دانلود مقاله حقوق

بنام خدا

مقدمه:

در حقوق جزای اسلامی اصول بسیار مهمی دیده میشود که نه تنها در آن ایام بلکه در شرایط فعلی هم اهمیت خود را حفظ نموده اند. یکی از این اصول بسیار مهم و در رأس آن و به تعبیری یکی از اصول مسلم مذهب اسلام در امور کیفری اصل معروف قبح عقاب بلابیان و یا بعبارتی منع عقاب بلابیان می باشد یعنی تا زمانیکه عملی از ناحیه شارع به عنوان جرم تعریف نشده و مجازات شرعی هم برای آن معین نشده باشد، نمیتوان آن عمل را جرم دانست و برای آن مجازات تعیین نمود. این همان امریست که امروز تحت اصل قانونی بودن جرائم و مجازاتها در تمام قوانین کیفری دنیا دیده میشود. در آن زمان نیز شارع مقدس، جرائم هفتگانه زیر: سرقت – زنا – ارتداد – قذف – شرب خمر – سرقت مسلحانه و لواط را که مستحق حد بود تعریف نمود. و حد هر یک از آنها را هم بیان نموده است.

منظور از این اصل آن است که جرم و مجازات آن از طرف مقنن وضع شده باشد. در ایام قدیم چنین اصلی وجود نداشت. تنها قانون حمورابی و تا حدودی هم قوانین زردشت آنهم برای جلوگیری از انتقام شخصی برای پاره ای از جرائم که جنبه خصوصی داشتند (یعنی از جمله جرائمی بودند که از طرف فردی علیه فرد دیگر ارتکاب می یافت) مجازات تعیین نموده بودند. اما در حقوق جزائی اسلامی این امر جنبه کلی و همگانی یافت جرائم آن ایام و مجازات آنها تحت قاعده معین درآمد.

نه تنها برای جرائم خصوصی با پیروی از اصل معروف «چشم به جای چشم و دندان به جای دندان» مجازات قصاص برقرار گردید، بلکه برای بسیاری از جرائم که جنبه عمومی داشت، چون سرقت – زنا – شرب خمر – سرقت مسلحانه و غیره حد شرعی تعیین گردید.

فلاسفه مکتب کلاسیک معتقدند درست است که انسان به حکم طبیعت و غریزه خود مجبور به زندگی در  اجتماع است و درست است که لازمه زندگی در اجتماع رعایت نظم و مقررات عمومی است، ولی بایستی این مقررات عمومی قبلاً بوی اعلام گردد تا مشارالیه بداند که از ارتکاب چه اعمالی ممنوع گردیده است. انسان هرگز قادر نخواهد بود بکمک قوانین اخلاقی و یا مذهبی حد و مرز اعمال مباح و ممنوع را بشناسد. فقط مقنن است که میتواند به نمایندگی از اجتماع این حد و مرز را تعیین و به اطلاع عامه برساند. هرگاه چنین اعلام قبلی به کسی نشده باشد، تعقیب بعدی وی برخلاف عدل و انصاف و منطق است. این استدلالات مورد قبول نویسندگان اعلامیه حقوق بشر قرار گرفت. ماده 18 اعلامیه حقوق بشر در این زمینه حاکی است: «...هیچکس را نمی توان مجازات نمود مگر بموجب قانونی که قبل از ارتکاب وضع و قانوناً مورد عمل قرار گرفته باشد...» نویسندگان این اصل آن چنان برای اصل قانونی بودن جرائم و مجازات ها اهمیت قائل بودند که با درج آن در اعلامیه حقوق بشر آنرا در ردیف سایر حقوق اساسی بشر قرار دادند.

امانوئل کانت یکی از فلاسفه طرفدار نظریه قرارداد اجتماعی معتقد است که هدف مجازات باید اجرای عدالت باشد و برای توضیح عقاید خود در این رابطه مثلی آورده، که به (تمثیل جزیره متروک) مشهور می باشد. وی می گوید فرض کنیم عده ای در جزیره دورافتاده تشکیل جامعه داده و با هم زندگی می نمایند. اینک به عللی افراد جزیره تصمیم به ترک جزیره و انحلال جامعه خود گرفته اند. باز هم فرض کنیم که مجرمی قبل از این مقدمات مرتکب قتل شده باشد. کانت معتقد است که آخرین وظیفه این جامعه قبل از ترک جزیره اعدام قاتل است. گرچه در چنین موقعیتی چون جامعه منحل می گردد و دیگر در آن جزیره جامعه باقی نخواهد ماند و بالنتیجه اجرای مجازات از نظر نفع اجتماعی امر کاملاً بی فایده ایست، معهذا «عدالت مطلق» و نظم اخلاقی که بالاتر و والاتر از نفع اجتماعی است وجوب چنین مجازاتی را مسلم و ضروری می نماید. مجرم بخاطر اجرای عدالت و اصل مسلم قانونی جرم و مجازات، بایستی مجازات شود. در مورد جرائم و مجازات ها کانت معتقد است که هدف اخلاق فقط خیر مطلق است و چون جرم عملی است که نظم اخلاقی را برهم زده است، لذا مرتکب باید مجازات شود تا بدین وسیله جبران اختلال نظم فراهم گردد.

بسیاری از دانشمندان، اصل قبح عقاب بلا بیان و یا به تعبیری اصل قانونی بودن جرائم و مجازات ها را مورد بررسی قرار دادند. و بهنگام بحث در عناصر متشکله جرم آنرا تجزیه و تحلیل می نمایند. ما تصور می کنیم که اولاً اصل قانونی بودن جرائم و مجازات ها یا به تعبیر شرعی اصل قبح عقاب بلا بیان، خود جزئی از اصل قانونی بودن حقوق جزاست. بنابراین شاید مصلحت آن باشد که مسئله در تحت زاویه وسیع تری مورد بررسی قرار گیرد. ثانیاً اصل قانونی بودن جرائم و مجازات ها ممکن است این توهّم را بوجود آورد که این اصل فقط در حقوق جزای ماهوی مؤثر بوده و در سایر قسمتها و از جمله آئین دادرسی کیفری تأثیری ندارد. و حال آنکه در آئین دادرسی کیفری نیز کلیه اقدامات و رسیدگی از جمله تشکیل محاکم – نحوه رسیدگی – حق دفاع متهم و غیره باید طبق مقررات و اصول قانونی باشد. بهمین علت هم ما تصمیم گرفتیم که به تبعیت از بعضی نویسندگان متأخر این مسئله را در محدوده وسیع تر مطالعه نمائیم. برای مطالعه این اصل نیز این فصل به دو مبحث تقسیم میشود. در مبحث اول پیدایش و تحولات اصل مزبور و دلائلی که بر وجوب آن وجود دارد و هم چنین انتقاداتی که نسبت به آن بعمل آمده مورد بحث قرار خواهد گرفت و در مبحث دوم اهمیت اصل مزبور از جهت قانون اساسی و محتوای این اصل ذکر خواهد شد.

فصل اول – تعریف اصل قبح عقاب بلابیان یا اصل قانونی جرائم و مجازاتها

مبحث اول:

پیدایش و تحولات اصل قبح عقاب بلابیان و بعبارتی اصل قانونی بودن جرم و مجازات و یا به تعبیری اصل قانونی بودن حقوق جزا

سوابق تاریخی:

این اصل در دوران قدیم ناشناخته بود. در حقوق دول باستانی – در حقوق رم – در حقوق قرون وسطی و حتی در حقوق دوران رنسانس سوابقی در این خصوص دیده نمی شود. یک ضرب المثل قدیمی فرانسوی حاکی است که «مجازات ها دلخواه و خودسرانه است» این امر بدان معنی است که قضات به هنگام صدور رأی از قانون خاصی مجبور به تبعیت نبوده و در رسیدگی از اختیارات فراوان برخوردار بوده اند. بهمین علت هم در ایام گذشته و حتی تا اواخر قرن هیجدهم، در کلیه ممالک دنیا، حکمرانان و قضات برای تعقیب مخالفین نظم عمومی و مجرمین تابع هیچ اصل و قاعده نبودند. آنان بخود اجازه میدادند که تحت عنوان «اجراء عدالت» یا «حفظ نظم» مقصرین را بهر نحو که مایلند تعقیب نموده و بهر مجازاتی که مناسب میدانند محکوم نمایند. اغلب اتفاق میافتد که اجرای این به اصطلاح عدالت، بمراتب ظالمانه تر و خشن تر از خود عمل ارتکابی بود. چه بسا افراد بیگناه که در این راه جان باختند و چه بسا سرهائی که بخاطر جرائم کوچکی چون سرقت های مختصر و کم اهمیت بباد رفت. این شقاوت ها و سفاکی ها که بنام عدالت انجام می گرفت موجی از مخالفت برانگیخت. دانشمندان و علمای انسان دوست، خاصه فلاسفه و نویسندگان قرن هیجدهم به مخالفت با این خشونت ها برخاستند. نباید تصور کرد که این دانشمندان مایل بودند که مجرمین واقعی و یا خاطیان به نظم عمومی از تعقیب و مجازات مصون بمانند. هر انسان فهمیده که در جامعه زندگی می نماید میداند که حفظ نظم برای بقاء جامعه ضروری بوده و خاطیان بحقوق عمومی هم باید تحت تعقیب قرار گیرند. این دانشمندان خود واقف به این واقعیت بودند، النهایه پیشنهاد می کردند که برای اجرای عدالت و یا حفظ نظم نباید به افراط روی آورد و عده ای را بیش از حد ضرورت و یا بیش از گناهی که مرتکب شده اند زجر و شکنجه داد. چنین زجر و شکنجه خارج از مفهوم عدالت است. این دانشمندان که در رأس آنان افرادی چون بکاریای ایتالیائی – بنتام انگلیسی – روسو و منتسکیوی فرانسوی قرار داشتند معتقد بودند که اولاً بایستی بین اعمال ارتکابی و مجازات آنها تناسبی وجود داشته باشد. ثانیاً اعمال ضد اجتماعی و همچنین مجازات آنها قبلاً به اطلاع عامه رسیده باشد. ثالثاً اجرای عدالت تحت نظم و قاعده صحیح درآید.

پیشنهادات و آرزوهای این دانشمندان با انقلاب کبیر فرانسه در سال 1789 جامعه عمل بخود پوشید. برای اولین بار مقنن فرانسوی در ماده 8 اعلامیه حقوق بشر آنرا بدین شرح تصویب نمود «... هیچکس را نمیتوان مجازات نمود مگر بموجب قانونی که قبل از ارتکاب جرم وضع و قانوناً مورد عمل قرار گرفته باشد...» این اصل از آنجا بدیگر کشورهای دنیا از جمله مملکت ما نشر پیدا نمود.

نکته ای که ذکر آن ضروری است آنکه: در مملکت ما اصل قانونی بودن جرائم و مجازات ها سوابق طولانی تری دارد. در دین مقدس اسلام اصلی بنام «منع عقاب بلابیان» وجود دارد. منظور از این اصل شرعی آن است که تا زمانیکه عقاب و مجازاتی از طرف شارع برای عملی مقرر نشده باشد هیچکس را نمیتوان مجازات نمود. این امر همانست که امروزه تحت عنوان اصل قانونی بودن مجازات‌ها شناخته شده است. ولی از آنجا که با افول محاکم مذهبی، اصل «منع عقاب بلابیان» هم از طرف سلاطین و پادشاهان و حکام از نظر افتاده بود، لذا مقنن ها به هنگام تنظیم قانون اساسی در قبل از پیروزی جمهوری اسلامی ایران آن اصل را از کشورهای اروپایی اقتباس نمودند.

متمم قانون اساسی قبلی و بعدی کشور یعنی بعد از پیروزی حکومت جمهوری اسلامی ایران پس از آنکه اعلام میدارد اهالی مملکت ایران در مقابل قانون دولتی متساوی الحقوق خواهند بود. مقرر میدارد که «افراد مردم از حیث جان و مال و مسکن و شرف محفوظ و مصون از هر نوع تعرض هستند و متعرض احدی نمی توان شد مگر بحکم و ترتیبی که قوانین مملکتی معین می نماید» همچنین در مورد جلوگیری از توقیف خودسرانه افراد پیش بینی نموده که هیچکس را نمیتوان فوراً دستگیر نمود مگر بحکم کتبی رئیس محکمه عدلیه برطبق قانون و در آن صورت نیز باید گناه مقصر فوراً یا منتهی در ظرف 24 ساعت به او اعلام و اشعار شود. و بالاخره مقرر میدارد که حکم و اجرای هیچ مجازاتی نمیشود مگر بموجب قانون.

بعدها نیز که قوانین جزائی و آئین دادرسی کیفری از تصویب گذشت مقنن ایرانی مجدداً با تبعیت و پیروی از اصول قانون اساسی و متمم آن مجدداً همین اصول را در قوانین مربوطه پیش بینی نمود. ماده 2 قانون مجازات عمومی سابق در مورد قانونی بودن جرائم مقرر داشته بود که هیچ عملی را نمی توان جرم دانست مگر آنچه که بموجب قانون جرم شناخته شده باشد. و در ماده 6 همین قانون در مورد قانونی بودن مجازات ها پیش بینی شده بود که مجازات باید بموجب قانونی باشد که قبل از ارتکاب آن عمل مقرر شده باشد. و هیچ عملی را نمیتوان بعنوان جرم بموجب قانون متأخر مجازات نمود و بدین ترتیب اصل قانونی بودن حقوق جزا و جرائم و مجازات ها با اقتباس از قوانین و مقررات اروپائی وارد سیستم حقوقی ما گردید. این اصل مورد تأئید سازمان ملل متحد نیز قرار گرفته است. ماده 9 اعلامیه حقوق بشر حاکی است که «احدی نمیتواند خودسرانه توقیف، حبس یا تبعید شود.» ماده یازدهم همین اعلامیه در بند 2 مقرر میدارد «...هیچکس برای انجام یا عدم انجام عملی که در موقع ارتکاب، آن عمل بموجب حقوق ملی یا بین المللی جرم شناخته نمیشده است محکوم نخواهد شد. به همین طریق هیچ مجازاتی شدیدتر از آنچه که در موقع ارتکاب جرم بدان تعلق میگرفت، در باره احدی اعمال نخواهد شد.» و بدین ترتیب با تصویب اعلامیه حقوق بشر در سازمان ملل متحد، اصل قانونی بودن حقوق جزا جنبه بین المللی بخود گرفت. دولت ایران نیز به اعلامیه مزبور ملحق گردیده و قوه مقننه ما این الحاق را تصویب نموده است.

دلائلی که ضرورت این اصل را ایجاب می نماید:

دانشمندان طرفدار این اصل برای ضرورت وجود آن دلائل بیشماری ذکر کرده اند که ذیلاً به بعضی از آن اشاره میشود:

الف-دلائل منطقی: انسان به حکم غریزه و طبیعت خود مجبور به زندگی در اجتماع است. لازمه زندگی در اجتماع رعایت نظم و مقررات اجتماعی است. انسان اجتماعی مکلف است نظم جامعه را رعایت نموده و عملی بر خلاف این نظم انجام ندهد. اما لازمه این امر آنست که قبلاً اعمال برهم زننده نظم عمومی هم آگهی و اعلان شده باشد. تا وی بداند که از انجام چه اعمالی منع گردیده است. تا زمانیکه این منع و نهی قبلی وجود نداشته باشد منطقاً نباید کسی را بخاطر ارتکاب آن اعمال مورد بازخواست قرار داد. انسان به کمک قواعد اخلاقی نمیتواند اعمال ضد اجتماعی را شناخته و بدرجه اهمیت آنها و ضررشان برای جامعه پی ببرد. هدف و محدوده اخلاق با هدف و محدوده حقوق جزا کاملاً متفاوت و متمایز است. انسان اجتماعی غالباً پای بند منافع خویش است. برای جلوگیری از آنکه انسان بخاطر منافع خویش مرتکب عمل ضد اجتماعی نشود جامعه باید قبلاً بطور صریح و روشن او را از ماهیت اعمال ضداجتماعی آگاه ساخته و بوی اخطار نماید که این اعمال دارای جنبه های ضد اجتماعی بوده و جرم محسوب است. هرگاه چنین اخطاری قبلاً بعمل نیامده باشد و بعدها جامعه کسی را به خاطر ارتکاب آن اعمال مورد تعقیب قرار دهد مسلماً برخلاف منطق و عدل و وجدان رفتار کرده و نسبت به چنین شخصی مرتکب بی عدالتی شده است. بعلاوه لازم است که قبلاً مجازات اعمال ممنوعه هم تعیین گردد تا فرد بداند که در صورت ارتکاب جرم چه مجازاتی در انتظار اوست. زیرا فقط در اینصورت است که فرد میتواند طبق فرمول معروف بنتام عمل نماید. بنتام دانشمند انگلیسی معتقد بود که هر فرد قبل از ارتکاب بزه منافع احتمالی حاصل از جرم را با خطرات ناشی از مجازات، با هم مقایسه نموده و پس از آنکه مضار و منافع آنرا با هم سنجید به ارتکاب عمل مبادرت می نماید. برای آنکه وی بتواند به چنین مقایسه ای اقدام نماید لازم است که قبلاً عمل و مجازات آن معین شده باشد.

ب – رعایت آزادی های فردی:

همانگونه که انسان اجتماعی مجبور به رعایت نظم عمومی است، خود وی نیز دارای حقوق و آزادی هائی است که جامعه باید آنرا محترم بشمارد. انسان اجتماعی فی حد نفسه دارای حقوق و آزادی هائی است که به هیچ وجه نباید دستخوش تهدید قرار گیرد. او آزاد است در محدوده ای که قانون تعیین نموده هر عملی را که مایل است انجام دهد. نباید چنین فردی بخاطر استفاده از این آزادی ها بعداً مورد تعقیب قرار گیرد. برای رعایت این آزادی، ضروری است که قبلاً مقنن حد و مرز اعمال مجاز و ممنوع را معین نماید. زیرا همانطور که امیل گارسون دانشمند فرانسوی گفته لازمه رعایت آزادی های فردی آن است که مقنن بدون آنکه قبلاً مجرم را بشناسد و بدون آنکه بداند مجازات های تعیین شده بعداً به چه کسی تحمیل خواهد شد. بطور بیطرفانه و در فرمول های کلی و عام،‌ اعمال ممنوعه و حداکثر مجازات های آنرا تعیین نماید. هیچ عملی را نمیتوان در خارج از این محدوده قانونی تحت تعقیب و مجازات قرار داد.

اگر غیر از این رفتار گردد نه تنها بر خلاف عدل و انصاف رفتار شده بلکه آزادی های فردی هم به هیچ شمرده شده است. و چون آزادی های فردی برای افراد بشر واجد نهایت اهمیت است، لذا باید قبلاً اعمال ممنوع و مجازات آن تعیین شود تا این آزادی ها به نحو کامل رعایت گردد و از آنجا که قانون بیان اراده جامعه است. لذا باید بوسیله قانون صریح و روشن که در دسترس همگان نیز باشد جرائم و مجازات ها تعیین گردد. از آن گذشته نه تنها قانون باید جرائم و مجازات ها را تعیین نماید بلکه باید دادگاههای صالح و طرز رسیدگی را نیز قبلاً معین نماید. زیرا صلاحیت محاکم و طرز رسیدگی و نوع محاکمه و حق دفاعی که برای متهم شناخته شده نیز به همان اندازه مهم است.

ج-رعایت نفع جامعه:

دانشمندان مکتب کلاسیک که قبلاً در مقدمه به شرح نظریات فلاسفه آنها پرداختیم معتقدند که یکی از جنبه های حقوق جزا، اخافه و تهدید دسته جمعی است. قوانین کیفری به وسیله برقراری مجازات به افراد و مجرمین احتمالی هشدار میدهد که هرگاه مرتکب جرمی شوند سرنوشت شومی در انتظار آنان است. دانشمندان مکتب مزبور برای این جنبه اهمیت فراوان قائل بوده و معتقدند که تهدید و فشاریکه ترس از مجازات بر روحیه مجرمین احتمالی وارد می نماید.، بسیاری از آنان را عملاً از ارتکاب جرم بازمیدارد. چه ترس از تعقیب و مجازات مقدمه شرافتمندی است. بدیهی است هرچه قانون جزا صریح تر و روشن تر باشد، جنبه های تهدید و اخافه  آن نیز بیشتر است. دانشمندان معتقدند که از نظر روانشناسی تأثیر یک مجازات حتمی و صریح بمراتب بیش از یک مجازات مبهم است، و بهمین علت هم قانون تعلیق مجازات نتایج بسیار خوبی ببار آورده است. (مجازات تع

لیقی مجازاتی است که محاکم پس از اجرای بزهکاری متهمین و صدور حکم بر محکومیت آنان، اجراء آنرا در باره محکومین معلق نماید.»

در مورد محکومیت های تعلیقی دادگاه ضمن تعیین مجازات به مجرم ابلاغ می نماید که هرگاه مجدداً مرتکب جرمی گردد و یا از شرایط تعیین شده تخطی نماید، بلافاصله مجازات تعلیق شده در باره وی اجرا خواهد شد. در این موارد چون مجرم بطور دقیق و منجز میداند که در صورت ارتکاب جرم دیگر و یا تخطی از شرایط تعیین شده چه مجازاتی در انتظار اوست لذا معمولاً مرتکب جرم دیگر نمیشود. و بهمین علت هم قانون تعلیق، مجازات ثمربخشی ببار آورده است. آمارها نشان میدهند که در این موارد ضریب تکرار جرم بسیار پایین است. طرفداران این نظریه استدلال میکنند که همانطور که تهدید مجازات در موارد تعلیق جرم موجب جلوگیری از جرائم جدید است، به همان نحو نیز تهدید یک مجازات قطعی و صریح و روشن که قبلاً از طرف مقنن تعیین شده باشد در جلوگیری از وقوع جرائم بسیار مؤثر است.

د-تقسیم وظایف قوای مقننه و قضائیه:

منتسکیو دانشمند معروف فرانسوی در کتاب روح القوانین خود پیشنهاد می نماید که قوای مملکت به سه شعبه تقسیم گردیده و هر یک وظایف خاص خود را انجام دهند. بنا بر پیشنهاد منتسکیو امر قانونگذاری از وظایف خاص مقننه، و امر قضاوت از وظایف انحصاری قوه قضائیه می باشد. او می گفت که هیچیک از این قوا نباید  در وظایف قوه دیگر دخالت نماید.

این پیشنهاد مورد قبول اکثر کشورهای متمدن قرار گرفته است، کما اینکه متمم قانون اساسی مقرر داشته قوای مملکت به سه شعبه تجزیه میشود «اول قوه مقننه که مخصوص است به وضع و تهذیب قوانین، و این قوه ناشی میشود از مجلس شورای اسلامی که حق انشاء قانون را دارد ولی استقرار آن موقوف است به عدم مخالفت با موازین شرعیه توسط شورای محترم نگهبان قانون اساسی» دوم قوه قضائیه که عبارت است از تمیز حقوق و این قوه مخصوص است به محاکم و بر اثر مواد دیگر قانون اساسی این سه قوه باید همیشه از یکدیگر مجزا و مستقل باشند.

با توجه به صراحت مواد  قانون اساسی، امر قانونگذاری و تعیین مجازات از وظایف قوه مقننه است. حال اگر بر خلاف این اصل محاکم حق داشته باشند که آزادانه به تعیین جرم پرداخته و یا مجازاتی را بنا بر میل خود تعیین نمایند و یا برخلاف مجازات های تعیین شده از طرف مقنن، مجازات دیگری را مورد حکم قرار دهند، مسلماً برخلاف اصل تفکیک قوا رفتار نموده و بصلاحیت قوه مقننه تجاوز نموده اند. با توجه به این استدلال ها بوده که اغلب ممالک دنیا اصل قانونی بودن جرم و مجازات و حقوق جزا و یا به تعبیری قاعده قبح عقاب بلابیان را مورد قبول قرار داده و حتی آنرا در قوانین اساسی خود نیز ذکر نموده اند.

انتقاداتی که نسبت به اصل قانونی بودن حقوق جزا بعمل آمده است

اصل قانونی بودن حقوق جزا، با تمام اهمیتی که برای آن ذکر نمودیم، از حمله و انتقاد مصون نمانده است. هدف عمده اصل قانونی بودن حقوق جزا این بوده که اعمال مجرمانه و ضد نظم به وسیله مقنن تعریف و میزان مجازات هر یک از جرائم نیز بوسیله مقنن تعیین گردد. اما همین هدف دو بار یکی در اواخر قرن نوزدهم و دیگر بار در اوایل قرن بیستم مورد انتقاد عده ای قرار گرفت. در قرن نوزدهم دانشمندان مکتب تحققی تحت عنوان امور علمی، و در قرن بیستم دول دیکتاتوری تحت عنوان مقتضیات سیاسی حملات خود را متوجه این اصل نمودند. از آنجا که مبنا و اساس این حملات کاملاً متفاوت است، لذا بهتر آن است که جداگانه نیز مورد بررسی قرار گیرد.

الف – انتقادات مکتب تحققی:

اولین افرادی که در اواخر قرن نوزدهم اصل قانونی بودن جرائم و مجازات ها یا همان قاعده قبح عقاب بلابیان را مورد انتقاد قرار دادند، دانشمندان مکتب تحققی بودند. دانشمندان مکتب تحققی در مورد وقوع جرم و هم چنین نقش مجازات و مدت آن عقایدی ابراز می داشتند که با نظریات مرسوم در آن زمان کاملاً اختلاف داشت. تا آن زمان عقیده عامه بر آن بود که کسی که مرتکب جرم گردیده، برحسب میل و اراده خود به چنین عملی دست زده است، و چون عالماً و عامداً نظم جامعه را برهم زده است، لذا از جهت اجرای عدالت و حفظ نظم مستحق مجازات می باشد اما لازمه اجرای عدالت آن است که قبلاً نوع جرم و میزان مجازات از طرف مقنن تعیین شده باشد. مکتب تحققی معتقد بود که علت ارتکاب جرم وجود عوامل و عناصر بزه زای داخلی و خارجی است که با هم اختلاط و امتزاج نموده و انسانرا وادار به ارتکاب جرم می نمایند. مجرم در ارتکاب جرم مجبور است نه مختار. درست است که این افراد در ارتکاب اعمال ضداجتماعی از خود اراده نداشته و بالنتیجه مسئولیت اخلاقی هم ندارند، ولی جامعه نیز مجبور است که در قبال حالت خطرناک این افراد از خود عکس العمل نشان داده و این حالت خطرناک را خنثی نماید هدف از اقدامات تعقیبی (و یا بقول مکتب تحققی اقدامات تأمینی) فقط و فقط دفاع جامعه در قبال این حالت خطرناک است و بس.

هر عاملی که این دفاع را به مخاطره اندازد باید بدور افکنده شود. از جمله عواملی که این دفاع را سست می نماید یکی همان اصل قانونی بودن جرائم و مجازات ها یا قاعده قبح عقاب بلابیان می باشد. آنان برای اثبات ادعای خود می گفتند در سیستمی که اصل قانونی بودن جرائم حکومت دارد، وقتی میتوان فردی را مورد تعقیب قرار داد که یکی از اعمال پیش بینی شده در قانون را مرتکب شده باشد. تا زمانی که فردی یکی از اعمال مجرمانه پیش بینی شده در قانون را انجام نداده باشد به هیچ وجه نمیتوان متعرض وی شد و حال آنکه میدانیم ساختمان بدنی و روانی و شرایط اجتماعی و اقتصادی بعضی افراد چنانست که آنانرا در معرض ارتکاب جرم قرار داده و هر آن ممکن است با ارتکاب عمل ضد اجتماعی نظم جامعه را بر هم زنند. در وجود این افراد مقداری حالت خطرناک وجود دارد. برای خنثی کردن این حالت خطرناک نباید منتظر وقوع جرم گردید. عقل سالم حکم می نماید که چنین افرادی حتی قبل از ارتکاب جرم هم مورد تعقیب قرار گرفته و با اعمال اقدامات تأمینی مناسب حالت خطرناک آنان خنثی گردد. ولی وجود اصل قانونی بودن جرائم مخالف دخالت جامعه و تحت تعقیب قرار دادن این افراد قبل از وقوع جرم می باشد. از آن گذشته بعضی افراد ضد اجتماعی اعمال و اقدامات ضد اجتماعی خود را چنان ترتیب میدهند که عناصر متشکله آنها با عناصر پیش بینی شده جرائم اندکی تفاوت داشته باشند و چون اعمال ارتکابی واجد تمام خصوصیات پیش بینی شده در قانون نیست لذا قضات و محاکم نمیتوانند آنها را مورد تعقیب و محکومیت قرار دهند. بالنتیجه چنین افراد مکّار و ضد اجتماعی با سوء استفاده از اصل قانونی بودن جرائم از تعقیب و محاکمه مصون می مانند. به عبارت دیگر اصل قانونی بودن جرائم و مجازاتها، سنگر این افراد خطاکار خواهد شد. کما اینکه امروزه نمی توان کسانی را که عمل فاحشه گی انجام میدهند تحت تعقیب قرار داد و حال آنکه خطر چنین افرادی برای جامعه کاملاً واضح است.

در مورد تعیین مجازات نیز بنظر آنان همین اشکال موجود است. بنیانگذاران مکتب تحققی می گفتند که در سیستم قانونی فعلی مجازات متناسب با عمل ارتکابی بوده و مقنن قبلاً برای هر جرم، مجازات خاصی تعیین می نماید. این مجازات فقط متناسب با جرم ارتکابی بوده و با شخصیت واقعی مرتکب تطبیق نمی نماید. و حال آنکه در یک سیستم صحیح و منطقی چون هدف خنثی کردن حالت خطرناک است، لذا اقدامات تأمینی باید متناسب با شخصیت واقعی مرتکب باشد تا دفاع جامعه به نحو صحیحی انجام گیرد. آنان مدعی بودند که هر انسان دارای شخصیت پیوسته ایست که با تولد وی شروع و با مرگ او خاتمه می یابد. این شخصیت چون دانه های زنجیر بهم پیوسته است. جرم نمودار یک لحظه کوتاه و زودگذر این شخصیت است و چون هدف اقدامات تأمینی حفظ دفاع جامعه است. لذا این اقدامات باید متناسب با خود شخصیت که سازنده این لحظات زودگذر است تعیین شود نه جرم ارتکابی که نمودار یک لحظه زودگذر است. آنان می گفتند اصل قانونی بودن مجازات ها و جرائم مخالف این امر است. و اما در مورد مدت مجازات نیز بنظر آنان همین مشکل وجود داشت. آنان می گفتند که در سیستم فعلی میزان مجازات قبلاً از طرف مقنن تعیین شده و قاضی به هیچ وجه نمیتواند از میزان تعیین شده تجاوز نماید. قاضی مکلف است مدت مجازات را در محدوده‌ای که از قبل و توسط مقنن ترسیم گردیده، تعیین نماید و حال آنکه چون منظور از اقدامات تأمینی خنثی کردن حالت خطرناک است، لذا این اقدامات تأمینی باید تا خاتمه حالت خطرناک ادامه داشته باشد و چه بسا ممکن است که این مدت از زمان تعیین شده مقنن هم تجاوز نماید. ولی با وجود اصل قانونی بودن مجازات و جرائم و قاعده قبح عقاب بلابیان، قاضی نمی تواند اقدامات تأمینی را تا خاتمه حالت خطرناک ادامه دهد. آنان می گفتند که در این مورد نیز اصل قانونی بودن مجازات موجب میشود که دفاع جامعه دچار ضعف و فتور گردد. با توجه به دلائل فوق مکتب تحققی پیشنهاد می نمود که اصل قانونی بودن جرائم و مجازات ها از حقوق جزا حذف گردد. خوشبختانه نظریات مکتب تحققی در هیچ یک از کشورهای جهان در مورد طرد اصل قانونی بودن جرائم و مجازات ها مورد قبول قرار نگرفته است. اما در بعضی از کشورها بعلل مختلف نمونه هائی از نظریات مکتب مزبور در مورد اقدامات تأمینی دیده میشود. کما اینکه در مملکت ما در دو مورد یکی در مورد «قانون تشدید مجازات اشخاص بدسابقه و شرور» و دیگری قانون «حفظ امنیت اجتماعی» قوانینی در این زمینه تصویب شده است. در این قوانین مقنن به کمیسیون های خاص (نه محاکم قضائی) اجازه داده است که اشخاص بدسابقه و شرور یا برهم زنندگان نظم و امنیت را برای مدتی به اقامت اجباری و یا بازداشت محکوم نمایند. این مدت در قانون حفظ امنیت اجتماعی ممکن است به سه سال نیز برسد. باید اضافه کرد که این قوانین همیشه مورد انتقاد نویسندگان و حقوق دانان بوده و از بسیاری جهات آنها را مورد انتقاد قرار داده اند. برای نمونه میتوان به نوشته های آقای دکتر علی صدارت مؤلف کتاب حقوق جزا و جرم شناسی مراجعه کرد.