دانلود مقاله وضعیت حقوقی معاملات معارض با قرار داد تعهد به فروش عین معین

« وضعیت حقوقی معاملات معارض با قرار داد  تعهد به فروش عین معین »

« حسین اعظمی : دانشجوی کار شناسی ارشد حقوق خصوصی ، دانشگاه شهید بهشتی :

چکیده :

تعهد به انتقال مالکیت ، که امروزه بیشتر در قالب قولنامه مشاهده می شود ، یکی از قرار داد هایی  است ، که علی رغم اختلاف نظر راجع به نفوذ و لزوم آن  در فقه در حقوق موضوعه به عنوان یک قرار داد نا مه معین پذیرفته شده  است ، لذا باید ابعاد مختلف آن مورد بررسی قرار  گیرد ، ازجمله مواردی که از لحاظ آماری هم پرونده های زیادی را در محاکم کشور بخود اختصاص داده ، مبحث معاملات معارض با این

قرار داد و وضعیت حقوقی آنها ست .

درخصوص صحت یا بطان یا عدم نفوذ و ....

این معاملات اختلاف نظرهای قابل توجهی وجود دارد ، بررسی نظرهای مختلف در نظامهای حقوقی دیگر کشورها و آرا حقوق دانان و فقهای امامیه ، مجموعا ٌ پنج نظریه را نمایان می سازد که در این نوشتار برآییم تا بررسی تحلیلی نظرات مذکور  به ارزیابی آنها بپردازیم  نتیجه این بحث ارائه راه حلی است که هم جانب رعایت نظم و ثبات معاملاتی را در نظر گرفته و هم با مبانی پذیرفته شده و در سیستم حقوقی ایران می تواند در راستای  اعمال ماده 3 ق .

آ .

د.

م.

و اصول 166 و 167 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در پرونده ها ی مربوط مورد استفاده قرار گیرد .

قاعده لزوم – حق عینی – تحلیل اراده طرفین .

طرح بحث :

در روابط اجتماعی و اقتصادی ، انجام معاملات یکی از ضروریات زندگی محسوب می شود و از آغاز زندگی مدنی بشر ، داد و ستد یکی از طرق عمده رفع نیاز های بشری بوده است در آن اثتا خرید و فروش علاوه بر رفع نیازهای شخصی ، جنبی تجاری به خود گرفت و یکی از طرق عمده تحصیل سود گردید .

از نقطه نظر تجاری ، آنچه اهمیت اصلی و اساسی دارد ، بدست آوردن سود است و موضوع معامله فی نفسه دارای مطلوبیت نیست با این حا ل ممکنست متعاملین قصد

معامله عین معینی را داشته با شند و در واقع موضوع معین معامله برایشان مطلوبیت

داشته باشد ، در چنین وضعی ممکنست طرفین مستقیماٌ عقد ناقل ملکیت را منعقد کنند تا خریدار مالک عین و فروشنده مالک شمن گردد .

ولی اگر طرفین به هر دلیلی نخواهند یا نتوانستند مستقیماٌ عقد مذکور را منعقد کنند ، مثلا ٌ مالکی می خواهد آپارتمانش را بفروشد ولی به جهت انیکه کارهای مقدماتی انتفال از جمله عوارض شهرداری و مفاصا حساب دارایی را نپرداخته و مشتری نیز ثمن معامله را تهیه نکرده است در اینصورت قبل از انجام معامله نهایی با خریدار قرار دارد ی را منعقد می کند که براساس مالک متعهد می شود ظرف مدت معینی آن آپارتمان را به شخص طرف قرار داد بفروشد و خریدار نیز ملزم به خرید آن می گردد .

بطورکلی چنین متهدی ممکنست به یکی از صور ذیل محقق گردد :

الف ) تعهد  متقابل بیع : که در این تعهد فروشنده منتعهد می گردد ،مال خود را در مدت معینی به طرف قرار داد بفروشد و طرف دیگر نیز متعهد به خرید آن می شود که در لسان عرف این حالت به « قولنامه » شهرت یا فته است .

ب» وعده بیع ( تعهد یک طرفه بیع ) که در این قرار داد فقط برای یکی از طرفین که معمولاٌ فروشنده است ایجاد تعهد می شود که مفاد آن به یکی از صور ذیل است :

1)

2)

ج) فروشنده تعهد می کند که اگر بخواهد مالش را بفروشد ، طرف معامله را برتری دهد و به او بفروشد ( الوعد ب التفضیل )

ممکنست هر یک از طرفین چنین قرار دادی به تعهد خود عمل نکنند و از اجرای تعهدات خود سرباز زنند ، در این مقاله درصد  تبین ضمانت اجرای تمام تعهدات  ممکنه در چنین قرار دادهایی فتسیم  بلکه صرفاٌ به بررسی ضمانت  اجرای تخلف بایع می پردازیم .

عدم  اجرای  تعهد توسط بایع  ممکنست به یکی از دلایل ذیل باشد :

اول ) ممکنست با وجود اینکه مورد معامله هنوز در ملکیت متعهد است ولی از انجام

تعهد خود مبنی بر انتقال آن به طرف معامله ( متعهد له )  سرباز زند که در اینصورت طبق عمومات متعهد له می تواند اجبار و الزام متعهد را به انجام تعهد از دادگاه  صالح تقاضا نماید .

دوم ) ممکنست مورد معامله به واسطه یک عمل مادی از ملکیت متعهد خارج گردد و مثلاٌ در اثر حادثه ای  تلف  گردد یا فردی موجبات اتلاف آنرا فراهم آورد .

در این حالت ، انجام  تعهد  موضوعاٌ  منتفی  است  هر چند در حالت اتلاف می تواند بحث جبران خسارت  مطرح گردد .

در این حالت ، انجام تعهد موضوعاٌ منتفی است هر چند در حالت اتلاف می تواند بحث جبران خسارت مطرح گردد .

سوم ) ممکنست مورد معامله به واسطه یک عمل حقوقی از ملکیت متعهد خارج گردد و یعنی متعهد در مال مورد معامله تصرفات اعتباری ( حقوقی ) نماید که معارض و منافی با تعهد قبلی او باشد ، خواه این تصرف عقد باشد یا اقاع و خوا ه لازم با شد یا جایز ، مثلاٌ مالی که تعهد به فروش آن به حسن را نموده بود به حسین بفروشد و یا آنرا وقف نماید یا رهن و شرکت بگذارد .

آنچه در این نوشتار بحث شده است ، بررسی وضعیت حقوقی – صحت بطان ......

تصرفات اعتباری متعهد در مورد معامله است .نگهدارنده در این مقاله می کوشد تا با توجه به منافع حقوقی و بررسی اندیشه حقوقدانان و فقها و نیز مطالعه موضع سایر نظام ها حقوقی ، محورهای استدلایی را که در موضوع مطروله مورد بحث و اضها نظر قرار گرفته اند را کرد آورده و مورد بررسی قرار دهد ، این مختصر شامل پنج مبحث است که در هر کدام به بررسی یکی از نظریات مطرح در این زمینه می پردازیم که اجمالاٌ به شرح ذیل است : مبحث دوم :نظریه مبتنی بربررسی قاعده لاضرر و سوء استفاده از حق : مبحث سوم ) تحلیل اراده طرفین مبحث چهارم ) نظریه مبنی برتوقیف حق ناشی از قرارداد متعهد به فروش مبحث پنجم ) تحلیل قاعده لزوم مبحث اول : نظریه جبران خسارت در مورد تخلف از اجرا و ایفاء تعهد ، را جع به قرار داد تعهد به فروش عین معین ، برخی ازحقوقدانان ( کا توزیان – 2536 – 58 ) و نیز فقها ( محقق اصفهانی 1418 – 5/200 ) عقیده دارند : اگر متعهد از انجام تعهد خود مبنی بر انتقال ملکیت مورد معامله به متعهد له سرباز زند و ملک مذکور را به شخص دیگری منتقل نماید ، معامله ثانوی صحیح خواهد بود ، چرا که معامله دوم ، از طرف مالک عین و در زمان ملکیت او نسبت به آن واقع شده لذا هیچ مبنایی برای ( مجال آن وجود ندارد و بخاطر نماید در صورتی که خسارتی وارد شده باشد طبق قواعد مسیولیت مدنی می تواند آنرا مطالبه نماید .

هر چند دکتر کاتوزیان در تألیفات بعدی خود از این نظر عدول کرده اند ( عقود معین دوره قهرماتی 1382-1/26 به بعد – قواعد عمومی قرار داد ها – 1380-1/389/390 ) ولی به نظر می رسد این نظر در فقه اما تید و حقوق خارجی ونیز رویه قضایی هم طرفدارانی دارد : 1 0 امام خمینی ( ره ) در کتاب البیع ( خمینی - 1410 ه ق – 5/233 ) در خصوص شرطی که بواسطه خروج عین از ملکیت مشروط علیه بوسیله یکی از عقود ناقله متعد شده است بیان می دارند : ( دلیل لزوم و فای به شرط ؛صرفاٌ به خود شرط بر می گردد و عقلایی نیست که این امر به مصداق دیگری از جمله بیع و وقف و .....تسری یا بد ، حرف عدم انجام شده تخلف از وجوب تکلیفی است لذا نمی تواند ضمانت اجرای وضعی داشته باشد ) پس طبق نظرایشان اگر مشروط علیه از انجام شرط خودداری کند ، صرف نظر از انجام فعل حرام فقط به پرداخت بدل تعهد ملزم خواهد بود .

صاحب منهاج الفقاهد ( خویی – 1378 ه – 7/367 ) نیز در این خصوص قائل به صحت عقد دوم شده اند و مشروط له را فقط مستحق دریافت بدل دانسته اند برخی دیگر از فقها نیز همین نظر را در تألیفات خودشان اتخاذ کرده اند ( نجفی- 1368 – 22/356 ) .

در حقوق خارجی نیز طرفداران زیاد دارد ، در حقوق فرانسه نویسندکان بزرگی قائل بر جبران خسارت صرف هستند و ابطال معامله دوم را موجه نمی دانند ( مازو – 3 رش 796 .

پلانیول و ریپر – ارش 119 به نقل ازکاتوزیان – 2536- 57 ) در حقوق مصر، دکتر سنهوری به این نظر متمایل شده اند که اکر متعهد در مورد تعهد دخل و تصرفی می کند این تصرف در حق متعهد به تسری نمی کند و وی فقط می تواند به بدل رجوع کند ( الینهوری – بی تا – 4/63 ) البته حقوقدانان مصری فرضی را که در آن انتقال گیرنده دوم از حق متعهد له اطلاع و آگاهی داشته و با سومانیت اقدام به تصرف در مال مذکور نماید و یا در حالتی که متعهد له بتواند تبانی مالک و انتقال گیرنده را در خصوص اضرار به حق خود اثبات نماید وی را مستحق می دانند که دعوی بطان معامله دوم را افامه نماید ( النهوری – بی تا – 2 /ش 5885 ) هر چند این نظر نیز بین حقوقدانان مصری مورد اتفاق نیست و برخی فقط حق متعهدله را در رجوع به بدل و جبران خسارت عدم انجام تهعد محدود می کنند و حکم به عدم نفوذ معامله دوم را ناشی از اختلاف بین نظام مسئولیت مدنی و مسئولیت قرار دادی می دانند اجمیل الژقادی – به نقل از همان – 4/64 ) در حقوق انگلستان ، انتقال مال معینی که تعهد به فروش آن شده است به شخص دیگری به غیر از متعهد له یکی از موارد نقض قرار داد قلمداد شده است 1 (TRei el – 1997 – 639 ) .و حتی امکان برگشت دوباره ملکیت به مالک اولیه بصورتی که امکان اجرای تعهد فراهم گرد ، مانع از تحقق نقض قرار داد و لزوم جبران خسارت دانسته نشده است .

درپرنده DMNIUmdentreprises vsuther land دادکاه این ادعا را که مالک ممکنست با نسخ قرارداد و برگشتن مورد تعهد به مالکیتش بتواند قرار داد را اجرا کند نپذیرفت حق خواهان به دریافت خسارت را به رسمیت شناخت .

درحقوق کامن لا ضمانت اجراهایی که برای نقض قرار داد در نظرگرفته شده است بیشتر ناظر به حالتی است که فرد زیاد ندیده در وضعیتی قرا گیرد که در فرض اجرای قرار داد در آن وضعیت قرار می گرفت که شامل منافع مورد انتظار2 نیز می گردد این موضوع در پرونده robinsinvHar man1848 مور لحوق حکم قرار گرفته است ( Anne-Ruff200E-167) لذا قاعده اصلی در حقوق انگلستان هب جبران خسارت است و ایفای عین تعهد فقط در موارد خاصی و بنا به صلاحدید دادگاه تجویز شده است و چون ایافی عین تعهد به عنوان یک راه حل مبتنی بر انصاف می باشد (KOFF man-2004-623) ) و در موارد خاصی اجرا می گردد .لذا به زحمت می توان در خصوص موضوع بحث حاضر در حقوق انگلیس به غیر از راه حل جبران خسارت ، را هکار دیگری پیدا کرد .

رویه قضایی بیشتر نسبت به موضوعات و فروعی دیده می شود که در عرف معاملاتی متداول و مرسوم است .

در عرف معمولاٌ برای عدم انجام معامله در موعد معین مبلغی به عنوان وجه التزام معین می گردد تا طرف متخلف آنرا بپردازد ، وجه التزام مذکور بنا به تصریح ماده 230 قانون مدنی ( .......مبلغی است که به عنوان خسارت عدم انجام تعهد 1000 پرداخت می گردد .

در تحلیل و بررسی رابطه بین شرط و جه التزام و اجرای اصلی تعهد ردیه قضایی مشقت است : برخی از می کم عقیده دارند : با درج مبلغی به عنوان وجه التزام در قرار داد ؛ ضمانت اجرای عدم انجام متعهد ، مطالبه وجه مذکور است نه در خواست الزام طرف به انجام مورد تعهد ( پرونده شماره 36/937 ) شعبه ها دادگاه بخش عقران – به نگل ازکاتوزیان 10 -68 نظریه داد یار داد سرای دیوان عالی دردادنامه شماره 36203 مورخه 30/4/81 شعبه 36 دیوان عالی کشور ) در مقابل عده ای دیگر از دادگاهها ، متعهد له را در صورتی که متهد از اجرای تعهدات خود سرباز زند فقط مستحقق مطالبه و جه التزام نمی دانند بلکه اعتقاد دارند متعهد له مخیر است که اجرای اصل تعهد را مطالبه نماید یا وجه التزام مفنبوعا در قرار داد را در این خصوص هیأت عمومی دیوان عالی کشور در رای امداد خود چنین اصغصار عقیده کرده اند ( .....بنابراین ، نظر دادگاه به اینکه ضمانت اجرای تعهد مزبور صرفاًٌ پرداخت وجه التزام است و موردی برای الزام وی به انجام انتقال رسمی نمی باشد بر خلاف قصد و نیت طرفین قرار دارد و مندرجات پرونده برد و مخدوش است 100 کاتوزیان همان – 75 ) به نظر می رسد اختلاف نظر دادگاه های مذکور به اختلاف در تحلیل ماهیت حقوقی شده التزام برمی گردد چرا که آنچه مسلم است شرط کیفری یک قرار داد خصوص است که پیشاپیش خسارت متعهد له را در صورت تخلف معین کرده است ( عابدیان – تطبیقی قابلیت اجرای شروط کیفری در قرار داد ها 1385 – 19-10 ) ولی آیا این شرط به طور ضمنی حق فسخی را برای یکی از طرفین یا شرط فاسخی را نیز به همراه دارد ؟

هر چند به نظر می رسد ماهیت حقوقی شرط کیفری ( وجه التزام ) صرفاًٌ تعیین خسارت قبل از تخلف متعهد نیست ،بلکه متضمن شیوه ای برای پایان دادن به قرار داد نیز می باشد اعم از نوعی اقاله – حق فنع برای متعهد – حق منع برای متعهد له اثر منافع و 1000 – که بررسی آنها در حوصله این مختصر نمی گنجد – ولی نمی توان نظری را پذیرفت که براساس آن با تخلف متعهد از انجام تعهد قرار دادی متعهد از انجام تعهد قرار دادی متعهد له فقط مستحق گرفتن وجه التزام است چراکه در این حالت سرنوشت عقد فقط به دست متعهد خواهد بود و در واقع اختیاری به متعهد داده می شود تا یا قرار داد را اجرا نماید و یا خسارت مذکور در عقد را بپرازد ،بدون اینکه متعهد قادر به اجبار او با شد .

پس باید قائل به نظری شد که امکان الزام و احبار را نیز به متعهد له می دهد : نقد این نظر : باید اذعان داشت این نظر دارای نقاط قوت زیادی است خصوصاً در نظا مهای دیگر حقوقی بیشتر متمایل به این نظر شده اند و جبران خسارت را راهی برای بر قراری عدالت قرار دادی می دانند ولی این نظر نیز مثل سایر نظرات حقوقی نمی تواند بدون عیب و مصون از انتقاد باشد چرا که : اولاٌ طرفداران این نظریه و جود دارد بین متعهد و متعهد 2 ( قرارداد متعهد به فروش عین معین و لزوم اجرای آن و نیز قصد و هدف طرفین را نا دیده گرفته اند و برای تخلف متعهد یک ضمانت اجرایی مبتنی بر قواعد مسئولیت مدنی قرار داده اند که با قاعده لزوم قرار داد ها در تباین است .

زیرا تا زمانی که امکان اجرای قرار دادی وجود داشته باشد و یا بتوان بر نوعی موجبات اجرای آنرا فراهم نمود نباید آنرا خاتمه یا فته تلقی کرد و به ضمانت اجراهای غیرقرار دادی متوسل شد .

ثایناٌ ) در اقامه دعوا برای مطالبه ضرر و زیان و جبران خسارت (خصوصاٌ اگر وجه التزامی در قرار داد قید نشده باشد ) متعهد له با ید ارکان دعوا ی مسئولیت مدنی (تعهد – نقص تعهد و رود ضرر و رابطه لبیست ) را اثبات نماید و چه بسا امکان اقبات این موارد دشوار و باعث مشقت زیاد متعهد له گردد در حالیکه طرفین در حین انعقاد متداول قرار داد تعهد به فروش ) علی الاصول به طرح دعوای مسئولیت مدنی توجه نداشته اند پس چگونه می توان برای تخلف از اجرای چنین قرار دادی ضمانت اجرایی در نظر گرفت که اساساٌ انتساب آن به اراده طرفین مشکل و اثبات ارکان آن در برخی موارد با صعوبت همراه است .

ثالثاٌ ) چه بسا مالی موضوع قرار داد تعهد به فروش باشد ، که از لحاظ اقتصادی دارای ارزش بالایی نباشد و صرفا ٌ یک علاقه مشخص با عث انعقاد قرار داد مذکور شده با شد و قصد متعهد له فقط ناظر به اجرای مفاد قرار داد و رسیدن به مورد معامله بوده و هیچ تزمهی به خسارت تخلف از انجام آن و اخذ مبلغ آن نداشته باشد آیا در این حالت با ید متعهد را بدون مجازات رها کرد و معامله دوم را نیز صحیح دانست ؟1در اینصورت تکلیف متعهد به اجرای تعهد و قاعده لزوم و مواد 9/2 و10 ق.م.

نیز مقصد طرفین برای ایجاد عقدی که دارای اثر حقوقی باشد را چگونه می توان تعبیر و تفسیر کرد ؟

این ابهامات و بهامات دیگری که حکمتست مطرح گردد ما را ناگزیر می سازد تا این نظر را به عنوان راه حل جامعه و مانع مورد پذیرش قرار ندهیم و در مشکلا سوالات کمتری مواجه شویم .

مبحث دوم : نظریه مبتنی بر بررسی قاعده را ضررر سوء استفاده از حق : در این مبحث به بررسی و تحلیل نظرات بازرگانی می پردازیم که راه حل مسئله مطروحه را با توجه به قواعد خارج از قرار داد توضیح و ارائه می دهند .

برخی از نویسندکان حقوقی ( کاتوزیان _ 1380-1/389-390 ) بر این باورند که هرشخصی در مقام اجرای حق خود دارای محدودیتهای است و اعمال این محدودیتهای مانع از آن می گردد که ذی حق بتواند بدون حدود حزر به اعمال حقوق خویش بپردازد ، از جمله این محدودیتها ضرری است که در نتیجه اعمال حق ؛ توسط صاحب حق به دیگران وارد می آید ؛ لذا اگر اعمال حق وسیله اضرار به غیر گردد قاعده لاضرر جاری شده و منبع ضرر را از بین می برد ( ر.ک.انصاری – 1439-3/275 ) در قانون مدنی ماده 132 بدتبین رابطه بین اصل تسلیط و قاعده لاضرر پرداخته که به موجب آن « کسی نمی تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم تصرر همسایه شود ،مگر تضرفی که تبدر متعارف و برای رفع حاجت یا دفع ضرر از خود باشد ) پس همانطوریکه اضرار به غیر مانع از تصرفات مادی مالک در مایملک خود می شود .تصرفات حقوقی نیز می تواند مشمول این حکم گردد وبه جهت ضرری که انتقال بعدی موضوع تعهد به حق دینی متعهد له و همچنین یک حق احتمالی و قابل احترام وی نسبت به تملک موضوع تعهد در آینده می رساند و هر دو این منظر ضرری به متعهد وارد می گردد که در دید عدف و بر مبنای اصول و از نظر حفظ نظم معاملات نا بهنجار جلوه می کند لذا باید با اجرای قاعده لاضرر حکم ضرری که همان نفوذ معامله دوم است برداشته شود و از سوء استفاده از حق متعهد جلوگیری گردد .

خصوصاٌ زمانی که خریدار با فروشنده ( متعهد ) تبانی کرده باشند .در حقوق مصر ( سنهودی – 4/63 )و نیز حقوق فرانسه ( کارتوزیان – همان بطان معامله را صرفاٌ محدود به زمانی می دانند که خریدار مال با فروشنده برای اضرار به حق متعهد له تبانی کرده با شند .

و اگر خریدار با حسن نیت با شد حکم به جبران خسارت و اخذ بدل می دهند این نظر در حقوق فرانسه با نظریه اشتراکی بودن جهت نا مشروع هماهنگ است در رویه قضایی به این نظر توجه چندانی نشده است و علی الاصول دادگاه های داخلی در خصوص امکان ابطال قرار داد به قاعده لاضرر به عنوان یک مبنای حقوق اتکا نمی کنند .

نقد این نظر : هر چند که استناد قاعده لاضرر برای تنضیح روابط اجتماعی و ایجاد نظم معاملاتی بسیار مورد توجه وا قع شده ولی اعمال این قاعده همیشه با ابهاماتی مواجه بوده است که ذیلاٌ در خصوص موضوع مورد بحث این اشکلات در سه قسمت بیان می گردد .

الف ) همانطوریکه از منطوق ماده 132 قانون مدنی استنباط می شود .

برای حکومت قاعده لاضرری بر قاعده تسلیط وجود شرایط ذیل لازم و ضروری است : ملاک باید حقی را به طور مشروع داشته با شد .

اعمال این حق موجب تضرر دیگری گردد .

مالک دراعمال خویش خارج از متعارف عمل نماید ضرر مالک با ضرر دیگری معارضه نکند .

لذا در ما سخن فیه _( با فرض اینکه همچنان مالک موضوع تعهد است و هیچ گونه حقی عینی برای متعهد له بصورت منجر ایجاد نشده است ) اگر مالک برای رفع ضرر از خود مال موضوع تعهد را به میزانی بالاتر از قیمت مورد تعهد بفروشد آیا قاهده لاضرر این معامله را غیر نافذ می داند ؟

ضمناٌ اینکه در این حالت انطاهر ضد رها کل با ضرر متعهد له تعارض کرده و هر دو ساقط می شوند و اصل تسلیط بلا معارض می ماند و مقتضا ی این اصل نیز حکم به نفوذ صحت معامله دوم است .

ثانیاٌ ) برای اعمال قاهده لا ضر باید ضرری حادث شود با عدم اجرای تعهد هیچ گونه ضرری به متعهد له وارد نشده است و چه بسا مانع از ورود ضرر به متعهدله شده است ( مثلاٌ زمینی که مورد تعهد بوده بعد از فروش در طرح شهرداری قرار گرفته یا ملی اعلام شده است ) با ز باید با استفاده به قاعده لاضرر حکم به عدم نفوذ معامله دوم داد ؟

ثالثاٌ ) در اجرای قاعده لاضرر علی الاصول باید ضرر تمام افراد دخیل در قفیسه مورد توجه قرار گیرد یعنی ( متعهد – متعهد له – خریدار -) لذا اگر حکم به ابطال معامله دوم به ضرر خریدار باشد ایا ضرری نمی تواند با ضرر مستعهد له معارضه نماید 1 را بعا ٌ: زمانی می توان مالک را به استناد قاعده لاضرردر اموال خود نهی کرد که تصرفات وی نا متعارف باشد ، بدین معنا که در خصوص مورد عرفی و جود داشته باشد و مالک از حدود این عرف شکل گرفته عدول نماید .

در حالیکه در ما نحن فیه و جود عرفی که مانع از چنین دخالتی گردد محل تردید است ( رجوع کنید به مبحث سوم همین نوشتار ) و بر فرض که چنین عملی از لحاظ مضموم با شد ولی صرف عدم مقبولیت اخلاقی یک عمل نمی تواند ضمانت اجرای حقوقی در پی داشته باشد : همانطور یکه ملاحظه می گرد استناد به قاعده لاضرر با کاستی هایی مواجه است خصوصاٌ اگر اثبات ورود ضرر را قواعد عام مسئولیت مدنی به عهده متعهد له قرار دهیم امکان اثبات ضرر وارده در بسیاری موارد تکلیف مالا بطاق خواهد بود که این امر دایره اعمال قاعده لاضرر برای ابطال معاملات معارض را به حداقل کاهش می دهد .

( ب) منحت دوم این نظرحول قاعده سوء استفاده از حق بحث می کند ، در اینجا لازم به تذکر است که استناد به قواعدی همچون قاعده سوء استفاده از حق1 که ریشه فقهی ندارند 2و بطورصریح در قوانین موضوعه ما مورد لحوق حکم قرار گرفته اند،به عنوان مبنای حکم دادگا هها کمتر مورد رغبت دادرسان قرار گرفته است و خصوصاٌ ماده 3 قانون آبتن دادرسی مدنی محدودیتهایی را در این زمینه ایجاد کرده است .

لذا از این حیث استناد به آنها قواعد با نارسایی هایی مواجه است صرف نظراز این ایراد عملی ؛ به نظر می رسد در استناد به این قاعده باید ارکان و عناصر آنرا اثبات کرد .

که از جمله این عناصر ؛ بهره ور شدن متعهد را از معامله دوم اثبات نماید و یا اساساٌ چنین نفعی برای متعهد حاصل نشده باشد و یا متعهد بتواند حسن نیت خود را اثبات نماید نمی تواند به این قاعده استناد کرد .

از طرفی آنچه استدلال به این قواعد رابیشتر مخدوش می کند اینست که ایندو قاعده رابطه حقوقی بین طرفین را که به موجب قرار داد ایجاد شد و همچنین مقصد آنها مبنی بر ایجاد یک اثر حقوقی را نا دیده می گیرد و سعی در حل مشکل با توجه به قواعد مسئولیت مدنی را دارد در حالیکه باید تاحد امکان به قصد طرفین و انتظارات آنها از انعقاد قرار داد احترام گذاشت و راه حلی را ارائه داد که منطیق با اراده آنها با شد .

ج) در خصوص استناد به جهت نامشروع باید اذعان داشت در حقوق ایران جهت نامشروع زمانی می تواند موجب بطان معامله شود که بطوریکه صریح در ضمن عقد تصریح گردد ( م 217 ق.

م.) که این حکم مختص به قرار داد بیع نیست و یک قاعده عامی است که در صورت تحقق موجب بطان عقد می شود این نظر می تواند در مورد خاص خود جاری شود ولی بطور آشکار و واضع دایره اعمال آن بسیارمحدود است و به عنوان یک راه حل کلی نمی تواند مورد توجه قرار گیرد .

مبحث سوم : تحلیل اراده طرفین : با توجه به پذیرش اصل حاکمیت اراده در قانون مدنی ایران ( م.1ق.

م.)1 و همچنین اصالت داشتن اراده در ایجاد موجودات اعتباری در فقه امامیه که به عنوان عمده ترین منبع قانون مدنی است 2 افراد می توانند هر عقدی را که مخالف اخلاق حسنه یا نظم عمومی و خلاف صریح قانون یا شرع نباشد را منعقد کنند ( م10 و 975 ق.م و ماده 6 قانون .آ.

) اصل حاکمیت اراده علاوه بر موضوع قرار داد بر شروط مندرج در آن نیز حکومت دارد و طرفین می توانند با رعایت قبود بالا هر شرطی را در ضمن عقد خود قرار دهند .

برخی از حقوقدانان برای یافتن معاملات معارض با قرار داد تعهد به بیع ، تحلیل اراده طرفین را به عنوان یک راه اجرای مفاد ان ایجاد التزام می کند بلکه بطور ضمن حاوی شرط اسقاط حق تصرف مخالف با مفاد تعهد نیز هست » پس اگرمالکی در ضمن عقد باید موجب قولنامه ای متعهد به فروش مال خود شده باشد و متعاقب آن مال مذکور را بدون اجازه متعهد له به دیگری انتقال دهد بر مبنای همین شرط ضمنی ، می توان ابطال آنرا از دادگاه خواست .

نقد این نظر: کشف اراده طرفین عقد به یکی از طرق ذیل صورت می گیرد : الف) درج صریح اراده در ضمن عقد ب) کشف اراده ضمنی طرفین ج) عرف که سه مورد فوق را در مسئله حاضر مورد بررسی قرار می دهیم : الف) زمانیکه طرفین صریحاٌ شرطی را در ضمن عقد خود ذکر می کنند ، عملی الاصول ای شرط نسبت به طرفین می شود و به مفاد آن عمل می شود ولی در ما نحن فیه بر اینست که چنین شرط صریحی مبنی بر اسقاط حق فروشی مالک و جود ندارد .

ب) با توجه به اوضاع و احوال مسلم قضیه و امارات و قرائن موجود کشف می کنیم طرفین به طور ضمنی شرطی را در عقد خود قصد کرده اند ولی اگر چنین امارات و قرائنی یا فت نشود و دادرس نتواند با توجه به اوضاع و احوال قضیه ، شرط ضمنی اسقاط حق فروش مالک را کشف نماید چه باید کرد ؟در این حالت ناچاریم به اصل رجوع کینم که همان بقای حق فروشی مالک نسبت به ملک خود خواهد بود .

ج) طریق سوم در تحلیل اراده طرفین استناد به عرف است یعنی عرف حکم بر انتساب شرطی را به عقد کند که این راه حلی نیز با ابهاماتی مواجه است که اعمال آنرا در موضوع مورد بحث با مشکل مواجه می نماید .

چرا که : اولاٌ ) برای اینگه بتوانیم به عرف استناد کنیم باید آن عرف مسلم با شد .

بدین معناکه : عمومی با شد یعنی تمام افراد جامعه به آن خوگرفته باشند و جنبه عمومی پیدا کرده باشد بنحوی که بتوان گفت !

مردم آنرا محترم می شمارند ( البته درعرف خاص ، عمومیت بین آنها قشر خاص ملاک است ) پایدار باشد : یعنی بر اثر تکرار ، احساس نیاز مردم به آن در وجدان آنها رسوخ کند ( کن مادی عرف ) همچنین عاداتی به عنوان عرف مورد استفاده قرار می گیرد که به اعتقاد کسانیکه آنرا رعایت می کنند الزام آور باشد ( عنصر روانی عرف ) درحالیکه درما نحن فیه هیچ کدام از دورکن فوق و جود ندارد و مردم به اسقاط حق فروش متعهد به عنوان یک قاعده الزام آور نمی نگرند و حتی چنین عرفی در بین حقوقدانان و خواص جامعه نیز مورد پذیرش نیت و نظریات مختلفی که در این خصوص و جود دارد خود دلیل بر این مدعاست برفرض که وجود عرفی مسلم را دراین مسئله بپذیریم ، دراینصورت عرفی که دراین زمینه باید مورد استناد قرار گیرد عرف تفسیری است و در واقع تفسیر اراده طرفین است .

اصلی ترین شرطی که در استناد به این نوع عرف ملاک عمل قرار می گیرد اینست که احتمال داده شود طرفین از آن متأثر بوده اند و عرفی که احتمال تأثیر آن برطرفین وجود ندارد مؤثر در مقام نیست ( قشقاقی – 1378 – 117 ) .

لذا ملاحظه می شود باز به این مشکل برمی خوردیم که اگر اثبات گرد که طرفین از چنین عرفی ( برفرض و جود ) اطلاع نداشته اند لذا قصد آنها متوجه آن نشده است چه باید کرد ؟

آیا باز باید حکم با اسقاط ما حق داده شود و نسبت به حصول شرایط فوق به تسامع بنگریم یا اینکه با اصل رجوع کنیم که براساس آن حق متعهد همچنان باقی خواهد ماند ( اصل عدم لقو ماحق ) ؟

البته شاید بتوان نقش دیگری را برای عرف قائل شد و عرف را حاوی یک شرط فرضی (تقدیری ) مبنی براسقاط حق متعهد دانست .

در شروط فرضی ، عرف با توجه به اوضاع و احوال و غرض طرفین و طبیعت معامله به وجود شرطی حکم می کند که اگر طرفین به ان توجه می کردند بطورمسلم آنرا مقصد می کردند ( همان ) .

در واقع این عرف شروطی را که درتقدیر عقد هستند و بطور بالقوه و فرضی وجود دارند را کشف می کند وحکم می نماید که طرفین در موقعیتی قرار داشته اند که اگر به این شروط توجه می کردند قطعاٌ در ضمن عقد خود در ج می کردند و از آنجا یکه انچه جزء مفاد عقد به حساب آورد لازم الاتباع می باشد ( هر چند طرفین به آن توجهی نکرده اند ) درجمع بندی می توان گفت ، با توجه به اینکه عرفی با تمام ارکان خود در حقینه مطروحه موجود نیست لذا نمی توان ازاین منظر راهکاری عملی را ارائه داد هر چند در برخی موارد می توان شرط اسقاط فروش مالک را به طرفین نسبت داد .

که در ان حالات خاص می توان به این نظر عمل کرد .

مبحث چهارم : نظریه مبتنی برتوصیف حق ناش از قرار داد تعهد به فروش عین معین اصولاٌ هر قرار دادی که منعقد می شود حق را برای یکی از طرفین یا هر دو طرف ایجاد می کند که این حق ممکنست حق عینی یا دینی باشد .برخی از حقوقدانان ( شهیدی – 1375 – 32 ) عقیده دارند که :