دانلود تحقیق عقد ضمان

مقدمه

      بی گمان، قانون مدنی ایران در نظام حقوقی این مرز و بوم از امتیاز و اتقان چشمگیری برخوردار است، بگونه‏ای که از بدو تصویب آن تاکنون به ندرت دستخوش تغییرات و تحولات قانونگذاری واقع شده است، و البته این امر معلول عوامل گوناگونی است که مهمترین آنها، انطباق این قانون با اعتقادات جامعه و فرهنگ حاکم بر آن می‏باشد.

چرا که نویسندگان قانون مدنی، در تدوین این مجموعه، به غیر از قوانین اروپایی مانند فرانسه و سویس تا حد بسیار زیادی تحت تأثیر مقررات فقهی و آراء فقهای شیعه بوده‏اند تا جائی که بسیاری از عبارات این قانون برگردان لفظ به لفظ عبارات فقهای امامیه است، به ویژه آنکه به موجب اصل 11 متمم قانون اساسی سال 1325 ق (1285 ش، 1907 م) تصویب قوانین مخالف شرع اسلام و مذهب شیعه دوازده امامی ممنوع اعلام شده بود.

از اینرو تلاش و سعی نویسندگان این قانون بر این بوده است که هنگامی از مفاهیم حقوق خارجی بهره گرفته شود که این مفاهیم با مقررات حقوق امامیه سازگار و قابل انطباق باشد.

ولی متأسفانه این تلاش در همه زمینه‏ها موفق نبوده و ورود برخی مقررات حقوق خارجی در پیکره قانون مدنی باعث نوعی ناهمگونی و احیانا تعارض میان برخی مواد شده است.به هر حال یکی از مسایلی که در این قانون آمده است مبحث ضمان درک است که نویسندگان این قانون آن را در شمار تعهدات ناشی از عقد بیع صحیح شمرده‏اند (ماده 362 ق.م) که در این مورد از حقوق مدنی فرانسه پیروی شده است ولی از سوی دیگر در وضع قوانین مربوط به ضمان درک (مواد 393 - 390 ق.م) از مقررات فقه امامیه در خصوص مقررات مربوط به فروش مال غیر (معاملات فضولی) و خیار تبعض صفقه و غصب تبعیت شده که این امر باعث نوعی تعارض در برخی مواد مربوط به ضمان درک (م 391 ق.م) با برخی از مواد بیع فضولی (مواد 264 247 ق.م) شده است.از اینرو اگر پیشنهاد حذف مقررات ناظر به ضمان درک مطرح گردد سخنی به گزاف گفته نشده است  زیرا قانون مدنی را از داشتن تناقض در مبنای حقوقی در مورد فروش مال غیر، حفظ گردیده است به ویژه آنکه با داشتن سایر مقررات راجع به فروش مال غیر، از قوانین ناظر به ضمان درک بی نیاز خواهد بود.

                                                                    عقد ضمان   
        ضمان در فقه و قانون مدنی به دو تعبیر استعمال شده است یکی به معنای عقد ضمان و آن عبارت است از اینکه شخصی ،مالی را که بر ذمه دیگری می باشد به عهده گیرد و دیگری به معنای مسئولیت مدنی .البته در فقه نیز ضمان به دو تعبیر مصطلح گردیده ،یکی ضمان بالمعنی الاعم که عبارتست از عقد ضمان ،عقد کفالت و عقدحواله و دیگری ضمان بالمعنی الاخص است که منحصراً مربوط به عقد ضمان است .
       عقد ضمان ،یکی از انواع عقود اسلامی است که در مقایسه با سایر عقود بیشتر و پیشتر مبتلابه جامعه بوده و هست .دراین راستا فقها و حقوقدانان مشهور به فحص و بررسی درمتن و ماهیت آن و حتی به حواشی آن نیز اهتمام ورزیده اند و از دیگر سو ،به علت اختلافی بودن ماهیت این عقد بین فقهای اهل تشیع و تسنن ،دامنه بحث بسیار گسترده و وسیع گردیده است .
کتاب حاضر، کنکاشی علمی و تحقیقی است مدون و منظم هم درقانون مدنی و هم درریشه یابی منابع فقهی و حقوقی عقد ضمان و هم چنین مؤلف محترم سعی وافر در تقارن آن با نظام حقوقی معاصر دنیا و تطبیق آن با فقه اهل سنت داشته است .

       یکى از شرایط لازم براى صحت عقد بیع این است که بایع ،مالک مبیع و یا نماینده در فروش آن باشد؛ در غیر این صورت اگر شخص اقدام به فروش مال غیر بنماید و مالک، قرارداد فضولى را که غیر نافذ بوده، رد نماید؛ علاوه بر اینکه از لحاظ کیفرى به موجب ماده (1)   قانون راجع به انتقال مال غیر، انتقال دهنده کلاهبردار محسوب مى شود، از لحاظ حقوقى نیز به خاطر بطلان معامله انجام شده اگر مشترى ثمن را به بایع ادا نکرده باشد؛ ملزم به تأدیه آن نمى باشد؛ زیرا دلیلى براى پرداخت آن وجود ندارد و در صورتى که ثمن تأدیه شده باشد بایع باید ثمنى را که اخذ نموده  مسترد نماید و در صورت جهل مشترى به وجود فساد بیع، بایع باید علاوه بر رد ثمن از عهده غرامات وارده به مشترى نیز برآید که چنین ضمانی به ضمان درک مشهور می باشد.

کلیات

الف مفهوم ضمان درک

واژه «ضمان» در لغت به معنای «برعهده گرفتن» و «کفالت کردن» است و در اصطلاح فقیهان کلمه مزبور به معانی گوناگونی آمده است که عبارتند از:

1.

تعهد شخص نسبت به مالی که به آن مدیون نیست؛ ضمان در این معنی، یکی از عقود معینه است که به آن ضمان به معنای اخص نیز گفته می‏شود و گاهی نیز ضمان بر مفهوم جامع‏تر از مفهوم نخست اطلاق می‏گردد، که شامل تعهد شخص نسبت به مال یا نفس خواهد بود که در این صورت، عقد حواله و کفالت را نیز در بر می‏گیرد.

2.

تعهد به رد مثل یا قیمت مال تلف شده؛ چنانچه در ضمان اتلاف گفته می‏شود هر کس مال دیگری را تلف کند ضامن است.

3.

لزوم ردّ مال مخصوص (اعم از عین، مثل یا قیمت) چنانچه در ضمان غاصب گویند: غاصب ضامن است، یعنی غاصب متعهد به ردّ عین مال مغصوب، در صورت بقاء آن عین، و یا رد مثل یا قیمت مال مغصوب در صورت تلف شدن آن مال می‏باشد.

4.

در مواردی نیز واژه ضمان به مفهوم «ذهاب عن المالک» یا خروج مال از ملک مالک آمده است؛ چنانچه در تلف مبیع قبل از قبض گفته می‏شود: اگر مبیع قبل از قبض تلف شود بایع ضامن است، یعنی مال (مبیع) در ملک بایع تلف می‏شود و همین گونه است در مورد قبض که گویند: قبض مبیع موجب انتقال ضمان از بایع به مشتری است، یعنی هر گاه مبیع بعد از قبض تلف شود خسارت بر مشتری وارد می‏آید و مال از ملک مشتری تلف می‏شود.کلمه «درک» در لغت به معنای «لحوق و وصول شی‏ای به شی‏ء دیگر» و «ته و قعر هرچیز» و در عبارات فقهاء به معنای «خسارت» و «تدارک» آمده است.

     در قانون مدنی ایران، کلمه درک در ماده 697 که مقرر می‏دارد «ضمان عهده از مشتری یا بایع نسبت به درک مبیع یا ثمن در صورت مستحق للغیر درآمدن آن جایز است» کلمه درک به معنای تدارک استعمال شده است.

          اما واژه ترکیبی ضمان درک، در اصطلاح فقهاء، مترادف با ضمان عهده است علامه در تذکره آورده است: «من باع شیئا فخرج المبیع مستحقا لغیر البایع وجب علی البایع رد الثمن و لا حاجه فیه الی شرط و التزام ...

و ان ضمن عنه ضامن لیرجع المشتری علیه بالثمن لو خرج مستحقا فهو ضمان العهده و یسمی ایضا ضمان الدرک .....

و هذا الضمان صحیح عندنا ان کان البایع قد قبض الثمن...» هرگاه شخصی چیزی را بفروشد و مبیع مستحق للغیر بر آید بایع متعهد است که ثمن را به مشتری رد کند و در این امر نیازی به شرط التزام نیست و هر گاه شخصی از ثمن ضمانت کند تا در صورت مستحق للغیر بر آمدن مبیع، مشتری برای دریافت ثمن به او (ضامن) رجوع کند، این ضمان در نزد ما (امامیه) صحیح است و نام آن ضمان عهده است که به آن ضمان درک نیز گفته می‏شود.

قانون مدنی در مبحث چهارم، فقره سوم، تحت عنوان «در ضمان درک» در ماده 390 قانون مدنی مقرر داشته، اگر بعد از قبض ثمن، مبیع کلاً یا جزأ مستحق للغیر درآید، بایع ضامن است، اگر چه تصریح به ضمان نشده باشد»

      در ماده 391 ق.

م آمده است:  «در صورت مستحق للغیر برآمدن کل یا بعض از مبیع، بایع باید ثمن مبیع را مسترد دارد و در صورت جهل به فساد، بایع باید از عهده غرامات وارده بر مشتری نیز برآید».

        از پیوند دو ماده مارّ الذکر نتیجه می‏شود که مفهوم ضمان درک از دیدگاه قانون مدنی عبارتست از: «تعهد و التزام بایع به رد ثمن و خساراتی که بر عهده اوست، در صورتی که مبیع مستحق للغیر درآید».

همان طور که ملاحظه می‏شود معنایی که نویسندگان قانون مدنی از ضمان درک ارائه کرده‏اند مغایر با مفهوم فقهی این واژه است زیرا همان گونه که در عبارت علامه در تذکره گذشت، ضمان درک نام دیگری برای ضمان عهده است و از آنجایی که یکی از منابع عمده تدوین قانون مدنی، کتب معتبر فقهی و نیز آراء و نظریات فقیهان امامیه است، از اینرو بعید به نظر نمی‏رسد که نویسندگان قانون مدنی در تدوین این مواد از همان عبارت علامه در تذکره استمداد جسته‏اند.

(همان گونه که مقایسه ماده 391 ق.م، با عبارت تذکره، گواه این مطلب است) ولی در ترجمه عبارت تذکره، دقت نظر لازم را مبذول نداشته و از این رو عنوان ضمان درک که در عبارت تذکره نام دیگری برای ضمان عهده است را برای تعهد بایع به رد ثمن و خسارات در صورت مستحق للغیر بر آمدن مبیع، انتخاب کرده‏اند.

[و اساسا در هیچ موردی درک در فقه به معنای مستحق للغیر بر آمدن بکار نرفته است] بدین جهت مقرراتی که قانون مدنی تحت عنوان ضمان درک، از مواد (390 تا 393) مقرر داشته است چیزی جز مقررات مربوط به فروش مال غیر (مقررات فضولی) و تبعض صفقه و برخی احکام راجع به مقبوض به عقد فاسد نیست، که این مطلب در فصول بعدی آشکارتر خواهد شد.

شارحین قانون مدنی نیز هر یک به سهم خود تعریفی از ضمان درک ارائه نموده‏اند که نقل و بررسی یکایک آنها مغایر با رعایت اختصار است، ولی به عنوان نمونه تعریف یکی از ایشان را که خود دست اندر کار تهیه قانون مدنی بوده است را در اینجا نقل می‏کنیم که بنوبه خود حاوی نکته جالبی است که نشانگر تأثیر پذیری تدوین کنندگان این مواد از حقوق فرانسه است.

مصطفی عدل (منصور السلطنه) در تعریف ضمان درک آورده است: «بایع ضامن درک مبیع است، یعنی هرگاه مبیع مستحق للغیر درآمد، و از ید مشتری خلع شد، بایع باید بدل آن را بدهد، زیرا «درک» به معنای «بدل» است.» فصل اول: قلمرو ضمان درک در حقوق ایران در حقوق ما ضمان درک ویژه موردى است که مبیع یا جزئى از آن، ملک دیگرى درآید و او معامله را تنفیذ نکند.

اگر شخص ثالث حق انتفاع یا ارتفاق بر مبیع داشته باشد، بیع باطل نیست و فروشنده نیز تکلیفى در رد ثمن ندارد.

در چنین حالتى خریدار مى تواند در صورتى که آگاه بر وجود حق نباشد، بیع را فسخ کند چنان که ماده (53) قانون مدنى در مورد حق انتفاع مى گوید: (( انتقال عین از طرف مالک به غیر موجب بطلان حق انتفاع نمى شود، ولى اگر منتقل الیه جاهل باشد که حق انتفاع متعلق به دیگرى است، اختیار فسخ معامله راخواهد داشت )) و مى توان حکم آن را در مورد حق ارتفاق نیز که از حیث محدود ساختن حق مالکیت با انتفاع شباهت دارد، اجرا کرد.

لازم به ذکر است ضمان فروشنده در بازگرداندن ثمن به علت مستحق للغیر بودن مبیع، ویژه موردى است که موضوع معامله عین خارجى بوده و آ نچه به خریدار تملیک شده مال دیگرى باشد.

ولى در مورد عین کلى ، چون تملیک در اثر عقد تحقق خارجى نمى یابد، نمى توان تصور حالتى را کرد که معامله به مال غیر انجام شده باشد.

تنها اشکالى که ممکن است به ذهن برسد، صورتى است که فروشنده عین کلى، مال دیگرى را به عنوان فردى از مبیع انتخاب کند و به خریدار بدهد.ولى این توهم را نیز مى توان دفع کرد.

انتخاب و تسلیم مبیع، تملیک جداگانه و مستقلى نیست تا بتوان ادعا کرد که فروشنده مال دیگرى را فروخته است انتخاب مبیع دنباله تعهدى است که فروشنده ضمن عقد پیدا مى کند تا از راه مشروع به گونه اى که مالکیت خریدار را باعث شود، انجام دهد.

پس، اگر مال دیگرى را غصب و به عنوان موضوع تعهد به خریدار بدهد، به درستى به عهد وفا نکرده و خریدار مى تواند الزام او را در انتخاب فردى که قابل تملک براى خریدار باشد، از دادگاه بخواهد.

الف ـ ضمان درک ویژه عین معین است بی تردید ضمان درک، در حقوق ایران، ویژه عین معین است و در صورتی که مبیع کلی فی الذمه و فروشنده در مقام ایفاء تعهد خود مال دیگری را به عنوان فردی از افراد مبیع انتخاب و به خریدار تسلیم نماید، مقررات مربوط به ضمان درک مجری نخواهد بود زیرا انتخاب و تسلیم مبیع، تملیک مستقل و جداگانه‏ای نیست و بنابراین، نمی‏توان ادعا کرد که فروشنده مال دیگری را فروخته است.

بلکه انتخاب مبیع دنباله تعهدی است که فروشنده ضمن عقد پیدا کرده است تا از راه مشروع و به گونه‏ای که مالکیت خریدار را باعث شود، انجام دهد؛ پس اگر مال دیگری را غصب و به عنوان موضوع تعهد به خریدار بدهد به درستی به وفای خود عمل نکرده است و خریدار می‏تواند الزام او را به انتخاب فردی که قابل تملک برای خریدار باشد از دادگاه بخواهد.

ب ـ ضمان درک نسبت به ثمن همان گونه که در بند (الف) بیان شد مقررات ضمان درک ویژه عین معین است و در مورد معین کلی مصداق پیدا نخواهد کرد، حال به دنبال این مطلب این سؤال مطرح است که آیا مقررات ضمان درک نسبت به مثمن هم جاری است یا خیر؟

پاسخ بدین پرسش موکول به بررسی وضعیت ثمن در حقوق ایران است، بدین معنی که آیا ثمن می‏تواند علاوه بر ثمن کلی فی الذمه، عین معین نیز باشد یا خیر؟

قانون مدنی در مواد مختلفی از ثمن معین نام برده است (مانند مواد 197،363، 437 و 439 ق.م) و نیز در ماده 338 ق.م در تعریف بیع گوید: «بیع عبارتست از تملیک عین به عوض معلوم، که از اطلاق کلمه عوض معلوم در ماده فوق استفاده می‏شود اموالی که می‏توانند ثمن واقع شوند محدود به ثمن کلی نیست بلکه ثمن همان طور که ممکن است کلی فی الذمه باشد به صورت عین معین نیز واقع شود، از سوی دیگر، از نظر فقه امامیه که منبع اصلی قانون مدنی است، در اینکه ثمن می‏تواند معین باشد، کوچکترین تردید و ابهامی وجود ندارد، از اینرو می‏توان گفت که مقررات ضمان درک در مورد مستحق للغیر بر آمدن ثمن نیز قابل اجراء خواهد بود، مشروط بر اینکه ثمن عین معین باشد».

ج ـ وضعیت ضمان درک نسبت به حق انتفاع (ضمان درک و حق انتفاع) حق انتفاع را در ماده 40 ق.م این گونه تعریف شده است: «حق انتفاع عبارت از حقی است که به موجب آن شخص می‏تواند از مالی که عین آن ملک دیگری است یا مالک خاصی ندارد، استفاده کند».

حال سخن در این است که اگر شخصی مالی را بفروشد، در حالی که شخص ثالثی نسبت به آن مال دارای حق انتفاع می‏باشد آیا مقررات راجع به ضمان درک، یعنی پس دادن ثمن و خسارت از سوی بایع به مشتری، مجری خواهد بود یا خیر؟

در این خصوص ماده 53 ق.م مقرر میدارد: «انتقال عین از طرف مالک به غیر موجب بطلان حق انتفاع نمی‏شود ولی اگر منتقل الیه جاهل باشد که حق انتفاع متعلق به دیگری است، اختیار فسخ معامله را خواهد داشت» همان گونه که ملاحظه می‏شود، عقد بیع سبب از بین رفتن حق انتفاع ایجاد شده، نخواهد بود زیرا موضوع عقد بیع تملیک عین مبیع و مورد عقد حق انتفاع، انتفاع از عین است و از اینرو تعارضی بین عقد بیع و عقد حق انتفاع نخواهد بود و بر همین اساس قانونگذار در ماده 498 ق.م مقرر می‏دارد: «اگر عین مستأجره به دیگری منتقل شود، اجاره به حال خود باقی است...».

فقیهان امامیه نیز نسبت به عدم بطلان سکنی (که یکی از انواع حق انتفاع است) به سبب بیع ادعای اجماع و یا برخی نیز ادعای عدم خلاف کرده‏اند.ولی باید دانست که در صورتیکه خریدار از حق انتفاع دیگری نسبت به مبیع، بی اطلاع باشد، به استناد م 53 ق.م حق فسخ بیع را خواهد داشت.

مبنای حق فسخ خریدار در فرض بالا، قاعده نفی ضرر و یا خیار عیب می‏باشد به این توجیه که فوات منفعت مبیع، از عیوب مبیع محسوب شده و مجوز فسخ معامله خواهد بود.

هم چنین به عقیده گروهی از فقها بیع مالی که دیگری نسبت به آن حق انتفاع به صورت حبس مطلق دارد، موجب انفساخ حبس مطلق می‏شود.

همچنان که این انفساخ، در هر عقد جایزی قابل تحقق است، این نظر را شاید بتوان از قسمت اخیر ماده 44 ق.م نیز استنباط نمود.

با این توجیه که: فروش مالی را که منتفع بر آن مال دارای حق حبس مطلق است می‏توان رجوع مالک تلقی نمود و انفساخ عقد را بر این اساس توجیه نمود.

نتیجتا، مطابق اصول و مواد قانون مدنی و نیز بر پایه آراء بسیاری از فقیهان امامیه، بیع مالی که دیگری نسبت به آن حق انتفاع دارد، صحیح بوده و بایع ملزم به رد ثمن وخسارات به مشتری نیست و بعبارت دیگر بایع ضامن درک مبیع، در این مورد نمی‏باشد.

د ـ ضمان درک و بیع مال مرهون (ضمان درک و حق ناشی از رهن) پرسشی که در این مقام خودنمایی می‏کند این است که آیا مقررات ویژه ضمان درک، در زمینه فروش مالی که در رهن شخص ثالثی است، نیز جریان خواهد داشت یا خیر؛ یعنی: آیا در چنین موردی بایع متعهد به رد ثمن و خسارات به مشتری می‏باشد یا خیر؟

پاسخ به سؤال فوق متوقف بر تبیین وضعیت حقوقی بیع رهن (فروش مالی که به رهن گذاشته شده است) می‏باشد که در این زمینه اختلاف آراء و نظریات وجود دارد.

برخی از فقیهان امامیه فروش عین مرهونه را از سوی راهن غیر نافذ دانسته و آن را در حکم بیع فضولی تلقی کرده‏اند این گروه که اکثریت فقهاء شیعه را تشکیل می‏دهند در توجیه نظریه خود علاوه بر اجماع گفته‏اند:«هدف و مقصود از رهن، وثیقه دین است که این هدف با تسلط مالک بر بیع و غیر آن از تصرفاتی که موجب نقص یا اتلاف مال می‏شود سازگار نیست».

و برخی نیز چنین استدلال کرده‏اند که: «رهن وثیقه دین مرتهن است و وثیقه در صورتی به صورت کامل تحقق می‏یابد که راهن از هرگونه تصرفی در عین مرهونه ممنوع گردد و سلطه مالکانه او (مالک) از آن مال قطع شود تا این امر باعث شود که او به اداء دین تحریک شود» و عده‏ای نیز علت ممنوعیت بیع را مزاحمت آن با حق مرتهن که از قبل موجود شده است، می‏دانندگروه دیگری از فقیهان، بیع رهن را باطل دانسته و برای آن هیچ موجودیت حقوقی قایل نشده‏اند (بطلان به معنی خاص) از این گروهند شیخ اسدالله تستری در کتاب مقاییس و ابن زهره در غنیه می‏باشد.

در مقابل دو گروه یاد شده، برخی از فقهاء معاصر به صحت چنین بیعی فتوا داده‏اند وآن را صحیح و کامل شمرده‏اند، وی بعد از نقد اجماع و روایاتی که ممکن است دلیل عدم صحت واقع شود، آورده است که: «مفهوم رهن عبارتست از این که عین وثیقه دین باشد و بیع عین مرهونه مانع این هدف نیست، لذا رهن عاریه صحیح است، در نهایت ممکن است شرط شود که این مبیع آزاد نیست بلکه متعلق حق دیگران است در صورت عدم فک رهن برای مشتری خیار تخلف شرط ثابت باشد بلکه اگر چنین شرطی را هم در عقد مندرج نکنند باز هم عقد بیع صحیح خواهد بود در نهایت مشتری خیار عیب خواهد داشت چرا که وجود حق رهن در مبیع عیب محسوب می‏شود و در هر حال بیع صحیح است».

به هر حال به نظر اکثریت فقهای شیعه بیع رهن غیر نافذ است و در صورتی که مرتهن آن را امضا نکند باطل و بلا اثر خواهد بود که در این صورت مقررات ضمان درک را می‏توان بر حق ناشی از رهن نیز سرایت داد.

به موجب ماده 793 قانون مدنی نیز راهن نمی‏تواند در رهن تصرفی کند که منافی حق مرتهن باشد ولی در این قانون مصادیق تصرفات منافی با حق مرتهن تبیین نشده است از اینرو برای تفسیر ماده فوق باید به منبع آن یعنی فقه امامیه رجوع شود.

چند سوال: ضمان درک وحق ناشی از اجاره هر گاه موجر عین مستأجره را در زمان اجاره به شخص ثالث بفروشد آیا چنین بیعی صحیح است یا فاسد؟

و آیا فروشنده ملزم به رد ثمن و خسارات به مشتری است یا خیر؟

و به تعبیر دیگر آیا مقررات مربوط به ضمان درک در این مورد مجری خواهد بود؟

ماده 498 ق.م در این زمینه مقرر داشته است که:«اگر عین مستأجره به دیگری منتقل شود اجاره به حال خود باقی است، مگر این که موجر حق فسخ در صورت نقل را برای خود شرط کرده باشد».

در ماده فوق هر چند صریحا به صحت بیع منعقده شده در مورد بحث اشاره نشده است ولی از آنجایی که حکم ماده فوق مقتبس از فقه امامیه است و فقها در این مورد حکم به صحت بیع مزبور کرده‏اند و از نظر تحلیلی نیز می‏توان گفت که مالکیت عین و مالکیت منافع دو امر مستقل و مجزا از یکدیگرند و موضوع بیع، مالکیت عین و موضوع اجاره، مالکیت منافع است بنابراین بین این دو هیچ تنافی و تعارضی وجود ندارد، بنابراین بیع و اجاره در مورد بحث صحیح و نافذ هستند و مبیع در زمان اجاره به صورت مسلوب المنفعه به خریدار منتقل می‏شود.

آری در صورت جهل مشتری به این امر (در اجاره بودن مبیع) وی اختیار خواهد داشت که بیع را فسخ کند.

برخی از روایات وارده از معصومین علیهم‏السلام نیز بر صحت بیع منعقده دلالت دارند از میان فقیهان تنها علامه در کتاب ارشاد الاذهان تمایل به بطلان بیع منعقده شده در مورد بحث پیدا کرده است باری با توجه به اجماع فقیهان و حکم ماده 498 ق.م می‏توان بر این نظر بود که از نظر قانونی نیز مقررات ضمان درک در زمینه حق ناشی از اجاره مبیع مجری نخواهد بود.

نتیجه: قلمرو زمان درک از نظر قانون مدنی و فقه امامیه منحصر به مواردی است که ثمن یا مبیع عین معین بوده و بیع به علت مستحق للغیر برآمدن ثمن یا مبیع باطل باشد که البته موارد مستحق للغیر برآمدن نیز در فصول گذشته تبیین شد.

فصل دوم: مبنای فقهی و حقوقی ضمان درک در این فصل به طور جداگانه به بررسی مبنای ضمان درک در فقه امامیه و قانون مدنی خواهیم پرداخت، چرا که مبنای ضمان درک در فقه امامیه با آنچه که در قانون مدنی ایران آمده مغایر است زیرا قانون مدنی ضمان درک را ناشی از بیع صحیح دانسته (م 391ق.م) در حالی که در فقه امامیه مبنای ضمان درک فساد بیع است از اینرو ناگزیریم هر یک از دو مبحث را به صورت مجزا بررسی کنیم.

الف ـ مبنای فقهی ضمان درک: در این فراز ابتداء مسئولیت فروشنده را در ارتباط با رد ثمن بررسی خواهیم نمود و سپس به بیان مبنای فقهی ضمان درک نسبت به خسارات می‏پردازیم 1.

مسئولیت فروشنده نسبت به رد ثمن: هر گاه مال متعلق به غیر فروخته شود و سپس مالک حقیقی آن معامله را تنفیذ نکند آیا مشتری می‏تواند برای استرداد ثمن به فروشنده مراجعه کند یا خیر؟

برخی از فقهاء امامیه در این خصوص، بین علم مشتری به استحقاق غیر نسبت به مبیع و جهل آن بدین امر، و در صورت جهل نیز بین صورت بقاء عین ثمن و تلف آن قائل به تفصیل شده‏اند.

و اما در صورت جهل مشتری به فساد بیع و استحقاق غیر نسبت به مبیع، اجماع فقیهان شیعه بر آن است که مشتری می‏تواند برای استرداد ثمن به فروشنده مراجعه کند خواه عین ثمن موجود باشد یا تلف شده باشد زیرا بیع به واسطه عدم تنفیذ از سوی مالک، عقدی باطل خواهد بود از اینرو ناقل و سبب قانونی برای خروج ثمن از ملکیت مشتری وجود نخواهد داشت لذا به استناد قاعده ضمان ید (علی الید ما اخذت حتی تؤدیه) بایع ضامن ثمن دریافتی است و می‏بایست در صورت بقاء عین ثمن آن را به مشتری رد کند و در صورت تلف آن، مشتری استحقاق دریافت بدل آن را (مثل یا قیمت) خواهد داشت.

ولی هرگاه مشتری به استحقاق غیر نسبت به مبیع آگاه باشد در این صورت به نظر برخی ازفقیهان شیعه مشتری حق مراجعه به فروشنده جهت استرداد ثمن را نخواهد داشت، ولی گروه دیگری از فقهاء در این فرض بین صورت بقاء عین ثمن و تلف آن قایل به تفصیل شده و گفته‏اند: «در صورت بقاء عین ثمن، مشتری حق رجوع به فروشنده را جهت استرداد ثمن خواهد داشت زیرا سبب قانونی برای انتقال مالکیت عین ثمن موجود، از سوی مشتری به فروشنده وجود ندارد مگر بیعی که به شکل فاسد بین طرفین واقع شده است و از آنجایی که بیع فاسد اثری در تملک ندارد از اینرو مشتری می‏تواند عین ثمن را استرداد کند» «ولی در صورتی که عین ثمن تلف شده باشد و مشتری نیز به استحقاق غیر نسبت به مبیع آگاه باشد در این صورت حق مراجعه به فروشنده را نخواهد داشت زیرا عمل مشتری در حقیقت نوعی تسلیط از سوی مشتری است که باعث مالکیت فروشنده نسبت به ثمن خواهد شد».

نظریه فوق از سوی شیخ انصاری این گونه تقویت شده است که: «دلیل ضمان فروشنده نسبت به ثمن ممکن است یکی از دو امر باشد: 1 ـ قاعده ضمان ید (قاعده علی الید) 2 ـ اقدام فروشنده نسبت به ضمان ثمن، و آنگاه بر هر دو دلیل احتمالی چنین ایراد می‏کند که: اولاً؛ قاعده علی الید در موارد امانات از قبیل ودیعه و عاریه تخصیص خورده است و اگر موارد امانات از عموم قاعده خارج باشد، خروج مورد بحث از عموم قاعده مزبور به طریق اولویت خواهد بود، زیرا در مورد امانات تسلیط امین بر مال مورد امانت مقید بر حفظ مال و عدم تصرف و اتلاف آن می‏باشد، در حالی که در مورد بحث تسلیط فروشنده بر ثمن از ناحیه خریدار محدود به هیچ قید، و مشروط به هیچ شرطی نیست از اینرو خروج مورد بحث از تحت عموم قاعده علی الید به طریق اولویت خواهد بود.

و ثانیا؛ در مورد بحث بایع اقدام بر ضمان ثمن در مقابل مال خود نکرده است بلکه فروشنده در حقیقت اقدام به قبض ثمن بدون تضمین کرده است».

نظریه فوق از سوی فقیهان متأخر مورد انتقاد قرار گرفته است، زیرا تسلیم ثمن از ناحیه خریدار به فروشنده یک تسلیط مجانی و ابتدائی نیست بلکه این تسلیم ادامه معامله واقع شده بین طرفین است و در حقیقت این تسلیم به انگیزه وفاء به عقد بیع واقع شده بین طرفین انجام می‏گیرد، هر چند که فروشنده خود را به ناروا مالک مبیع قلمداد می‏کند و مشتری نیز به این امر واقف است ولی این قصد ناروا سبب مجانی بودن تملیک نخواهد بود، از اینرو قیاس این مورد به موارد استیمان صحیح نیست و بنابراین قاعده ضمان ید (قاعده علی الید) در مورد بحث به قوت خود باقی است و مشتری حق مراجعه به بایع جهت استرداد بدل ثمن تلف شده را خواهد داشت.

نتیجه: بنابراین در پایان این فراز از بحث، همگام با گروهی از فقهاء امامیه، می‏توان بر این عقیده بود که مقتضای قاعده ضمان ید (قاعده علی الید) این است که مشتری در تمام فروض و حالات می‏تواند برای استرداد ثمن به بایع رجوع کند خواه مشتری عالم بعدم استحقاق غیر نسبت به مبیع باشد یا خیر و نیز اعم از اینکه عین ثمن موجود باشد یا تلف شده باشد، زیرا بیع واقع شده اثری در تملک ندارد و مقتضای قاعده علی الید نیز، ضمان بایع نسبت به ثمن دریافتی خواهد بود.

2.

مسئولیت فروشنده نسبت به خسارات: هرگاه مبیع مستحق للغیر درآید و مالک حقیقی، بیع را تنفیذ نکند، آیا مشتری می‏تواند برای گرفتن خسارات و غرامات وارده، به فروشنده مراجعه کند؟

به اجماع فقیهان امامیه هرگاه مشتری به استحقاق غیر نسبت به مبیع جاهل باشد، مشتری حق مراجعه به فروشنده را خواهد داشت فقهای امامیه، افزون بر اجماع برای اثبات مسئولیت فروشنده نسبت به جبران خسارات، به چند قاعده فقهی استناد کرده‏اند که ذیلاً آنها را باختصار و به عنوان مبنای حقوقی ضمان درک نسبت به خسارات مورد بررسی قرار می‏دهیم: الف) قاعده نفی ضرر: گفته شده است: «خریدار می‏تواند برای مطالبه خسارات به فروشنده مراجعه کند زیرا در غیر اینصورت، به ناروا ضرری بر مشتری تحمیل خواهد شد که قاعده نفی ضرر این ضرر را نفی می‏کند».

ولی شایان ذکر است که استدلال به قاعده نفی ضرر برای اثبات حکم فوق (حق مراجعه خریدار به فروشنده جهت گرفتن خسارات) خالی از ایراد نیست، زیرا؛ اولاً: قاعده نفی ضرر فاقد صلاحیت اثبات حکم می‏باشد و تنها در موارد نفی احکام ضرری می‏توان بدان استناد نمود، و به تعبیر واضح‏تر، در مواردی که از عدم جعل حکمی ضرری بر شخص متوجه می‏شود، نمی‏توان از قاعده نفی ضرر برای اثبات حکم مزبور استمداد جست، مثلاً در مورد زوجه غایب مفقود الاثر، نمی‏توان گفت که چون عدم طلاق وی از سوی حاکم، سبب تحمیل ضرر ناخواسته‏ای بر زوجه خواهد بود، از اینرو به استناد قاعده نفی ضرر طلاق حاکم صحیح می‏باشد، چرا که قاعده نفی ضرر، از اثبات حکم ناتوان است و تنها صلاحیت نفی حکم ضرری را دارد، از اینرو در مورد بحث نیز نمی‏توان از قاعده نفی ضرر برای اثبات مسئولیت فروشنده نسبت به جبران خسارات کمک گرفت.

ثانیا: بر فرض جریان قاعده نفی ضرر در مورد بحث، تحمیل خسارات بر بایع خود نوعی ضرر بر او است که قاعده نفی ضرر آن را نیز نفی می‏کند، از اینرو قاعده نفی ضرر در ناحیه بایع و مشتری با یکدیگر متعارض خواهد بود و نتیجتا قاعده مزبور، صلاحیت استدلال را از دست خواهد داد.

ب) قاعده تسبیب: مطابق این قاعده، هر کس به صورت غیر مستقیم سبب تلف مال دیگری شود یا موجبات ورود خسارت به او را فراهم آورد، اعم از این که از روی عمد باشد یا مسامحه و نیز اعم از اینکه در نتیجه انجام فعل مثبتی باشد (مانند حفر چاه در معبر عمومی) یا ترک فعلی که وظیفه او انجام آن است (مانند ترک مواظبت از حیوان)، ضامن خواهد بود و باید از عهده خسارات وارده برآید در مورد بحث نیز گفته شده است: «هرگاه کسی که مال غیر را می‏فروشد در حالی که خریدار بدین امر جاهل می‏باشد و نتیجتا در اثر مراجعه مالک و استرداد مبیع و غرامات، خریدار متحمل خسارت می‏شود در حقیقت فروشنده سبب ورود خسارت بر مشتری بوده، بنابراین ضمان نهایی برعهده فروشنده است و خریدار در صورت پرداخت خسارت می‏تواند به فروشنده مراجعه کند».

استدلال فوق از سوی برخی فقیهان مورد انتقاد قرار گرفته است چرا که به عقیده ایشان قاعده تسبیب در مواردی جریان خواهد یافت که میان سبب (عامل ورود خسارت) و ضرر، فعل انسان باشعوری قرار نگرفته باشد و در مورد بحث نیز چون بایع سبب تام ورود خسارت بر مشتری نیست، بلکه عمل وی صرفا انگیزه‏ای است برای تحمل خسارات از ناحیه مشتری، از این رو قاعده تسبیت مجری نخواهد بود.

ج) قاعده غرور: مفاد این قاعده چنین است که هرگاه کسی دیگری را فریب دهد و در اثر این عمل خساراتی ببار آید، فریب‏دهنده ضامن جبران خسارت است بعنوان مثال، میزبانی که غذای متعلق به دیگری را به عنوان مال خود نزد میهمان می‏گذارد و او به تصور اینکه غذا متعلق به میزبان است آن را می‏خورد و متعاقبا مالک غذا به او مراجعه کرده و مطالبه خسارات می‏نماید، در این صورت او نیز می‏تواند به استناد قاعده غرور به میزبان که او را فریب داده مراجعه و خسارات وارده را مطالبه کند، به فریبنده غار و به شخص فریب خورده مغرور گویند.