در ضمان عقدی
در اصطلاح حقوقی ضمان دارای دو معنی است: معنی اعم و آن تعهد بمال و یا نفس انسانست و باین معنی ضمان شامل حواله و کفالت هم می شود، و معنی اخص و آن تعهد بمال است که در ذمه دیگری قرار دارد که ضمان عقدی می باشد و ماده «684» قانون مدنی آن را تعریف می نماید و می گوید «عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است بعهده بگیرد».
ضمان مبتنی بر انتقال دین است
چنانچه در تبدیل تعهد تذکر داده شد، ضمان مبتنی بر انتقال دین است یعنی در نتیجه ضمان جنبه منفی تعهد، از مدیون بضامن منتقل می شود و مدیون اصلی بر می گردد، بنابراین هر گاه کسی ضامن دیگری شود، ذمه مدیون اصلی بری شده و فقط ذمه ضامن در مقابل طلبکار مدیون می شود.
ولی نباید از نظر دور داشت که می توان از مدیون ضمانت تضامنی نمود که در نتیجه آن هر یک از ضامن و مضمون عنه در مقابل طلبکار مدیون باشند و آن در صورتی است که این امر در عقد قید شود، خواه عقد مزبور بلفظ ضمان و مشتقات آن منعقد شود یا با لفظ دیگری که معنی مقصود را برساند، زیرا در صورتی که این امر در عقد تصریح گردد معلوم می شود که قصد طرفین انتقال دین نمی باشد.
و همچنین طرفین می توانند در عقد مزبور نحوه مطالبه را نیز قید کنند که طلبکار بتواند از هر یک از ضامن و مضمون عنه که بخواهد طلب خود را مطالبه کند و یا آنکه در صورت نپرداختن مضمون عنه بتواند از ضامن آن را مطالبه نماید.
دلیل بر این امر عموم مفاد ماده «10» قانون مدنی و ذیل ماده «699» قانون مزبور است که شرح آن خواهد آمد.
بنابراین آنچه گذشت هر گاه کسی بطور مطلق ضامن دیگری شود، ضامن مزبور نقل ذمه مدیون بذمه ضامن می باشد و چنانچه طرفین بخواهند که ضمان بصورت تضامن واقع گردد باید آن را در ضمان صریحاً قید نمایند.
عقد ضمان علاوه بر شرائط خاصه، مانند عقود معینه دیگر باید دارای شرائط اساسی صحت معامله که در ماده «190» قانون مدنی بیان شده است باشد.
در ضمان سه نفر موجودند: مضمون عنه و آن مدیون اصلی است، مضمون له که طلبکار است، و ضامن که در اثر عقد ضمان بدهی مدیون اصلی را عهده دار می شود.
ضمان از عقود عهدی می باشد
ضمان عقدی است عهدی که بین ضامن و مضمون له منعقد می گردد که در نتیجه آن ضامن، دین مضمون عنه (مدیون اصلی) را در مقابل مضمون له (طلبکار) بعهده می گیرد که بپردازد.
مضمون عنه (مدیون اصلی) هیچگونه نقشی در عقد ضمان بازی نمی نماید و عقد بدون مداخله او منعقد می گردد، این است که ماده «685» قانون مدنی می گوید: «در ضمان رضای مدیون اصلی شرط نیست» زیرا طلبکار مالک ذمه مدیون است و طبق قاعده مذکور در ماده «30» ق.م هر مالکی نسبت بمایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد.
و بدین جهت رضایت مدیون می تواند او را ابراء کند و ضمان تبرعی صحیح می باشد، همچنانیکه در ایفاء دین از جانب غیر مدیون تبرعاً، رضایت مدیون شرط نیست (ماده 267 قانون مدنی)
در عقد ضمان به دستور ماده «191» قانون مدنی طرفین عقد باید دارای قصد انشاء باشند به شرط مقرون بودن آن بچیزیکه دلالت بر قصد کند، بنابراین ایجاب از طرف ضامن و قبول از طرف مضمون له برای تحقق عقد ضمان لازم می باشد، این است که قانون مدنی در ماده «689» می گوید: «هر گاه چند نفر ضامن شخصی شوند ضمانت هر کدام که مضمون له قبول کند صحیح است».
بعضی از فقهای امامیه رضایت باطنی مضمون له را خواه رضایت در حین عقد حاصل شده باشد یا بعداً حاصل شود، برای انعقاد ضمان کافی دانسته اند، مستند اینان روایت ضمان علی امیرالمؤمنین است از مرده ای که پیغمبر از نماز خواندن بر او امتناع فرمود تا اینکه امیرالمؤمنین از دین او ضمانت کرد، و حال آنکه طلبکار حضور نداشت.
بنابراین نظریه، ضمان مانند عقود دیگر نمی باشد و بدون قبولی برضایت مضمون له منعقد می گردد.
این امر آن را از عقد بودن خارج نمی نماید.
تنجیر شرط صحت عقد ضمان می باشد
در قسمت تعهدات و اقسام عقود بیان گردید که تعلیق در عقد موجب بطلان نمی شود مگر آنکه قانون صریحاً در عقد معینی تنجیر را شرط صحت بداند.
قانون مدنی تعلیق در ضمان را موجب بطلان آن دانسته و در ماده «699» می گوید: «تعلیق در ضمان مثل اینکه ضامن قید کند که اگر مدینون نداد من ضامنم باطل است ولی التزام بتأدیه ممکن است معلق باشد».
در مثال مزبور ضامن منجزاً ضمانت نکرده بلکه ضمانت او بر فرض عدم پرداخت دین از طرف مدیون می باشد و این امر تعلیق در عقد ضمان است ولی در صورتیکه ضمانت منجزاً واقع شود چنانچه ضامن بگوید من ضامنم ولی وفا و تأدیه دین را که مرحله مؤخر از ضمان است معلق قرار دهد اشکالی نخواهد داشت، چنانکه تأدیه آن را منوط به عدم پرداخت از طرف مدیون اصلی نماید، مثلاً بگوید من ضمامنم و اگر مدیون نپرداخت من می پردازم، زیرا در این فرض تعلیق، که موجب بطلان ضمان باشد موجود نشده است.
ضمان در فرض اخیر مانند ضمان در اعیان مضمونه است که بضمان ید تعبیر می شود چنانکه در غصب است که غاصب در نتیجه استیلا بر اموال غیر، ملزم می باشد عین مال را بصاحبش رد نماید و چنانچه تلف شود بدل آن را بدهد.
ضمان غاصب نسبت به بدل معلق بر تلف عین است.
بعضی از حقوقیین بر آنند که تعلیق در وفاء در حقیقت تعلیق در ضمان است و قابل تفکیک از یکدیگر نمی باشد و نمی توان ضمان عقدی را بر ضمان ید قیاس نمود.
تعلیقی را که قانون مدنی موجب بطلان عقد می داند، در صورتی است که معلق علیه خارج از شرائط صحت عقد باشد و الا چنانچه ماده «700» ق.م تصریح می نماید «تعلیق ضمان بشرائط صحت آن مثل اینکه ضامن قید کند که اگر مضمون عنه مدیون باشد من ضامنم موجب بطلان آن نمی شود».
فرقی نمی نماید شرائط صحت عقد که مورد تعلیق قرار می گیرد از شرائط اساسی صحت معامله باشد مانند اهلیت، رضایت مضمون له و امثال آن چنانچه ضامن بگوید اگر دارای اهلیت داشته باشم، ضامنم، و یا از شرائط اختصاصی عقد ضمان باشد مانند مدیونیت مضمون عنه که در مثال مذکور در ماده است.
تعلیقی را که قانون مدنی موجب بطلان عقد می داند، در صورتی است که معلق علیه خارج از شرائط صحت عقد باشد و الا چنانچه ماده «700» ق.م تصریح می نماید «تعلیق ضمان بشرائط صحت آن مثل اینکه ضامن قید کند که اگر مضمون عنه مدیون باشد من ضامنم موجب بطلان آن نمی شود».
فرقی نمی نماید شرائط صحت عقد که مورد تعلیق قرار می گیرد از شرائط اساسی صحت معامله باشد مانند اهلیت، رضایت مضمون له و امثال آن چنانچه ضامن بگوید اگر دارای اهلیت داشته باشم، ضامنم، و یا از شرائط اختصاصی عقد ضمان باشد مانند مدیونیت مضمون عنه که در مثال مذکور در ماده است.
شرایط اطراف ضمان اطراف ضمان عبارتند از: 1- ضامن 2-مضمون له 3-مضمون عنه اول - ضامن 1 - چنانکه ماده «686» ق.م می گوید « ضامن باید برای معامله اهلیت داشته باشد» زیرا ضامن در عقد ضمان، تعهد بدین می نماید و اهلیت طبق ماده «190» ق.م از شرائط اساسی صحت کلیه معاملات است، بنابراین ضمان صغیر و مجنون باطل است زیرا آنان دارای اهلیت معامله نمی باشند.
مجنون ادواری در حال افاقه و همچنین سفیه باذن قیم خود می تواند ضمانت کند هر گاه این امر را قیم بمصلحت او بداند.
2 - طبق ماده «695» ق.م «معرفت تفضیلی ضامن به شخص مضمون له یا مضمون عنه لازم نیست».
زیرا در ضمان مانند بسیاری از تعهدات شخصیت مضمون له علت عمده تعهد نمی باشد و مضمون عنه هم طرف عقد نیست تا شناختن او در عقد مورد توجه قرار گیرد، بنابراین لازم نیست نام و نسب آن دو را ضامن بداند، ولی چنانکه از مفهوم ماده بالا فهمیده می شود برای صحت ضمان معرفت اجمالی لازم است که ضامن آن دو را از یکدیگر تمیز بدهد که دائن کدامست و مدیون کدام، تا آنکه بتواند قصد خود را در عقد متوجه آنان کند که دین کدام شخص را در مقابل کدام شخص بعهده می گیرد.
3 - طبق ماده «690» ق.م در ضمان شرط نیست که ضامن مالدار باشد زیرا ضامن، تعهد بتأدیه دین است و مانند اقتراض می باشد که معسر و مفلس نیز می تواند قرض کنند.
اثر اعسار ضامن آن است که در موعد معین نمی تواند از عهده ایفاء دین خود بر آید و این امر موجب ضرر مضمون له خواهد بود، بنابراین مضمون له باید در حین عقد از وضعیت مالی ضامن آگاه باشد، و در صورتیکه باعسار او آگاه بوده عقد ضمان غیر قابل فسخ می باشد و الاهر گاه مضمون له در وقت ضمان بعدم تمکن ضامن جاهل بوده و یا او را ملی می دانسته و یا طبق ظاهر، فرض ملائت برای او می نموده و پس از عقد کشف شد که معسر است، بدستور ماده بالا می تواند عقد ضمان را فسخ نماید و مانند آن است که مورد معامله در حین عقد معیب باشد.
پس از فسخ عقد، ضمان منحل شده و دین بذمه مدیون اصلی عودت می یابد.
بنابراین می توان گفت که ملائت ضامن شرط لزوم عقد ضمان است مگر اینکه مضمون له بر اعسار ضامن در حین عقد آگاه باشد در صورتیکه ضامن در زمان عقد ضمان ملی بوده و بعداً معسر و یا مفلس شود، چنانکه دارائی او دچار حریق گردد، مضمون له خیار فسخ نخواهد داشت، زیرا شرط لزوم در حین عقد موجود بوده است و اعسار مؤخر نمی تواند در عقد مقدم تأثیر کند، همچنانیکه هر گاه در زمان عقد، ضامن معسر بوده و مضمون له از آن آگاه نباشد و پس از عقد ملی شود خیار مضمون له ساقط نمی شود، زیرا خیار در اثر اعسار محقق گردیده و چنانچه در بقاء آن پس از پیدایش ملائت تردید شود بقاء خیار استصحاب می گردد.
خیار فسخ ضمان برای مضمون له، پس از کشف اعسار ضامن، فوری نیست و مادام که خیار مزبور ساقط نشود مضمون له می تواند عقد ضمان را فسخ کند، زیرا فوریت دلیل می خواهد و دلیلی بر این امر موجود نیست و در صورت تردید حق خیار سابق استصحاب می شود.
دوم - مضمون له اهلیت در مضمون له شرط صحت ضمان است، زیرا مضمون له یکی از طرفین عقد می باشد، و در اثر قبول ضمان که انتقال دین است در امور مالی خود تصرف می نماید، بنابراین صغیر غیر ممیز و مجنون نمی توانند ضمان را قبول کنند ولی در صورتیکه مضمون له صغیر ممیز و یا سفیه باشد چنانکه مصلحت آنان اقتضاء نماید باذن قیم و ولی می توانند قبول ضمان کنند، زیرا چنانکه در وکالت گذشت عبارات آنان دارای اعتبار قانونی است ولی مستقلاً نمی توانند در امور مالی خود تصرف کنند و نقص مزبور را اذن قیم یا ولی که اداره امور آنان را عهده دار می باشند جبران می نماید.
سوم - مضمون عنه 1 - طبق ماده «685» ق.م : «در ضمان رضای مدیون اصلی شرط نیست» زیرا مدیون اصلی طرف عقد قرار نمی گیرد و انتقال دین بوسیله ضامن و مضمون له که طلبکار است بعمل می آید، و مالک دین می تواند هر گونه تصرفی در آن بنماید اگر چه مدیون عدم موافقت خود را اعلام دارد، همچنانکه طلبکار می تواند مدیون را ابراء نماید و یا طلب خود را به دیگری انتقال دهد.
اثریکه بر مداخله مدیون اصلی مترتب است آن است که هر گاه مضمون عنه از ضامن درخواست قبول ضمان کند و یا اذن دهد که از او ضمانت نماید، ضامن می تواند آنچه را که بمضمون له می پردازد تا حدود دین از مضمون عنه بخواهد.
و در صورتیکه بدون اذن مدیون ضمانت کند، ضمان تبرعی تلقی می گردد.
اذن صغیر غیر ممیز و مجنون بلااثر است زیرا قانون اعتباری برای عبارات آنها نشناخته است و اذن سفیه یا صغیر ممیز موجب مطالبه ضامن از مضمون عنه نخواهد گردید، زیرا اذن آنان در مورد مزبور موجب تصرف در امور مالی است و آنان اهلیت مزبور را ندارند.
2 - اهلیت مضمون عنه شرط صحت عقد ضمان نمی باشد، زیرا مضمون عنه طرف عقد قرار نمی گیرد و طبق ماده «685» ق.م رضایت او نیز شرط صحت عقد ضمان نیست، بدینجهت است که حتی با مخالفت و منع مضمون عنه، ضمان منعقد می گردد این است که ماده «687» می گوید «ضامن شدن از محجور و میت صحیح است» بنابراین هر گاه کسی از دینی که بر ذمه صغیر یا مجنون یا میت است در مقابل طلبکار ضامن بشود ضمان معتبر می باشد.
ضمان از میت با وجود زوال شخصیت حقوقی او که ملاک مدیونیت است باعتبار دینی می باشد که ذمه او مشغول بوده و الا از نظر حقوقی ، میت نمی تواند مورد تکلیف قرار گیرد تا مدیون شناخته شود.
مورد ضمان چنانکه از ماده «684» ق.م که می گوید: «عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است بعهده بگیرد….» معلوم می شود، چیزی می تواند مورد ضمان قرار گیرد که دو شرط زیر را دارا باشد.
1 - مورد ضمان باید مال باشد چیزیکه مورد ضمان قرار می گیرد باید مال باشد خواه آنکه عین باشد مانند ده تن گندم کلی یا منفعت مانند مسافرت با هواپیما و خواه عملی باشد که باید انجام شود مانند ساختمان کردن و خیاطی و امثال آن.
عملی می تواند مورد ضمان واقع شود که قید مباشرت متعهد در آن نشده باشد و الا چنانکه مورد تعهد عمل شخص متعهد باشد آن امر قابل انتقال بذمه دیگری نیست و چنانچه چنین تعهدی بشود تبدیل تعهد خواهد بود.
و در صورتیکه عمل بشرط مباشرت مورد تعهد قرار گیرد آن عمل می تواند مورد ضمان واقع شود، زیرا مشروط له دائن با قبول ضمان، از مباشرت شخص معین صرفنظر نموده و مانند عمل مطلق می باشد، ولی هر گاه شرط مباشرت در تعهد اصلی به نفع مضمون عنه شده باشد، از نظر خیار تخلف شرط مضمون عنه حق تعهد خود را خواهد داشت چنانکه در اجاره گذشت.
بنابر آنچه گذشت کسی نمی تواند از حقوق غیر مالی که دیگری بر عهده دارد مانند تکالیف ولی و قیم ضمانت کند و بعهده خود بگیرد.
2 - مورد ضمان باید در ذمه باشد مالی می تواند مورد ضمان قرار گیرد که در ذمه مدیون باشد زیرا ضمان مبتنی بر انتقال دین است و دین در ذمه است.
ضمان از اعیان مضمونه مانند مال مغصوب و مال مقبوض به بیع فاسد و امثال آن (به این معنی که کسی در مقابل مالک ملتزم شود مال مغصوب را که درید غاصب است رد نماید و در صورت تلف شدن، بدل آن را از مثل یا قیمت بدهد و یا آنکه ملتزم شود که در صورت تلف بدل مال مغصوب را از مثل یا قیمت به مالک رد نماید) این گونه ضمان از افراد ضمان عقد اصطلاحی نمی باشد و فقهای امامیه در صحت آن اختلاف دارند: دسته معتقد بر بطلان آن می باشد و استدلال می نمایند که التزام برد عین در صورت وجود مال با آنکه غاصب خود ملتزم برد آن است دو تعهد موجود می گردد و آن ضم ذمه بذمه دیگری است که بر خلاف مفهوم ضمان می باشد، و التزام برد مثل یا قیمت در صورت تلف، ضمان از مالی است که در ذمه نمی باشد، زیرا مالیکه هنوز تلف نشده مثل یا قیمت آن در ذمه غاصب قرار نگرفته است.
دسته دیگر معتقد بصحت اینگونه ضمان می باشند و چنین استدلالی می نمایند که عمومات ادله شامل مورد مزبور می شود و از اقسام ضمان عقدی اصطلاحی بشمار نمی رود.
علاوه بر این چنانکه از موارد مختلفه ضمان عقدی معلوم می گردد برای صحت ضمان کافی است که مقتضی ثبوت دین در ذمه موجود باشد و ثبوت فعلی را لازم ندارد.
از نظر قانون مدنی به نظر می رسد که چنین تعهدی دارای تمامی شرائط اساسی برای صحت معامله است و طبق ماده «10» ق.م صحیح می باشد.
و می توان صحت آن را از ملاک ماده «697» در مورد ضمان عهده از مشتری یا بایع نسبت به درک ثمن یا مبیع ، استنباط نمود، زیرا ضمان در مورد مزبور از اقسام ضمان اعیان مضمونه است و ضمان دین نمی باشد.
دینی که ممکن است مورد ضمان قرار گیرد عبارتست: اول - دینی که در حین عقد ضمان مستقر باشد.
منظور از دین مستقر دینی است که در حین عقد ضمان بر ذمه مدیون ثابت و غیر متزلزل باشد، مانند دین ناشی از قرض و یا عوضین در بیع کلی مطلق، چنانکه کسی مال کلی بفروشد و دیگری نزد مشتری ضامن مبیع گردد و همچنین است هر گاه کسی مالی را بثمن کلی بخرد و دیگری نزد بایع ضامن ثمن شود.
فرد کامل از دین، دینی است که مستقر و ثابت در حین عقد می باشد.
دوم - دینی که در حین عقد ضمان متزلزل باشد.
منظور از دین متزلزل دینی است که بر ذمه مدیون ثابت می باشد ولی در اثر وجود خیار و یا جهتی از جهات دیگر قابل سقوط است مانند عوضین در بیع خیاری، چنانکه کسی ضامن بایع، یا مشتری در بیع کلی خیری شود.
در مورد مزبور ممکن است در اثر فسخ معامله دین بایع یا مشتری نسبت بمبیع یا ثمن ساقط گردد.
مانند آن است ضمانت از مهر قبل از دخول چنانکه کسی ضامن زوج در مقابل زوجه نسبت به مهریکه در ذمه اوست بشود زیرا ممکن است در اثر طلاق قبل از دخول نصف آن ساقط گردد.
در موارد مزبور دین در ذمه مدیون ثابت می باشد ولی متزلزل است، این است که ماده «696» ق.م می گوید: «هر دینی را ممکن است ضمانت نمود اگر چه شرط فسخی در آن موجود باشد» ماده مزبور در مورد دین خیاری است ولی حکم آن از نظر وحدت ملاک باعتبار علت مستنبطه در تمامی اقسام دیون متزلزل جاری می شود.
سوم - دینی که سبب آن ایجاد شده است.
و آن در صورتی است که سبب دین اصلی در حین عقد ضمان موجود باشد ولی دین هنوز تحقق پیدا نکرده و چنانچه مانعی بوجود نیاید دین حاصل می شود، مانند اجرت در جعاله قبل از انجام عمل که پس از آن دین محقق می گردد و همچنین است مال السبق و مال الرمایه قبل از انجام عمل که پس از عمل، دین بوجود می آید.
به نظر می رسد که ضمان از چنین دینی پس از عقد جعاله و سبق و رمایه و قبل از شروع بعمل صحیح باشد، زیرا علاوه بر آنکه ضمان از چنین دینی را منطق ساده اجتماعی می پسندد و ذوق سلیم حقوقی آن را می پذیرد، مفهوم ماده «691» ق.م که می گوید « ضمان دینی که هنوز سبب آن ایجاد نشده است، باطل است» دلالت دارد که وجود سبب دین در حین عقد برای صحت ضمان کافی است، اگر چه دین هنوز موجود نشده باشد ولی بعداً در اثر انجام عمل حاصل گردد، آن ضعیف ترین افراد عهده است.
فقهای اسلام در صحت ضمان از دینی که سبب آن ایجاد نشده باشد، دارای عقائد مختلفی هستند: عده ای آن را باطل می دانند و استدلال می کنند که در مورد مزبور دین در ذمه مضمون عنه ثابت نمی باشد و ضمان مالم یجب است و آن باطل می باشد.
عده ای دیگر ضمان مزبور را صحیح می دانند، دلیل نظر اینان آیه کریمه : و لمن جاء به حمل بعیر و انا به زعیم می باشد و بر آنند که دلیلی که ضمان مالم یجب را مطلقا باطل بداند موجود نیست.
اما دینی که در حین عقد ضمان سبب آن ایجاد نشده است طبق ماده «691» ق.م ضمان از آن باطل می باشد، مانند مسئولیت ناشی از تعدی و تفریط در مورد امانت از قبیل ودیعه، عاریه، مضاربه و امثال آنها.
عقود مزبوره طبیعتاً غیر مضمونه می باشند یعنی در زمان عقد متصرف امین است و مسئولیتی ندارد و مسئولیت او در اثر تعدی و تفریط حادث می شود و ضمان از مسئولیت مزبور قبل از تعدی و تفریط صحیح نمی باشد.
مورد مزبور را با مورد غصب و مقبوض بعقد فاسد که ضمان از آن صحیح می باشد، نمی توان قیاس نمود اگر چه در هر دو مورد، ضمان بدادن بدل از مثل و قیمت است، زیرا در مورد غصب و مقبوض بعقد فاسد در حین عقد ضمان، سبب مسئولیت که همان غصب و قبض مبیع بعقد فاسد است موجود می باشد.
ولی در مورد عقود غیر مضمونه مانند عاریه و ودیعه در حین عقد ضمان، سبب مسئولیت موجود نشده زیرا سبب مسئو.لیت عمل تعدی و تفریط می باشد که بنابر فرض پیدایش نیافته است.
بعضی از فقهای امامیه تمایل بصحت ضمان در موارد مزبور نموده اند.
با توجه بماده «10» ق.م بنظر می رسد که تعهد مزبور الزام آور است مخصوصاً آنکه منطق ساده اجتماع آن را می پذیرد.
مسائلی چند که در مورد ضمان از دین بحث می شود الف - ضمان عهده نسبت بدرک مبیع یا ثمن طبق ماده «697» ق.م ضمان عهده از مشتری یا بایع نسبت بدرک مبیع یا ثمن در صورت مستحق للغیر در آمدن آن جائز است.
چنانکه از ماده «390» و «391» ق.م.
معلوم می گردد در صورتیکه مبیع مستحق للغیر در آید بایع باید ثمنی را که گرفته است بمشتری پس دهد، مسئولیت برد ثمن را در مورد مزبور ضمان درک مبیع گویند.
و همچنین است ضمان درک نسبت بثمن یعنی هر گاه ثمن عین شخصی، مستحق للغیر در آید بایع باید ثمنی را که گرفته است بمشتری رد کند، این مسئولیت را ضمان درک ثمن گویند.
ضمان عهده از بایع نسبت بدرک مبیع و آن چنان است که کسی از بایع نزد مشتری ضمانت بنماید که هر گاه مبیع مستحق للغیر در آید، عین ثمنی را که بایع گرفته بمشتری رد کند و در صورت تلف بدل آن را از مثل یا قیمت بدهد.
ضمان عهده از مشتری نسبت بدرک ثمن، چنان است که کسی از مشتری نزد بایع ضمانت نماید که هرگاه ثمن عین شخصی مستحق للغیر در آید، ضامن، عین مبیع را ببایع مسترد کند و چنانچه تلف شده بود بدل آن را از مثل یا قیمت باو بدهد.
ضمان در دو مورد مزبور از اقسام ضمان اعیان مضمونه است زیرا در ضمان عهده نسبت بدرک مبیع، ضمانت از عین ثمنی می شود که ببایع داده شده که چنانچه مبیع مستحق للغیر در آید ضامن، عین آن ثمن را در صورت وجود و هر گاه تلف شده مثل یا قیمت آن را بمشتری رد نماید و در ضمان عهده نسبت بدرک ثمن، ضمانت از عین مبیع می شود که چنانچه ثمن مستحق للغیر در آید عین مبیع در صورت وجود، و بدل آن در صورت تلف ببایع داده شود.
قانون مدنی در بیان ضمان عهده در درک مبیع یا ثمن پیروی از عقیده فقهای امامیه نموده است.
حقوقیین مزبور با آنکه در صحت ضمان اعیان مضمونه اختلاف نظر دارند در مورد بالا متفق می باشند ولی بعضی از آنان در مؤلفات خود ضمان را پس از قبض مبیع یا ثمن گفته اند، و بعض دیگر بطور مطلق ذکر نموده اند چنانکه در ماده «697» ق.م.
است و حکم صحت ضمان را منحصر بمورد مستحق للغیر در آمدن مبیع یا ثمن ننموده اند بلکه در تمامی مواردیکه در اثر فقدان یکی از شرایط صحت، عقد بیع باطل باشد ضمان درک را صحیح دانسته اند.
از نظر قضائی با توجه به وحدت ملاک که مبتنی بر علت مستنبطه می باشد حکم ماده «697» را در تمامی موارد ضمان درک مبیع یا ثمن می توان تسری داد.
در صورتیکه کسی ضمامن عهده از بایع نسبت بدرک مبیع شود و بعضی از آن مستحقاً للغیر در آید و مشتری از خیار تبعیض صفقه استفاده کرده و بیع را فسخ کند، آیا مشتری می تواند نسبت بتمامی ثمن رجوع بضامن نماید و یا فقط می تواند نسبت به قسمت باطل ثمن را مطالبه کند؟
شیخ اجازه رجوع نسبت به تمام ثمن بضامن داده است، زیرا سبب فسخ عقد، مستحق للغیر بودن بعض مبیع است و آن در حین عقد ضامن موجود می باشد.
عده ای از فقها بر آنند که قسمتی از ثمن که مبیع آن مستحق للغیر در آمده موجب ضمان عهده است و مشتری می تواند آن مقدار از ثمن را از ضامن مطالبه کند، ولی نسبت به قسمت دیگر از ثمن که بیع صحیح است، مشتری می تواند در اثر خیار تبعض صفقه عقد را فسخ کند و یا به آن نسبت مبیع را نگهدارد، و چنانچه آنرا فسخ نمود نمی تواند نسبت به ثمن آن بضامن رجوع کند، زیرا ضمان عهده از درک مبیع شامل آن نمی گردد و بر فرض که در عقد ضمان تصریح شود ضمان از آن صحیح نمی باشد زیرا از اقسام ضمان مالم یجب است.
این است که ماده «708» ق.م می گوید: «کسیکه ضامن درک مبیع است در صورت فسخ بیع بسبب اقاله یا خیار از ضامن بری می شود» بنابراین چنانکه در ضمان عهده از بایع نسبت بدرک مبیع و یا ضمان عهده از مشتری نسبت بدرک ثمن، عقد بیع بوسیله اقاله یا فسخ منحل گردد، ضامن مسئول ثمن یا مبیع نخواهد بود، زیرا ضامن تعهد بتأدیه ثمن در مورد اول و مبیع در مورد دوم فقط در صورتی نموده که مبیع از نظر مستحق للغیر در آمدن مورد، باطل باشد و چنانچه عقد بتراضی طرفین اقاله گردد و یا به جهتی از جهات فسخ شود ضامن مسئولیتی ندارد و تعهدی نسبت بثمن یا مبیع ننموده است.
ب - ضمان عهده از ثمن یا مثمن در صورت فسخ یا اقاله عقد بیع، و در صورت تلف مبیع قبل از قبض مشهور نزد فقهای امامیه آن است که ضمان عهده از ثمن یا مثمن در صورت فسخ یا اقاله بیع و همچنین در صورت تلف مبیع قبل از قبض الزام آور نمی باشد، مثلاً اگر کسی نزد مشتری ضامن بایع گردد که چنانچه بیع اقاله یا فسخ گردید یا مبیع قبل از قبض تلف شد، ثمن و یا بدل آن را بمشتری بدهد، و یا آنکه کسی نزد مشتری ضامن شود که چنانچه بیع فسخ یا اقاله گردید عین مبیع یا بدل آن را بمشتری بدهد، ضمان مزبور باطل است و ضامن هیچگونه مسئولیتی ندارد، زیرا دین نسبت ثمن یا مثمن در حین عقد ضمان موجود نیست و در اثر فسخ یا اقاله یا تلف مبیع قبل از قبض حادث می شود.
بنابراین با توجه به قاعده مذکور در ماده «691» ق.م که ضمانت از دینی را که هنوز سبب آن ایجاد نشده است باطل می داند، ضمان در دو مورد مزبور باطل خواهد بود.
از نظر قانون مدنی باید بر آن بود که در صورت اقاله و تلف مبیع قبل از قبض و همچنین در صورت فسخ بیع در مورد خیاراتیکه سبب آن در حین عقد موجود نبوده مانند خیار تفلیس و خیار حیوان، ضمان عهده از ثمن جایز نمی باشد، زیرا سبب آنها بعد از ضمان حاصل می شود ولی در مورد خیاراتیکه سبب آن در حین عقد موجود می باشد مانند خیار عیب، غبن و تدلیس، ضمان عهده از ثمن یا مثمن جایز است.
در ضمان از ثمن در مورد عیب سابق یا لاحق بر عقد فقها اختلاف نموده و مشهور قائل بعدم صحت آن می باشند.
به نظر می رسد که ضمان از ثمن در عیب سابق بر عقد چون سبب آن در حین عقد موجود می باشد از موارد ضمان عهده است و صحیح می باشد ولی ضمان از ثمن در عیب لاحق مانند تلف مبیع قبل از قبض است که سبب آن بعداً حادث می شود صحیح نخواهد بود.
فقها در شامل بودن ضمان عهده نسبت بارش در مورد خیار عیب، در صورتیکه دارنده خیار عقد را فسخ نکند و مطالبه ارش بنماید اختلاف دارند، به نظر می رسد که چون سبب مطالبه ارش وجود عیب، و آن در حین عقد موجود است و ارش قسمتی از ثمن می باشد که در مقابل نقص و عیب مبیع قرار دارد و چنانکه ضمان عهده نسبت بثمن در اثر فسخ در مورد خیار عیب صحیح است نسبت بارش که قسمتی از ثمن است نیز صحیح می باشد.
ج - ضمان نفقه زوجه دائمه و اقارب ضمان از نفقه گذشته زوجه دائمه صحیح می باشد، زیرا نفقه گذشته زوجه دائمه طبق مفاد ماده «1206» ق.م دین ثابت بر ذمه زوج است.
و اما نسبت بنفقه آینده او بعضی گفته اند که چون نفقه آینده دین نمی باشد ضمان از آن صحیح نیست.
به نظر می رسد چنانکه گذشت که وجود سبب دین در حین عقد ضمان، کافی برای صحت ضمان است و چنانکه ماده «1106» ق.م حاکی است در عقد دائم نفقه زن بعهده شوهر است و از این بیان معلوم می گردد سبب پرداخت نفقه زوجیت است که در حین عقد ضمان، موجود می باشد، بنابراین می توان پس از انعقاد عقد نکاح از نفقه آیند زوجه ضمانت نمود و هر گاه بعداً ناشزه گردید بنابر مستفاد از ماده «1108» ق.م نفقه مدت نشوز ساقط می شود و در نتیجه آن ضامن نسبت به مدت مزبور بری می گردد، زیرا مدیونیت ضامن در فرض بالا فرع بر پیدایش دین در ذمه زوج است و در صورتیکه زوجه ناشزه شود زوج ملتزم بتأدیه نفقه نمی باشد تا ضامن ملتزم بپرداخت آن گردد.
ضمان از نفقه گذشته اقارب صحیح نیست، زیرا بدستور ماده «1206» ق.م نفقه گذشته اقارب دین بر ذمه کسیکه باید آن را بدهد نخواهد بود، و بدین جهت نمی تواند مورد ضمانت قرار گیرد.
و اما ضمان نسبت به نفقه زمان آینده اقارب، عده ای از حقوقیین گفته اند که ضمانت از آن صحیح نمی باشد زیرا در حین عقد ضمان، مضمون عنه مدیون به اقارب نمی باشد و از موارد ضمان مالم یجب است، علاوه بر آنکه وجوب انفاق، حکم تکلیفی می باشد و بر ذمه کسیکه باید آنرا بدهد قرار نمی گیرد تا بتوان از آن ضمانت نمود به نظر می رسد که بنابر مستفاد از ذیل ماده «1206» ق.م که می گوید: «اقارب نسبت به آتیه می توانند مطالبه نفقه نمایند» می توان گفت سبب نفقه که قرابت و فقر باشد در حین عقد ضمان موجود است و این امر کافی برای صحت ضمان از نفقه آینده اقارب می باشد اگر چه ذمه کسیکه باید نفقه را بدهد در حال عقد مشغول نباشد.
3 - مورد ضمان باید معین باشد بدستور ذیل ماده «694» ق.م که می گوید: «… ضمانت یکی از چند دین بنحو تردید باطل است» مورد ضمان باید معین باشد.
مثلاً هر گاه که مدیون اصلی چندین دین مختلف بکسی داشته باشد یکی صد پوند، دیگری هزار فرانک سویس و سومی دو هزار ریال، نزد ضامن و مضمون له باید معلوم باشد که کدامیک از آنها مورد ضمان قرار می گیرد، زیرا معین نبودن مورد تعهد موجب غرر است و طبق شق «3» ماده «190» ق.م معین بودن یکی از شرایط اساسی صحت معامله شناخته می شود.
4 - علم اجمالی بمورد ضمان کافی است طبق قسمت اول ماده «694» ق.م «علم ضامن بمقدار و اوصاف و شرائط دینی که ضمانت آن را می نماید شرط نیست…» و علم اجمالی به آن کافی می باشد بنابراین اگر کسی ضامن دیگری بشود بدون آنکه بداند دین او چه مقدار و از چه جنس و یا وصف است آن ضمان صحیح می باشد مثلاً هر گاه کسی ببیند که دوستش را مأمور اجرا بهدایت طلبکار گرفته و ببازداشتگاه می برد، اگر بگوید من ضمامنم و او را آزاد نمائید و طلبکار قبول کند، عقد ضمان منعقد می شود و بعداً مقدار و جنس دین را معلوم می نمایند.
عقد ضمان از قاعده (لزوم معلوم بودن مورد معامله) که یکی از شرایط اساسی صحت معامله است مستثنی می باشد، همچنانیکه در بعض عقود دیگر مانند جعاله که مبنی بر ارفاق است نیز علم اجمالی را قانون مدنی کافی می داند.