دانلود تحقیق قاعده غرور

به نام خدا

قاعده غرور: فریب خورده (برای درافت غرامت) به کسی‌که فریبش 

      داده رجوع می کند.

2.از موجبات ومسببات ضمان همین غرور(فریب خوردگی) است.

      جمله « المَغرورُ یَرجِعُ إِلی مَن غَرَّهُ »‌ هر چند در متن حدیثی به عینه نیامده است اما بین فقها مشهور است.

آری در کتاب مستدرک الوسائل از کتاب دعائم الاسلامدر حدیث امام علی‌(ع) آمده است که: «مرد برای‌مهریه به کسی‌رجوع می کند که او را فریب داده است».

همچنین در روایت جمهور از امام علی(ع) چنین آمده است: «مغرور برای مهریه به کسی‌که فریبش داده برمی‌گردد».

     قبل از ورود به بحث از قاعده غرور وغرر تحقیق در ماده غرور و غرر و همچنین کلمه    « تدلیس» وارتباط آن با غرور مناسب است.

    می گوییم: به دلالت کتابهای‌لغوی، معنی‌غرور انخداع و فریب خوردگی است.

از قاموس: غَرَّهُ غَرواً و غَرّاً و غِرَّهً، مغرور وغریر یعنی: او را نیرنگ داد و به باطل تطمیعش کرد او هم نیرنگ را پذیرفت وگول خورد و غافل شد.

در المنجد:‌هرکس خدعه را بپذیرد پس مغرور است.

در مفردات گفته شده: غَرَرتُ فلاناً یعنی‌به او نیزنگ ریختم وبه آنچه می‌خواستم از او رسیدم.

وغِرَّه ناآگاهی‌و غفلتی است که در بیداری‌اتفاق می افتد.

و اصل آن از غُرّ است که در چیزی‌آشکار می‌شود.

و از همین ماده است غِرّه الفَرَس و الغُرور.

هر چیزی‌انسان را فریب دهد من جمله مال و جاه و شهوت و شیطان و ...

گاه آن را به شیطان تفسیر کرده اند چون شیطان خبیث ترین فریب دهندگان است.

و گاه به دنیا تفسیر شده چون گفته شده: دنیا می فریبد وضرر می‌زند ومی گذرد.

     و غَرَر  خطر است و از غَرّ گرفته شده واز بیع غرر نهی شده است.

در صحاح می‌خوانیم: رجلٌ غَرٌّ و غَریرٌ یعنی بدون تجربه ...

و غِرّه غفلت است و غارّ غافل است.

و أَغَرَّهُ یعنی: او را به غفلت آوردم ( او را با غفلت فریب دادم).

إغتَرَّ بِالشَّیئ یعنی‌با آن چیز فریفتم.

و غرر خطر است و پیامبر خدا(ص)* از بیع غرر نهی‌فرمودند مانند بیع ماهی در آب.

     و غُرور چیزی‌از متاع دنیا است که به وسیله آن می‌فریبند.

غَرَّه یغُرّهُ غُروراً یعنی به او خدعه کرد.

    از ابن سکّیت نقل شده: غَرور شیطان است و این آیه از همین باب است: « وَ لا یَغُرَّنَّکُم بِاللّهِ الغَرورِ.

     غَرور آن است که ظاهری دوست داشتنی و باطنی مکروه و ناپسند دارد.

همچنین غَرور دارویی است که با آن می فریبند.

غَرَّهُ یَغُرُّهُ یعنی او را فریب داد و غُرور یعنی متاع دنیا که با آن می فریبند.

     از قاموس: أنا غَریرک منه یعنی: من تورا از آن برحذر می دارم.

و غَرَّرَ بنفسهِ تغریراً یعنی: نفسش را در معرض هلاکت قرار داد.

و غَرَر با حرکت اسم است و اسم غِرّه مکسور می‌باشد.

     در نهایه: الغِرَّه غفلت است و اغترار طلب غفلت است.

و در حدیث آمده که پیامبر(ص) از بیع غرر نهی‌فرموده و آن چیزی است که ظاهرش مشتری را می فریبد و باطنش مجهول است.

    ازهری‌گفته: بیع غرر آْن است که بدون تعهد و مسئولیت وبدون وثیقه باشد و بیعهایی‌هم که دو طرف معامله به باطن مجهول آن بیعها احاطه ندارند، داخل در همین بیع غرر است.

از لغت استفاده می شود که غرر اسمی است از تغریر که معنای‌آن در معرض هلاکت قرار دادن است.

و غرر تفسیر شده است به چیزی‌که با ظاهرش مشتری ‌را می‌فریبد و باطنش مجهول است مانند بیع ماهی درآب.

همچنین در مجمع البحرین و نهایه (کتاب لغوی‌است) تفسیر شده که غرر، خطر است و بحث از قاعده غرر خواهد آمد إن شاء الله.

      اما غُرور در لغت همانطور که قبلا اشاره کردیم انخداع است پس هرکس خدعه را بپذیرد مغرور است.

غُرور مصدری‌است از غَرَّهُ یعنی فریبش داد.

از همه سخنان اهل لغت و از موارد استعمال این کلمه ظاهر می شود که غرور به معنی خدعه و نیرنگ و فریب خوردگی  به چیزی است که ظاهرش مخالف باطنش می باشد.پس مغرور فریب خورده است و غار کسی است که مغرور را به چیزی‌وادار می کند که آن شیئ ظاهر فریبنده ای دارد و باطنش اینگونه (فریبنده) نیست.

       اما تدلیس: باب تفعیل است از ماده دَلَسَ به معنای‌تاریکی مانند دُلسَه.

گویا مدلِّس با نیرنگ زدنش امر را تاریک کرده و آن را مبهم نموده تا توهم غیر واقع شود(مغرور غیر واقع را توهم کند)

     از المنجد: بایع تدلیس کرد یعنی: عیب مبیع را از مشتری‌کنمان کرد.

دالَسَهُ یعنی به او نیرنگ زد.

الدَّلس یعنی خدعه و ظلمت.

     در لسان العرب(کتاب لغوی): الدَّلَس یعنی ظلمت.

و فُلانٌ لایُدالِسُ و لایُوالِسُ یعنی:‌نیرنگ نمی زند و فریب نمی دهد.

و مدالسه مخادعه( یکدیگر را فریب دادن) است.

از صحاح و مجمع البحرین و لسان العرب استفاده می شود که تدلیس کتمان کردن عیب کالا از مشتری‌است و دُلسه خدیعه می‌باشد.

از سخنان اهل لغت و از موارد استعمال کلمه دُلسه ظاهر می شود که با خدعه و غرور قریب المعنا است.

و مراد از قاعده غرور این است که اگر انسان با قولی‌یا فعلی از طرف انسان دیگری‌فریب خورد و خسارت دید و با آن ضرر کرد حق رجوع به کسی‌که او را فریب داده و حق گرفتن خسارت از او را دارد. 

و مراد از قاعده غرور این است که اگر انسان با قولی‌یا فعلی از طرف انسان دیگری‌فریب خورد و خسارت دید و با آن ضرر کرد حق رجوع به کسی‌که او را فریب داده و حق گرفتن خسارت از او را دارد.

مستند قاعده غرور: 1) گاهی برای‌اثبات این قاعده به این گفته مشهور بین فقها استدلال می‌شود: « مغرور به کسی‌که فریبش داده برمی‌گردد».اما این جمله در کتب معتبر ذکر نشده است و شهرت آن در زبان فقها حجیتش را ثابت نمی کند.

و شاید هم این قاعده از روایات واصله ای‌به دست آمده باشد که در مواردی که غرور به آن صدق می کند صادر شده اند.

2)و گاهی به وجود اجماع به رجوع مغرور به غارّ( فریب دهنده) به مقدار ضرری‌که غارّ به او تحمیل کرده و استناد فقها به قاعده در ابواب مختلف استدلال می شود و ارسال آن از جمله ارسال مسلمات است.

از آنجا که جدا احتمال دارد مجمعین بر این جمله و دیگر مدارک اعتماد کرده باشند.

پس اتفاق آنها از اجماع مصطلحی‌که کاشف از قول معصوم است نمی باشد.

3)و گاهی به قاعده تسبیب استدلال می شود.

با این تقریب که مغرور هرچند مباشر است اما نسبت به غار که سبب می باشد ضعیف است.

اما اشکال اینجاست که مغرور که مباشر است با انگیزه خودش و با اراده و اختیار خود مانند آلت نیست تا ضمان بر عهده غارّ باشد.

علاوه برآن بنا بر قاعده تسبیب فقط ضمان به سبب برمی گردد پس رجوع به مغرور معنی‌ندارد.

و در قاعده غارّ ومغرور هردو ضامن هستند نهایت اینکه ضمان بر غلرّ مستقر می‌شود.

4)و گاهی به قاعده لاضرر استدلال می شود.

با این تقریب که ضامن نبودن غارّ مستلزم ضرر بر مغرور می‌باشد(باعث ضرر کردن مغرور می‌شود) و ضرر با قاعده لاضرر نفی‌شده است.

5)و گاهی به بنای عقلا و حکم عقل استدلال می شود به این صورت که جبران آنچه که مغرور ضرر کرده بر عهده غارّ است و شارع هم آن را رد نکرده بلکه سیره مستمر مسلمین این چنین بوده است.

6)و گاهی هم استدلال می شود به ادله ای‌که در موارد خاص وارد شده است که عبارت از اخباری‌هستند که به رجوع مغرور به غارّ دلالت می کنند مانند بیع فضولی و مانندآنجاکه در زن عیبی‌باشد یا مانند رجوع محکوم علیه به شاهد دروغ و مانند مهمانی دادن با مال دیگری و مانند آنجا که خیاط بگوید پارچه برای پیراهن کافی است و بعد از قیچی کردن کشف شود کافی‌نبوده.

در پایین به بعضی از این اخبار اشاره می کنیم: الف) حدیث محمد بن مسلم از ابو جعفر(ع)امام باقر: « هر کس زنی‌را تزویج گند که در او عیبی‌باشد که پنهان کرده و آن را برای‌شوهرش روشن نساخته، به خاطر حلیت شرمگاهش (تمتع جنسی) مهریه زن بر عهده کسی است که مرد را به این زن هدایت کرده و عیبش را روشن نساخته» جمله( یکون الذی ساق الرجل الیها علی الذی زوجها ولم یبین) از قبیل تعلیق حکم بر وصف است(یعنی‌حکم به خاطر وصف بر موضوع بار شده است و وصف علت حکم است) در اینجا عدم تبیین از مصادیق غرور می باشد و اجمالا از آن استفاده می شود که مغرور به کسی‌که فریبش داده رجوع می کند.

ب) رفاعه بن موسی روایت می کند که از اب‍‌اعبدالله امام صادق(ع) در مورد برصاء(مبتلا به بیماری برص) پرسیدم.

فرمود امیر المؤمنین(ع) اینگونه قضاوت کرد: ولیّ او، او را به ازدواج درمی‌آورد در حالیکه برصاء است و زن به خاطر حلیت شرمگاهش مستحق مهریه است و اینکه مهریه برعهده کسی است که او را به ازدواج درآورده و مهریه فقط برعهده اوست زیرا او زن را فریب داده است ( با فرض اینکه بیماری زن را می دانسته و از مردکتمان کرده).

و جمله« لِأَنَّه دَلَّسَها» از قبیل منصوص العله( یعنی علت حکم در ضمن جمله به صورت روشن آمده است) می باشد و به غیر این جمله و این مورد هم تجاوز می کند(می‌رسد) و ابن ادریس آن را از کتاب نوادر بزنطی‌از حلبی روایت کرده پس اعتماد بر آن ممکن است هرچند سندش ضعیف باشد.

پ) آنچه در دعائم الاسلام از امام علی(ع) روایت شده که « برای‌مهریه به کسی رجوع می کند که فریبش داده» و معلق کردن(مشروط کردن حکم) بر وصف نشانه علیت و عموم است.

و اگر این قاعده « مغرور به غارّ رجوع می کند »‌را معتبر بدانیم و کسی که متحمل ضرر شده به کسی‌که فریبش داده رجوع کند، با این شرط است که واقعا مغرور باشد.

و ملاک آن، این است که غرور و مغرور بودن کسی که متحمل ضرر شده و غارّ بودن دیگری صادق باشد.

و معلوم است که متحمل ضرر تنها زمانی مغرور(فریب خورده) است که به ضرر جاهل باشد چون عالم به ضرر که از روی‌علم به ضرر اقدام می کند بر او صدق نمی کند که مغرور و نیرنگ خورده باشد هرچند که غارّ عالم به ضرر باشد.

وقتی تحمل ضرر از علم و اطلاع باشد عنوان غرور صادق نیست و فرقی‌نمی کند که طرف دیگر عالم باشد یا جاهل.

و اگر هردو به ضرر جاهل باشند چه بسا عنوان غارّ برکسی‌که عالم به ضرر نیست صادق نباشد مخصوصا وقتی که امر مشتبه باشد و او وجود نفع و سود را خیال کرده باشد.

مانند پزشکی که دارویی‌را با اعتماد بر منفعت آن توصیف کند.

در این صورت عرف او را غارّ و خدعه گر به حساب نمی‌آورد.

اما ممکن است گفته شود در صدق عنوان قصد عنوان این افعال معتبر نیست.

زیرا تغریر عبارت است از ترغیب شخص به فعلی‌که برآن فعل ضرر مترتب می‌شود هرچند ترغیب کننده به ترتب ضرر بر آن فعل و افتادن دیگری در ضرر جاهل باشد.

بله در عناوین قصدیه برای‌متحقق شدن قصد آن عنوان معتبر است.

مثلا تعظیم با صرف برخاستن بدون قصد تعظیم حاصل نمی‌شود.

اما رعایت قصد در غیر عناوین قصدیه ضروری نیست.

حق این است که شمول این قاعده برای این موارد یعنی جواز رجوع مغرور به غارّ و عدم جواز به نظر در دلیل قاعده نیاز دارد.

پس اگر مدرک این جمله باشد: «‌مغرور به کسی که فریب داده رجوع می کند»، قاعده شامل غارّ جاهل غیر قاصد هم می شود چون به دلیل جهلش از غارّ بودن خارج نمی گردد.

ولی اگر مدرک،‌قاعده تسبیب و اتلاف باشد و او سبب وقوع این خسارت باشد و اینکه سبب از مباشر اقوی‌است، بنا براین فرض که این کلام درست باشد(یعنی‌اگر قاعده تسبیب را مدرک قاعده غروربدانیم) باز هم بین اینکه سبب عالم باشد یا جاهل فرقی‌نیست پس قاعده باز هم شامل غارّ جاهل غیر قاصد می‌شود.

ولی اگر مدرک قاعده،‌اجماع باشد قاعده شامل غارّ جاهل نمی‌شود چون در آن اختلاف واقع شده و اتفاق نظری بر آن نیست.

ولی اگر مدرک قاعده، اخبار خاص در ابواب مختلف باشد انصاف این است که اخبار در آنجایی ظهور دارند(یعنی حجت می باشند) که غارّ‌عالم باشد.

بله، روایات وارده در مورد ضامن بودن پزشک، بر ضامن بودن غارّ هرچند جاهل باشد، دلالت می کنند.

و از آنجا که مدرک اصلی‌همان بنای‌عقلا است در صورت جهل غارّ ضمانی نیست زیرا غارّ جاهل غیر قاصد نزد عقلا غارّ و نیرنگ زننده به حساب نمی‌آید.

فقط آنجایی باقی می ماند که مغرور جاهل به ضرر باشد و غارّ‌عالم باشد و این قدر متیقن از غرور است و چند صورت دارد.

صورت اول آنجاست که غارّ عالم باشد و مغرور جاهل باشد بدون اینکه عنوان وجود تسبیب باشد هرچند فعل غارّ در ترغیب اثرگذار باشد.

مانند کسی که مردی را به ازدواج با زنی‌ ترغیب کند و زن را به او معرفی و شناسا کند تا اینکه مرد خودش اقدام به ازدواج کند ولی زن انگونه که به او معرفی کرده نباشد مثلا زن معیوب باشد و مرد پس از دخول عیب او را بفهمد پس حق دارد که به غارّ رجوع کند و و مهریه ای که به زن پس از فسخ نکاح پرداخته از او بگیرد اما عنوان سبب بر غارّ به آن معنی معروف صدق نمی کند.

صورت دوم آنجاست که مغرور جاهل باشد و غارّ عالم باشد اما فعل غارّ هیچ اثری ندارد زیرا مغرور از قبل به آن (آن اثر) معتقد بوده مانند کسی که معتقد است فلان شیئ مال زید است اما واقعا نباشد سپس زید آن را به او تقدیم کند.

تقدیم کردن زید سبب فریب او نیست زیرا او از قبل فریب خورده و مغرور بوده پس در اینکه قاعده شامل این صورت می شود یا نه دو وجه است یکی‌اینکه فعل غارّ اثری در فریب مغرور ندارد زیرا او از قبل فریب خورده (عدم شمول قاعده و عدم ضمانت غارّ) .

دیگری اینکه این مورد مانند وارد شدن دو علت مستقل بر یک معلول با شد و استناد معلول به هردوی‌آنها ممکن است (شمول قاعده و ضمانت غارّ).

صورت سوم صورت سوم این است که مغرور جاهل و غارّ عالم باشد و فعل غارّ سبب فعل مغرور باشد مثل کسی که غذای غصبی‌را به دیگری تقدیم کند و او هم بخورد پس تقدیم کننده به غصبی بودن عالم و تقدیم شونده جاهل بوده است پس غارّی که غاصب است ضامن ضرر مغرور می‌باشد زیرا عنوان غرور صادق است و تلف به غارّ اسناد داده می‌شود زیرا او سبب اقوی است و ضمان بر عهده او می‌شود.

اما کلام در ملاک ضمان باقی ماند زیرا اگر ملاک تسبیب باشد و اینکه اتلاف عین به دافع استناد داده شود یعنی کسی که غذا را به آکل تقدیم کرده است، و به خاطر اینکه او سبب اقوی است، در این صورت ضمان دافع در صورت علم و جهل لازم می‌آید و لازمه آن در این صورت مطلقا عدم رجوع مالک به مباشر است زیرا فعل اتلاف به سبب دافع(کسی که غذا را به آکل داده است) اسناد داده می شود.

پس فقط او ضامن است.

و اگر ملاک ضمان تغریر باشد به دلیل اینکه آکل مغرور است شامل شدن قاعده برای‌صورت جهل دافع معلوم نیست به خاطر اینکه گذشت صدق عنوان غارّ بر دافع جاهل یعنی صدق غارّ برکسی که غذا را تقدیم کرده است با جهل او به غصبیی‌بودن غذا، محل تأمل است(یعنی اختلاف نظر است).

و این اشکال هست که گفته شود: در مثال مذکور فرض است که دافع یعنی کس‍ی‌که غذا را به غیر تقدیم کرده به غصبی‌بودن غذا عالم باشدپس وجهی برای این تشکیک نیست مگر اینکه مثال دیگری برای مسئله فرض شود.

ضامن بودن آمر یعنی تو به دیگری‌به اتیان عملی امر کنی که عرفا اجرت و دستمزد دارد و از موجبات ضمان این است که تودیگری را به اتیان عملی امر کنی که عرفا دستمزد دارد.

سید در عروه الوثقی می گوید: وقتی به اتیان عملی امر کند و مأمور آن را انجام دهد اگر به قصد تبرع انجام دهد به خاطر آن کار استحقاق دستمزد ندارد هرچند قصد آمر دادن دستمزد باشد.

و اگر با قصد دستمزد انجام دهد و آن عمل از چیزهایی باشد که دستمزد به آن تعلق می‌گیرد، عامل استحقاق دستمزد را دارد هرچند قصد آمر تبرعی انجام دادن آن باشد، خواه گرفتن دستمزد در شأن عامل باشد و خودش را برای‌آن آماده کرده باشد یا نه.

حتی اگر نه قصد تبرع کرده باشد و نه قصد گرفتن دستمزد، باز هم عمل مسلمان محترم است.

اگر بعد از آن در اینکه عامل قصد تبرع کرده باشد یا نه نزاع کردند، قول عامل مقدم است زیرا اصل، عدم قصد تبرع است و پس از محترم بودن عمل مسلمان بلکه اگر از جریان اصل عدم تبرع چشم بپوشیم اقتضای‌احترام عمل مسلمان اینچنین است.

و فرقی‌نیست که عامل شأن و شغلش گرفتن دستمزد باشد یا نه.

مگر اینکه انصراف یا قرینه ای بر تبرعی بودن قصد عامل یا اشتراط آن وجود داشته باشد.

توضیح این مسئله به این قرار است: هنگامی که مأمور به قصد تبرع عمل را انجام دهد مستحق چیزی نیست هرچند آمر قصد پرداخت دستمزد داشته باشد.

و فرقی نمی کند که شأن فاعل گرفتن دستمزد باشد یانه.

واباحه از طرف عامل از ضمانت آمر منع می کند و احترام فعل مسلمان مانند اباحه مالش می باشد.

اگر مأمور به قصد دستمزد عمل را انجام دهد و قصد آمر هم قصد پرداخت آن را داشته باشد، اجرت به مأمور تعلق می‌گیرد.

و فرقی نمی کند که شأن و شغل عامل گرفتن دستمزد باشد یا نه زیرا این امر کردن یا جعاله است یا اجاره فاسد( که هردو ضمانت آور می‌باشند) « وهرچه صحیحش ضمانت آور است، فاسدش هم ضمانت آور است».

اگر مأمور عمل را به قصد اجرت انجام دهد و گرفتن اجرت هم در شأن او باشد و خودش را برای‌دریافت آن آماده کرده باشد، مانند خیاط باربر رنگرز.

پس آمر ضامن دستمزد کار می‌باشد هر چند آمر قصد پرداختن دستمزد نداشته باشد یا حتی قصد تبرع داشته باشد، بدون هیچ اختلافی.

بله،‌در کتاب شرایع کتاب جعاله آمده است: « اگر جاعل درخواست رد کرد و اجرت را پرداخت نکرد برای رد کننده چیزی‌نیست زیرا او در عمل متبرع است».

مگر به آنجا حمل شود که عادتا به مثل این رد دستمزد تعلق نگیرد.

و صاحب جواهر اینچنین احتمال داده اند و آنچه در کتاب اجاره ی شرایع ذکر کرده شاهد این مطلب است: الثالث فی الاحکام، مسئله12: « هنگامی که کالایی‌را نزد دیگری‌ببرد تا در آن کاری‌انجام دهد اگر از کسانی باشد که عادتا از آن عمل اجرت بگیرد اجرت عملش به او داده می شود مانند غسال (شوینده) و قصار(آب گیرنده) و اگر عادتا اجرت نگیرد و عملش از چیزهایی باشد که اجرت به آن تعلق می‌گیرد، حق مطالبه دستمزد دارد زیرا او به خودش بیناتر است.

واگر عادهً به عمل دستمزد تعلق نگیرد به مدعی اجرت توجهی نمی‌شود!(یعنی رو هوا حرف زده و اجرت بی‌اجرت).

و در جواهر به ضمانت آن استدلال کرده و فرموده: « به خاطر اصل احترام عمل مسلمانی که از فاعلش قصد تبرع آشکار نشده زیرا عمل مسلمان مانند عین مال اوست(یعنی‌احترام دارد) ...

».

سپس عنوان را در الارشاد چنین قرار داده اند: « امر به عملی‌که عادتا دستمزد دارد» بلکه ظاهر عدم اعتبار امر در این مورد است بلکه اجازه در عمل کفایت می کند هرچند اجازه با یک فعلی مثل نشستن نزد آرایشگرباشد که سرش را بتراشد...

.

چنانکه در جامع المقاصد و الخلاف بر این مسئله تصریح کرده: « اگر لباسی‌را به غسال بدهد وبگوید آن را بشوی ولی‌دستمزد را شرط نکند و آن را (اجرت را) بر او عرضه ندارد( یعنی با هم طی‌نکنند) و او هم بشوید، پرداخت اجرت بر آمر لازم است».

و در کتاب مبسوط آمده است که: « اگر به شستن لباس امر کند اجرت آن برعهده اش می باشد».

قول حق ضامن بودن آمر است وقتی که مأمور خودش را برای‌آن عمل آماده کرده و شغلش همان باشد مانند خیاطی و صباغی و غیر آنها.

مخصوصا وقتی که عمل در عرف اجرت معینی داشته باشد هرچند با تعیین و اعلام شدن مقدار از طرف عامل باشد.

بله اشکال باقی‌است در جایی که شأن مأمور گرفتن اجرت نباشد و خودش را برای آن آماده نکرده باشد و عمل مأمور به شغل او نباشد و آمر قصد انجام تبرعی‌عمل را داشته باشد بویژه زمانی‌که مأمور نسبت به قصد گرفتن دستمزد و یا تبرع ساکت باشد(چیزی‌نگوید).

در این صورت کلام واقع است در اینکه امر آمر و انجام دادن مأمور موجب ضمان است به خاطر اصل احترام عمل مسلمان که از فاعل آن عمل، تبرع ظاهر نشده است چون فعل او عین مالش است ....

همانطور که این نظر را صاحب جواهر فرموده: یا موجب ضمان نیست.

صاحب مستنسک العروه در این مقام سخن و تحقیق مفیدی دارند که همه سخنش را نقل می کنیم:« درهر صورت در ضمان هیچ اختلافی نیست و اشکال فقط در مستند ضمان است زیرا ضمان یا با عقد است یا با ید(تصرف و تسلط) وهمه اینها محل اشکال است زیرا هیچ عقد صحیحی در بین نیست نه اجاره نه جعاله به خاطر جهل به اجرت و مال جعاله.

واگر ثبوت آن دو به صورت فاسد قبول شود تا توسط قاعده:« هرچه صحیحش ضمانت آور است فاسدش هم ضمانت آور است» برآن دو ضمانت مترتب شود باز هم در صورت قصد تبرعی‌آمر همانطور که در متن آمده، پذیرفته نیست.

و اگر با ید باشد باز هم ظاهر نیست زیرا قاعده ید اگر شامل منافع هم باشد اختصاص به جایی‌دارد که ذو المنفعه(صاحب سود) در اختیار باشد تا منفعت هم به تبع آن در اختیار باشدو این معنا همانطور که در اول کتاب فهمیدی در مورد عمل آزاد(غیربرده)تمام نمی‌شود برو فکر کن!

و اگر به صورت اتلاف باشد مشکل تر است زیرا سببیت عامل درآن اقوی از آمر است زیرا مباشر است مانند آنجا که به او دستور اتلاف مال دیگری‌یا خوردن غذای‌دیگری‌دهد زیرا متلف(یعنی‌کسی‌که مال را تلف کرده )‌ضامن است نه آمر.

و آنچه که در مسالک و غیر آن ذکر کرده که از موجبات ضمان استیفاء منفعت دارای‌مالیت است اما باز هم سببیت این ضمان به دلیل نیاز دارد.

و در کتاب جواهر آمده:« استدلال آن این است که احترام عمل مسلمان مانند احترام مالش می‌باشد همانطور که در متن به آن اشاره کرد اما دانستی که محترم بودن عمل مسلمان در ثبوت ضمان فعل کافی‌نیست و عموم آنچه بر احترام خون و مال مسلمان دلالت می کند، در حرمت تکلیفی‌ظاهر است یعنی‌مسلمان بر کاری‌مجبور ومقهور نمی‌شود و این کار حرام است نه به این معنا که ضمانت شده باشد.

و اگر این دلیل پذیرفته شود اعم از ضمان آمر و غیر اوست.

وگاهی ادعا شده که وجه ضمان این است که امر به عمل مانند مباح کردن و تملیک به ضمانت است پس با ضمانت استعمال می‌شود و شزعا نافذ است مثل غیرآن.

اگر این مطلب پذیرفته شود اشکال این است که مجانی‌بودن باقصدآمرموجودنمی‌گردد.و بزودی مصنف درمسئله بیست و پنجم به آن اشاره می کند و گویا به همین علت در مفتاح الکرامه باب ضمان اشکال می کند چون می فرماید: «‌ اگر اتفاق نظر از تعرض این فرع بر ثبوت اجرت هنگام اجتماع دو مسئله( یعنی دستمزد داشتن عمل و عادت داشتن عامل به دریافت اجرت) مگر تعداد کمی‌که غیر مشهور است،{اگر اتفاق نظر کسانی که این فرع را بر ثبوت اجرت هنگام اجتماع دو امر نبود یعنی اجرت داغر بودن عمل و معتاد بودن عامل در گرفتن اجرت؛ مگر افراد کمی که نسبت به آن شناخت ندارند} در این صورت احتمال عدم دستمزد مطلقا قوی‌بود.

زیرا آمر در سخنش اکتفا نمی کند به اینکه بگوید: «‌ آنچه در دست داری‌به من بده و غذایت را به من بخوران ودین مرا بپرداز» ونگوید: « عوض آن برعهده من است».

و نظیر آنچه که ضمان ندارد زیرا از چیزهایی‌است که هم احتمال دارد با عوض باشد هم بی‌عوض و اصل برائت ذمه است از لزوم ضمان.

وشاید کسی که ادای‌ضمان می کند به خاطر استمرار سیره باشد در حالیکه آنجا که عادت برگرفتن اجرت ندارد سیره هم استمرار ندارد.

می گویم: ظاهر شد برایت که موضع اشکال وقتی است که آمر قصد تبرع کند زیرا با قصد اجرت از طرف او، ممکن است ضمان از جهت اجاره فاسد یا جعاله فاسد فاسد باشد و این دو اقتضای‌ضمان دارند مانند اجاره و یا جعاله صحیح.

ویا ممکن است معامله مستقل یعنی‌ استعمال به شرط ضمان ‌باشد پس وجهی‌برای‌رجوع به اصل برائت ذمه نمی‌ماند.

اما اگر آمر تبرع را قصد کند مجالی‌برای‌ آن(یعنی ضمان) نمی ماند.

و اشکال ضمان با «ید» و «اتلاف» را هم فهمیدی.اما تفصیل بین دو صورت (صورتی که آمر قصد تبرع کند یا قصد اجرت) مخالف ارتکاز عرف واهل شرع است و ملاکی که نزد آنها موجب ضمان است در هر دو صورت به یک شکل موجود می‌باشد وآن ملاک، استیفاء عمل غیر مباح از عامل است همانطور که در مسالک وغیر آن به این اشاره شده .

بنابراین گذاشتن بنا برضمان بعید نیست به خاطر بنای عرف و اهل شرع به این مسئله و اینکه آنها استباحه عمل را ظلم و عدوان می‌شمارند.

و ملاک در حصول استیفایی که موجب ضمان است این است که انگیزه وتحریکی‌برای‌عامل باشد فرقی‌نمی کند که بعث به قول باشد مانند آمر یا به فعل باشد مانند اینکه لباسش را به خیاط بدهد تا بدوزد یا به غسال بدهد تا بشوید یا اینکه مقابل آرایشگر و دلاک بنشیند تا سرش را بتراشد یا بدنش را بشویدهمانطور که در جامع المقاصد به این تصریح کرده و این فعل به منزله استیفای‌مقتضی‌ضمان می‌باشد.

و این همانطور که قبلا فهمیدی در جایی‌حق است که عامل این عمل را به عنوان شغل خود گرفته و خود را برای‌آن آماده کرده است.

اما در غیر این صورت نه.

مگر ثابت شود سیره قائم است بر ضمان کسی که عملی از دیگری‌را استیفا کرده که برای‌او مطلقا مباح نبوده هرچندشأن عامل گرفتن اجرت نباشدو خودش را برای‌آن آماده نساخته باشد ویا اینکه ثابت شود احترام عمل مسلمان مانند احترام مال اوست و اینکه مراد از احترام، رعایت حق او در اجرت عملش باشد.

در این صورت کسی که استیفای‌عمل می کند یعنی کسی که امر به عمل می کند ضامن اجرت است.

وهرگاه آمر غیر را به عملی‌امرکند که از آن عمل چیزی‌به آمر برنگردد(آمر سود نکند) در کتاب عناوین آمده است: « شکی نیست که آمر به خاطر عملی‌که مال دیگری‌است و عادتا اجرت دارد و تصریح کرده باشد که ضمان عمل بر عهده من است، مورد داخل جعاله می‌شود و ضمان بر او لازم است زیرا از عقود معاوضی می‌باشد و شرط نیست که جاعل، مالک باشد همانطور که در جای‌خودش ذکر کرده اند.

پس کلام در جایی‌می‌ماند که امر کند به دفع به دیگری‌و یا بر اتلاف در غیر صورت منصوص( یعنی‌غیر صورتی‌که در حدیث ذکر شده است) ظاهر کلام علما عدم تحقق ضمان است، زیرا دافع یا متلف خودش به اتلاف مالش اقدام کرده و در این صورت ذمه کسی مشغول نیست تا از آن ضمانت کند و صرف اینکه بگوید ضمان آن بر عهده من است ضمان را ثابت نمی‌کند زیرا دلیلی‌بر سببیت او اقامه نشده و وفای‌به مطلق وعده هم لازم نیست.

گفته نمی‌شود عوض در مقابل دفع و اتلاف است و (گفته نمی‌شود) مانند جعاله می‌باشدو(بلکه) داخل در جعاله است.

زیرا می‌گوییم اولا مقصود از ضمان مال دفع شده یا تلف شده هرچند جعاله باشد، ضمان برای‌عمل یعنی‌دفع و اتلاف است و بحثی در آن نیست ثانیا جعاله فقط برای‌عمل مقصود حلال است اما غرض صحیحی بر اینکه غیر، مال خودش را تلف کند یا آن را به کسی بدهد که قابلیت ندارد، تعلق نمی‌گیرد.

ولی اگر تعلق غرضی برآن فرض شود از جعاله بودن آن مانعی‌نیست اما ضمان به اجرت المثل عمل برمی‌گردد نه به مالی‌که تلف شده برو فکرکن!

از کلام صاحب عناوین استفاده می‌شود که ضمان در جایی‌محقق می‌شود که عمل عادتا اجرت داشته باشد و برای‌دیگری‌باشد نه برای‌آمر.

به این شرط که آمر تصریح کند ضمان بر عهده من است.

پس اگر عمل عادتا اجرت نداشته باشد یا منفعت عمل به خود آمر برسد نه به دیگری‌یا آمر تصریح نکرده باشد که ضمان بر عهده اش می‌باشد، دلیلی‌بر وجوب ضمان نیست.

مراد صاحب عناوین از صورت منصوصه همان است که کمی‌قبل تر به آن اشاره کرده که در خبر است که: « اگر یکی از کسانی که در کشتی نشسته به دیگری‌بگوید: کالایت را در دریا بینداز وضمان آن بر عهده من است، و در مقامی‌باشند که از غرق شدن جان انسانها بترسد، قائل آن را ضمانت می کند و علمای‌شیعه به مضمون آن فتوا می‌دهند و آن را به نص خارج از باب قرار می‌دهند».

اما اگر آمر به عملی‌امر کند که سودش به خودش برگردد، مانند اینکه به ادای ‌دینش امر کند یا خانه اش را تعمیر کند پس اگر تصریح کند که ضمانش بر عهده اش می‌باشد بدون هیچ حرفی‌ضمان بر اوست.

ولی اگر به ضمان تصریح نکرد در عناوین آمده است:‌«‌ اصحاب در دین وضمان نص کرده اند( صراحتا گفته اند) که اذن در ضمان و ادای‌دین موجب رجوع به آذن است ( یعنی‌کسی‌که اذن پرداخت دین را داده) هرچند تصریح نکرده باشد که پرداختش می کند و ضامن آن است.

و ظاهر این است که در همه این مقامات با توجه به قاعده ید ضامن است.

پس همه مالی‌که در مصارف او با اجازه اش صرف کرده داخل در ید است و باذل( کسی‌که مالش را صرف می کند) به عوض اقدام کرده است همانطور که مبذول الیه هم بر ضمانش اقدام کرده پس تحت یدقرار می گیرد بدون تبرع، پس مقتضای قاعده ضمان است و این امور در واقع به دو امر برمی گردد: یکی‌اینکه دافع و متلف در قرض دادن و صرف کردن در مصارفش از طرف قابل وکیل باشد پس به منزله دو عقد می‌باشد برو فکر کن!

و اینجا یک صورتی است و آن این است که: اگر غیر خود را به دفع مال یا اتلاف آن یا انجام عملی امر کند در هر یک از اقسامی که گذشت بدون تصریح به ضمانت، خودش آیا با این به ضمان حکم می‌شود یا نه؟

و بحثی‌نیست که در صورتی که تصریح به ضمان کند ضمان،‌ضامن نیست پس در صورت تصریح به عدم ضمان به طریق اولی‌ضامن نیست.

اما در صورتی که با تصریح ضمان ضامن کی شود آیا به مجرد امر ضامن می شود؟

دو وجه است: منشأ‌یکی (قول به ضمان) احترام عمل مسلمان و منشأ دیگری(قول به عدم ضمان و صورتی که ملتزم به ضمان نشده باشد) اصالت برائت ذمه از ضمان است ».حق این است که اگر قرینه ای باشد که عادت یا غیر عادت بر ضمان دلالت کند اگر دافع یا عامل متبرع نبوده ضمان ثابت می‌شودو اگر مقتضی‌ضمان نباشد اگرچه دافع قصد ضمان کند ضامن نیست چون در صورت شک در ضمان اصل برائت را جاری‌می کنیم {قول استاد صاحبی!}.

برو فکر کن پایان سخن صاحب عناوین.

از موجبات ضمان تکالیف مالی هستند که با اصل ثابت می‌شوند.

در کتاب عناوین در ابواب دیگر ضمان فرموده:« یکی‌از آنها ضمانی است که با اصل شرعی بر مکلفین حاصل می شود یعنی تکالیف مالی چه مشروط به قصد قربت باشد چه نباشد.

و از همین باب است زکات بدن و زکات اموال با شرایط مقرر در شرع و خمسها.