست.

این بیان قانونگذار نشان از ایقاع بودن وصیت عهدى است.

زیرا تنها در ایقاع است که اراده طرف مقابل شرط تحقق نیست.

در اینکه آیا اشخاص می‌توانند به اراده خود در برابر دیگران متعهد گردند اختلاف است، اما این امر در وصیت عهدى به طریق اولى جارى می‌گردد، چرا که اساساً ماهیت وصیت عهدى چیزى جز ایجاد تعهد براى وصى نیست و به موجب آن وصى متعهد است که حتى برخلاف میل باطنى خویش به آنچه موصى بر او تحمیل کرده ملتزم باشد و آن را به مرحله اجرا درآورد این امر با نظریه عمومى ایقاعات منافات دارد و بر همین مبنا بسیارى از فقها از جمله علامه حلى معتقدند وصى در صورت عدم آگاهى وصیت قبل از فوت موصى می‌تواند آن را رد کند.

این نظر به نوعى در جهت پذیرش عقد بودن وصیت عهدى است، زیرا اراده وصى را در تحقق وصیت عهدى دخیل می‌داند و همان‌طور که پیشتر نیز عنوان گردید، نیاز قبول و ابراز اراده وصى شرط لازم و کافى براى عقد بودن وصیت است.

لیکن قانون مدنى ایران به پیروى از نظر مشهور در فقه امامیه وصیت عهدى را ایقاعى بیش نمی‌داند و اثر اراده و قبول یا رد موصى را تنها در زمان حیات موصى معتبر می‌شناسد.

برخى از حقوقدانان استدلال می‌کنند که وصى مادام که زنده است می‌تواند وصایت را رد کند و با رد آن می‌تواند از وقوع وصیت جلوگیرى نماید، لذا اگر در زمان حیات موصى آن را رد نکرد دیگر نمی‌توانند آن را رد کند و در این صورت همانند بایعى است که حاکم او را اجبار به بیع می‌نماید و همان‌طور که عدم رضاى بایع از وقوع بیع به نحو صحت جلوگیرى نمی‌کند در مورد عدم رضاى وصى بعد از فوت موصى نیز وضع اینگونه است.

[11] معهذا این تحلیل منطقى به نظر نمی‌رسد و اساساً قیاس مع‌الفارق است.

زیرا در فرضى که بایع اجبار به بیع می‌شود، این اجبار او به واسطه ولایتى است که از جانب حاکم بر او استقرار می‌یابد و نه به جهت عدم رضاى باطنى وی، بایع متعهد به انجام بیع بوده است و تعهدى به انجام داشته است و اجبار او به جهت امتناعى است که از تعهد خویش نموده است (الحاکم ولى الممتنع) در فرضى که اساساً وقوع بیع به واسطه‌اى غیرممکن است آیا باز می‌توان فرض فوق را مطرح ساخت؟

اساساً اختلاط وصیت با سایر عقود دور از ذهن به نظر می‌رسد، وصیت عمل حقوقى است که مبتنى بر تسامح است.

در فرضى که وصیت تملیکى است این تسامح منتسب به موصى است و در فرضى که عهدى است به وصى مرتبط می‌شود.

وصیت عملى حقوقى است جدا از سایر اعمال و معاملات حقوقى و انگیزه درونى و باطنى طرفین نیز از انجام آن چیزى جز مسائل اقتصادى است.

بدون شک عمل به وصیت از جانب وصى همواره همراه با قصد قربت است، عملى است معنوى که سبب تسلى خاطر متوفى می‌گردد و در مقابل هنگامى که موصى مالى را به موجب وصیت به موصى له تملیک می‌کند، قصدى جز رضاى موصى له ندارد.

غالباً و چه‌بسا عموماً بین طرفین وصیت روابط احساسى و عاطفى وجود دارد که هریک به جهتى اقدام به وصیت کرده‌اند.

لذا قیاس وصیت با عقدى همانند بیع که هریک از طرفین آن صرفاً به مسائل اقتصادى توجه دارند، صحیح به نظر نمی‌رسد.

با این اوصاف موضعى که قانون مدنى ایران اتخاذ کرده است، صحیح‌ترین و منطقی‌ترین نظرى است که در مورد ماهیت وصیت می‌توان بیان کرد.

تنها نقطه ابهامى که موجود است، در مورد اثر قبول در وصیت تملیکى است.

زیرا همانطور که گفته شد اگر قبول در وصیت تملیکى بعد از فوت موصى ابراز گردد، احراز مالکیت موصى به از زمان فوت موصى تا زمان ابراز قبول با مشکل مواجه می‌شود.

بر این مبنا دو نظر ارائه شده است که اولى براساس نظریه نقل ملکیت و دومى طبق نظریه کشف ملکیت مطرح گردیده است.

آن عده‌اى که قبول را در وصیت بعد از فوت موصى ناقل ملکیت می‌دانند، معتقدند که وصیت عقد است و جز با الحاق قبول به ایجاب وصیت تحقق نمی‌یابد و لذا انتقال مالکیت اثرى است که به مطلب قانون صرفاً با ایجاب و قبول واقع می‌گردد.

لذا تا وقتى که قبول ابراز نگردد نمی‌توان انتقال مالکیت را تصور کرد.

بر این استدلال اشکال می‌شود که اگر فرض را بر نقل ملکیت بدانیم و به تبع آن با ابراز قبولى مالکیت به موصی‌له نقل گردد، موصى به از زمان فوت موصى تا زمان قبولى بدون مالک است، زیرا انتساب مالکیت به متوفى به سبب فوت او منتفى است و از جهت دیگر از آنجاست که وصیت مقدم بر ارث است نمی‌توان آن را متعلق به ورثه دانست.

باید توجه کرد این استدلال در صورتى وارد است که بتوان پیش از ابراز قبولى وصیت را محقق دانست.

در حالى که طبق آنچه گفته شد در وصیت قبول شرط است و تا شرط حاصل نگردد وصیت محقق نمی‌شود، پس نمی‌توان قبل از الحاق قبول به ایجاب وصیت، آن را لازم دانست و لذا تقدم وصیت بر ارث در فرضى که هنوز کامل نگردیده است دور از منطق بوده و فاقد مبناى حقوقى است.

جدایى از این مسأله همان‌طور که در مبحث توالى بین ایجاب و قبول عنوان گردید اساساً قصد طرفین در انشاى وصیت ایجاد تملیک در زمان بعد از فوت اوست و بر همین مبنا نیز توجیه گردید که فاصله زمانى ایجاد شده موجب زوال ایجاب نمی‌گردد.

لیکن این استدلال را نمی‌توان دلیل محکمى براى نقد نظریه مذکور دانست.

زیرا تنها اثرى که دارد این است که زمان انتقال مالکیت را به بعد از فوت موصى منتقل می‌کند و در جهت زمان معینى بعد از فوت موصى دلالتى ندارد.

برخى دیگر مسأله را به گونه‌اى دیگر مطرح ساخته‌اند، با این مضمون: «تردیدى نیست که قبول موصی‌له از شروط و اسباب وصیت بوده و شرط ناقل بودن موصى به می‌باشد، لهذا چون مفاد تراضى مقید به فوت موصى است به حکم و ضرورت پیروى اثر عقد از اراده مشترک طرفین، موجب انتقال موصى به از زمان فوت می‌شود که به آن کشف حکمى می‌گویند.» [12] مضافاً به اینکه بر طبق آنچه گفته شد وصیت بدون قبول نمی‌تواند ناقل باشد و بدیهى است که تقدم تأثیر آن نیز محال است، زیرا شیء مؤخر در ماقبل خود قابلیت تأثیر را نخواهد داشت.

لذا با توجه به آنچه قصد موصى بوده است باید آثار نقل ملک را از زمان عقد بدانیم و نه به‌طور حقیقى آن را کاشف بدانیم.

این تحلیل به اعتبارى که اراده و انشا موصى را در آن دخیل دانسته است در زمانى که احراز گردد که حقیقت اراده باطنى وى چیزى جز این نبوده است، تحلیلى مستدل و منطقى است، لیکن دلیلى ندارد به‌طور عام و مطلق قبول را به‌طور اعتبارى مزبور، کاشف بدانیم.

زیرا در فرضى که هدف اصلى و باطنى موصى قابل احراز نباشد، فرض بر این است که با فوت موصى ترکه به ورثه منتقل می‌گردد، و لذا تأیید کاشف بودن قبول به این معنا است که بعد از فوت موصی، موصى به، به ورثه منتقل می‌شود و سپس با ابراز قبولى از جانب موصى له به او نقل می‌گردد و اثر قهقرائى نیز دارد، لذا در فاصله زمانى بین فوت موصى تا قبولى موصى به داراى دو مالک است که تصور آن امکان‌پذیر نمی‌باشد و عقلاً محال است.

حال با این تفاسیر این سؤال متصور است که اساساً چه اصرارى است بر اینکه قبول را کاشف از نقل ملکیت در زمان فوت بدانیم؟

تردیدى نداریم که بدون وجود قبول و ابراز آن نقل ملکیت صورت نمی‌پذیرد و نظریه کشف و آثار آن امرى برخلاف قاعده است که نیاز به نص صریح قانونى یا فقهى دارد.

اگر در عقد فضولى اجازه را کاشف می‌دانیم به جهت وجود نص است و در قانون مدنى نیز این حکم در ماده 258 قانون مدنى صراحتاً بیان گردیده است و اگر از ملاک آن براى جارى ساختن این حکم در معاملات اکراهى استفاده می‌شود، به جهت سبب این حکم است که در اصل و فرع وجود دارد.

[13] در موضوع وصیت نص صریحى در باب کاشف بودن وجود ندارد، مضافاً به اینکه اساساً قیاس و وحدت ملاک از احکام موجود دیگر فاقد مبناى حقوقى و منطقى است با این تفاسیر به نظر می‌رسد پذیرش نظریه نقل قابل توجیه‌تر است مگر اینکه قرائنى موجود باشد که به وسیله آن احراز گردد.

اساساً موصى نظر به نقل ملکیت در زمان فوت خود داشته است که در این صورت نیز احترام به تراضى و قراردادى که طرفین منعقد کرده‌اند اقتضا دارد که پس قبولى آن را کاشف بدانیم و البته بدون تردید این کشف حقیقى است و نه حکمی.

علاوه بر آن اشکالى که نسبت به بدون مالک ماندن موصى به بعد از فوت موصى مطرح می‌گردد نیز اینگونه توجیه می‌کنند که پیش از تصفیه ترکه و ضمیمه شدن آن به دارایى وراث، دارایى متوفى خود داراى شخصیت حقوقى خاص است.

این شخصیت حقوقى را که از شرکت حقوق ورثه و طلبکاران و موصى لهم تشکیل می‌شود می‌توان در حکم دارایى متوفى دانست، لذا چه مانعى وجود دارد که قبل از قبولى موصى به در این مجموعه باقى باشد و پس از قبولى به دارایى متوفى نقل یابد؟

[14] ج) وضعیت حقوقى وصیت در صورت رد: آنچه تاکنون مطرح گردید، ما را به سمتى متمایل می‌کند که وصیت تملیکى را عقد و وصیت عهدى را ایقاع بدانیم.

با پذیرش این نظر در اینکه اراده موصى له در تحقق وصیت تملیکى لازم است، تردیدى باقى نمی‌ماند.

لذا با اعلان قبولى از ناحیه او وصیت محقق می‌گردد و بالعکس اگر آن را رد کند عقد وصیت فاقد آثار حقوقى خواهد بود.

رد وصیت از چندین جهت قابل بررسى است.

اول اینکه وصیت تملیکى است یا عهدى و دوم اینکه رد وصیت در هریک از اقسام مزبور قبل از فوت و بعد از فوت موصى چه آثارى را در پى خواهد داشت.

مستنداً به ماده 830 قانون مدنى قبول یا رد موصى به قبل از فوت موصى اثرى ندارد و رد یا قبول وصیت بعد از فوت او معتبر می‌باشد.

آن عده‌اى که اراده موصی‌له را در انعقاد وصیت مؤثر نمی‌دانند و به عبارت دیگر وصیت تملیکى را ایقاع می‌دانند، این مطلب را اشکالى وارد بر نظریه عقد بودن وصیت تملیکى می‌دانند.

بدین نحو که اگر قبول موصی‌له شرط لازم براى تحقق وصیت است، لذا با الحاق قبولى به ایجاب وصیت از ناحیه موصی، دیگر وصیت را باید تمام شده فرض کرد.

لیکن وضع این ماده حکایت دیگرى را مطرح کرده است.

آن عده‌اى که این اشکال را به نظریه عقد بودن وصیت وارد می‌دانند، توجهى به قصد انشاء موصى و اراده باطنى او نداشته‌اند، مضافاً به اینکه تحلیل نادرستى از مفاد این ماده و مستندات فقهى آن به عمل می‌آورند.

زیرا این مطلب بیانگر این موضوع نیست که اراده موصى له در تحقق وصیت لازم نمی‌باشد بلکه بحث بر اعتبار ایجاد موصى تا زمان فوت اوست از یک جهت و از جهت دیگر اجازه‌اى که به موصى براى رجوع از وصیت داده شده است.

به این معنا که در فرض رد از ناحیه موصى له چون اساساً ایجاب وصیت براى زمان بعد از فوت موصى خلق شده است، با رد آن حیات حقوقى آن تمام نمی‌شود و اثر آن این‌چنین است که اگر آن را رد کند و سپس بعد از فوت مجدداً قبول نماید، عقد وصیت محقق می‌گردد و بالعکس در فرضى که موصى له قبول می‌کند، باید این حق را براى موصى قائل شد که تا زمان حیات دنیوى خویش حق رجوع از آن را داشته باشد.

این حق را نمی‌توان با قواعد عمومى قرارداد مغایر دانست، زیرا مفاد تراضى طرفین در عقد وصیت، تعلیق آثار آن به فوت موصى است و به عباره‌الاخرى ماهیت و فلسفه وجودى وصیت را چیزى جز این نمی‌توان دانست.

در اینکه اراده باطنى موصى حکایت از استدام ایجاب وصیت تا زمان فوت او دارد، تردیدى وجود ندارد و اساساً همان‌طور که گفته شد رد وصیت را قبل از فوت مؤثر نمی‌دانیم، اما باید توجه داشت که اگرچه موصى به طور ضمنى براى ایجاب وصیت مدت قائل شده است ولى نمی‌توان این قصد را التزام به ایجاب وصیت تلقى کرد و به تبع آن رجوع از آن را پس از قبولى جایز ندانست.

این تعیین مدت هیچ قرینه‌اى براى التزام به ایجاب وصیت ندارد.

زیرا اساساً جزء ماهیت وصیت است و اگر اینچنین نباشد نمی‌توان آن را وصیت دانست.

اما اگر قبول یا رد پس از فوت موصى ابراز گردد بی‌گمان مؤثر خواهد بود و در صورت قبول باعث انعقاد وصیت می‌گردد و اگر هم رد شود موجب زوال ایجاب آن می‌شود و در نتیجه موصى به در ماترک متوفى باقى خواهد ماند و به ورثه تعلق می‌گیرد.

با وجود این ماده 830 قانون مدنى در این باب مقرر داشته است که: «...

اگر بعد از فوت آن را قبول و موصى به را قبض کرد، دیگر نمی‌تواند آن را رد کند...» مفهوم مخالف این ماده حاکى از این امر است که در صورتى که آن را قبول ولى موصى به را قبض نکرده باشد، کماکان حق رد وصیت را خواهد داشت.

این موضوع امرى برخلاف قواعد عمومى قراردادها است.

زیرا دلیلى ندارد با ابراز قبولى و الحاق آن به ایجاب وصیت، قبض را نیز شرط لزوم براى تحقق وصیت دانست.

با وجود این قانونگذار در ماده 830 قانون مدنى به پیروى از نظر برخى از فقها و برخلاف نظر مشهور که قبض را شرط لزوم وصیت نمی‌دانند، اینگونه مقرر داشته است.

اما این ماده تنها بیانگر لزوم قبض براى تحقق وصیت است و به عبارت دیگر قبض را شرط لازم معرفى کرده است ولى در اینکه آیا شرط کافى نیز می‌باشد یا خیر، ساکت است.

مقصود این است که حال اگر قبض تحقق گیرد آیا می‌توان آن را به‌طور ضمنى قرینه‌اى براى اعلان و اعلام قبولى دانست یا خیر؟

به نظر می‌رسد در فرضى که موصی‌له عالماً و عامداً اقدام به قبض موصى به می‌کند، دلیلى وجود ندارد که آن را کافى براى تحقق وصیت ندانست، زیرا این اقدام او به‌طور ضمنى دلالت بر قبول وصیت نیز دارد.

لیکن قبض به تنهایى در صورتى موجب تحقق وصیت می‌باشد که به شرح مذکور محفوف به قرینه‌اى باشد که دلالت بر قبول وصیت نیز داشته باشد.

لذا در فرضى که قبض مبتنى بر اشتباه بوده است و موصی‌له اساساً از وجود ایجاب وصیت اطلاعى نداشته است و عدم احراز قبول از ناحیه او نمی‌توان قبض را کافى براى تحقق وصیت دانست.

در صورتى که وصیت عهدى باشد مستنداً به ماده 834 قانون مدنى قبول شرط نیست و مادامى که موصى زنده است، وصى می‌تواند وصایت را رد کند ولى در صورتى که موصى فوت کرده باشد، رد وصیت فاقد اثر حقوقى خواهد بود ولو اینکه وصى نسبت به وصایت جاهل باشد.

الزام وصى نسبت به اجراى وصایت حتى در صورت جهل به آن از دو جهت قابل بررسى است.

اینکه آیا اشخاص می‌توانند یا ایقاع و اراده یک‌جانبه خود براى ثالث ایجاد تعهد و التزام کنند، محل بحث است که به نظر حداقل در مورد وصیت عهدى با شرایط خاص و ویژه آن قابل قبول است.

با وجود این امکان رد براى وصى داده شده است و در صورت عدم تمایل به آن وصایت را رد کند، لیکن در صورت عدم قبول در ابلاغ و ابراز رد تا زمان حیات موصى ملتزم به اجراى آن می‌شود.

این التزام به دو جهت است: اول اینکه رد وصى بعد از فوت موصى و در نتیجه عدم اجراى وصیت، ممکن است به منافع عمومى خلل وارد آورد.

تردیدى نیست که غالباً وصایت در جهت حمایت معنوى و اجتماعى بازماندگان متوفى و همچنین امور مالى و غیرمالى او که مرتبط با اشخاص ثالث است می‌باشد.

لذا عمل به وصایت همراه با منفعت‌هاى معنوى و اجتماعى خواهد بود و آثار آن با وصیت تملیکى که ناظر به امور مالى است متفاوت است.

رد وصیت در اینگونه موارد طبیعتاً آثار سوئى در بر خواهد داشت که موجب ضررهاى معنوى و اخلاقى بسیارى می‌گردد.

مضافاً به اینکه هر عمل حقوقى که ایجاد تعهد می‌کند علاوه بر ضمانت اجراى قانونی، داراى ضمانت اجراى اخلاقى نیز می‌باشد که این امر در وصیت عهدى نیز به طریق اولى جارى خواهد بود.

بدون تردید موصى در تعیین وصى مصالحى را در نظر گرفته است که آن را باید محرک اصلى او در انشاى وصیت دانست.

موصى با انشاى وصیت، وصى را امین خود پس از فوت خویش قرار داده است تا در امور و مصالح اجتماعى و خانوادگى او به جاى او عمل کند، اقتضاى این امر عمل به وصیت است.

علاوه بر این گاهى رد وصیت غیرقابل جبران می‌باشد.

وصیت ممکن است ناظر به اعمالى باشد که قائم به شخص وصى بوده است، لذا عدم انجام وصیت جبران‌ناپذیر می‌باشد.

در موردى که موصى وصیت می‌کند که وصى تشریفات کفن و دفن او را انجام دهد یا از کودکان او نگهدارى کند، اگر وصى به وظایف خود عمل نکند اراده موصى هرچند به طور ناقص عملى خواهد گردید.

زیرا مطابق عرف و مقررات عمومى جسد او دفن می‌گردد و قیم منصوب از طرف دادگاه تحت‌نظر دادستان وظایف وصى را انجام می‌دهد.

ولى در فرضى که انجام وصیت قائم به شخص وصى است، رد او غیرقابل جبران است و اختیار وصى و رد وصیت انجام اراده موصى را غیرممکن می‌سازد.

[15]