دانلود مقاله رابطه قصد و رضا در اعمال حقوقى با تاکید بر دیدگاه امام خمینى(ره)

رابطه قصد و رضا در اعمال حقوقى با تاکید بر دیدگاه امام خمینى(ره)

مقدمه

 

به طور کلى، در تمام نظامهاى حقوقى، اراده اشخاص در تحقق اعمال حقوقى نقش اصلى و اساسى را ایفا مى‏کند و عقود و ایقاعات به اراده افراد نسبت داده مى‏شود.

در فقه اسلامى نیز اراده اشخاص در ایجاد تعهدات از موقعیت مهم و اساسى برخوردار است.

فقیهان در روند شکل‏گیرى اعمال حقوقى (عقود و ایقاعات) نقش اراده را بیش از هر عامل دیگرى دانسته و الفاظ و افعال و سایر وسایل اعلام اراده را به تنهایى و بدون کاشفیت‏یا سببیت‏یا مبرزیت آنها نسبت‏به اراده متعاقدان، موجد هیچ تکلیف و تعهدى نمى‏دانند.

مفاد قاعده «العقود تابعه للقصود» نیز مؤید چنین دیدگاهى است.

بر اساس قاعده مزبور فقدان انشاى مدلول عقد، مانع تحقق آثار حقوقى است و عمل بدون قصد و اراده طرف عقد تهى و بى‏اعتبار است.

 

 

بنابراین، عقود و ایقاعات اگرچه با اعتبار و جعل عقلا و شارع از اسباب ایجاد تعهد به شمار مى‏آیند، ولى موضوع اعتبار عقلاء و شارع زمانى محقق مى‏شود که شرایط اساسى و ضرورى آنها موجود باشد و از جمله شرایط اساسى، قصد و رضاى طرفین عقد و به تعبیرى اراده آنهاست.

حتى مى‏توان گفت: اراده وقصد از شرایط درستى عقد نیستند بلکه از شرایط تحقق و تکوین آن مى‏باشند.

امام خمینى در کتاب البیع در این زمینه مى‏گوید: اراده و قصد از شرایط درستى عقد و شرایط طرفین آن نیست; زیرا شرط هر چیزى بعد از عناصر مؤثر در حقیقت و ماهیت آن ملاحظه مى‏شود و با توجه به اینکه حقیقت عقد از شرایط عقد و شرایط طرفین نیست و اراده و قصد نیز در تحقق ماهیت عقد دخیل است وجود قصد و اراده شرط عقد و شرط دو طرف آن نخواهد بود بلکه در تحقق و تکوین اصل ماهیت عقد مؤثر است.

(1) بنابراین، نقش اراده (قصد و رضا) در تحقق اعمال حقوقى امرى روشن است.

در این مقاله حقیقت اراده، عناصر و مراحل شکل‏گیرى آن را بررسى خواهیم کرد.

 

 

ماهیت اراده

 

اراده در لغت تازى از ماده «رود» به معناى خواستن، طلب، قصد و برگزیدن (2) به کار رفته است.

در اصطلاح علوم مختلف نیز تعاریفى در مورد اراده ابراز شده است.

در علم کلام گفته مى‏شود: اراده صفتى است که رجحان یکى از دو امر مقدور بر دیگرى را اقتضا مى‏کند.

(3) برخى حکیمان اراده را حالتى مى‏دانند که به دنبال شوق مى‏آید، ولى بیشتر فلاسفه برآنند که اراده از مقوله کیف نفسانى و عزم راسخ یا شوق مؤکدى از ادراک امر ملائم و سازگار با طبع در انسان پدید مى‏آید.

این شوق مؤکد یا عزم راسخ در پى تصدیق و پذیرش سودى که در انجام یا ترک کارى نهفته است‏یا در پى تشخیص و قبول نیک بودن کارى یا ترک کارى در نفس انسان پدید مى‏آید و حصول آن موجب مى‏شود تا فعل یا ترک مرجحى یابد و به مرحله ضرورت برسد.

حکیم سبزوارى مى‏گوید:

 

 

عقیب داع درکنا الملائما شوقا مؤکدا اراده سما (4)

 

 

در اصطلاح حقوق‏دانان نیز به پیروى از متکلمان و فلاسفه، اراده حرکت نفس به طرف کارى معین پس از تصور و تصدیق منفعت و اشتیاق به آن است.

این حقیقت را در بررسى مراحل چهارگانه عمل ارادى تبیین مى‏کنیم.

 

 

تحلیل روانى اراده

 

اعمال حقوقى، فعل ارادى انسان است و مانند سایر اعمال ارادى مراحل مختلفى را که در نفس آدمى گذرانده مى‏شود، طى مى‏کند.

در تبیین این مراحل تمایز بین قصد و رضا نیز روشن مى‏شود.

این مراحل را در قالب مثالى بررسى مى‏کنیم، شخصى تصمیم به فروش خانه خود مى‏گیرد.

از زمانى که چنین اندیشه‏اى براى او پیدا مى‏شود تا زمان انعقاد عقد بیع چه فعالیتهایى در روان او و خریدار انجام مى‏شود؟

 

 

دانشمندان علم کلام و فلسفه و حقوق مراحل چهارگانه‏اى را براى تحقق عمل ارادى به شرح زیر مطرح مى‏کنند:

 

 

1- مرحله تصور: بدیهى است که انجام عمل ارادى بدون تصور موضوع آن ممکن نیست.

چگونه مى‏توان از آنچه که آگاهى نداریم، اراده‏اى داشته باشیم.

بنابراین،درعمل حقوقى فروش خانه، نخست موضوع فروش یعنى خانه و معامله آن در ذهن فروشنده نقش مى‏بندد.

این مرحله به طور قهرى و بدون اراده و اختیار در ذهن معامله‏کننده ایجاد مى‏شود; زیرا لازمه ارادى بودن این مرحله تسلسل باطل خواهد بود.

 

 

2- مرحله سنجش یا تصدیق: در این مرحله تصورات گوناگونى که به ذهن خطور کرده مورد ارزیابى و سنجش قرار مى‏گیرد تا از میان آنها یکى برگزیده شود.

در مثال مزبور پس از خطور خانه و فروش آن به ذهن، شخص جنبه‏هاى مختلف آن را بررسى و آثار گوناگون آن رااز جهت‏سود و زیان و دیگر نتایج اقتصادى و اخلاقى ارزیابى و مفید بودن آن معامله را تصدیق مى‏کند.

 

 

3- مرحله تصمیم و رضا: در این مرحله طرف معامله پس از سنجش و ارزیابى فروش خانه و تصدیق به مفید بودن آن شوق به ایجاد آن و تمایل به انجام معامله پیدا مى‏کند.

این مرحله را که دراصطلاح علم معقول شوق (5) مى‏گویند در اصطلاح علم حقوق رضا مى‏نامند.

این تمایل و شوق با تصمیم و عزم ملازمه دارد; یعنى با پیدایش میل و رضا به تحصیل مورد معامله، عزم و تصمیم که در علم معقول به آن شوق مؤکد مى‏گویند - به انجام عمل حقوقى جهت‏به دست آوردن موضوع معامله ایجاد مى‏شود.

برخى حکیمان این حالت را اراده و قصد (6) مى‏نامند، اما به نظر مى‏رسد که در این مرحله هنوز قصد انشاء که عنصر اصلى و سازنده عمل حقوقى است محقق نشده است; زیرا رضا وتصمیم قدرت خلاق و سازنده نداشته و تنها زمینه انشاء و ایجاد عمل حقوقى را فراهم مى‏کنند.

 

 

4- مرحله اجراى تصمیم: (7) تمایل و شوقى که به دنبال سنجش و ارزیابى در انسان پیدا مى‏شود او را به سوى اجراى عملى آن به حرکت در مى‏آورد.

در این مرحله معامله کننده براى انشاى عمل حقوقى آماده شده و با امضاى مندرجات سند معامله یا ابراز لفظى، قصد درونى خود مبنى بر ایجاد عقد را ابراز مى‏کند.

این مرحله که مهمترین مرحله از مراحل عمل ارادى است در روند انجام عمل حقوقى نیز مهمترین مرحله بوده قدرت خلاقه و سازنده اراده را نشان مى‏دهد.

با انجام این مرحله عمل حقوقى محقق شده و آثار آن پیدا مى‏شود.

(8)

 

 

با تحلیل مراحل چهارگانه فعالیت روانى تمایز بین رضا و قصد نیز آشکار مى‏شود.

رضایت در اعمال حقوقى همان میل و شوقى است که در مرحله تصمیم و پس از مرحله سنجش و ارزیابى و قبل از مرحله قصد و اجراى عملى تصمیم حاصل مى‏شود، ولى قصد انشاء یا قصد ایجاد اثر حقوقى آخرین مرحله از مراحل چهارگانه و بعد از مرحله رضا و تصمیم ایجاد مى‏شود.

 

 

ذکر این نکته مفید است که برخى از دانشمندان مرحله سوم یعنى مرحله شوق مؤکد را اراده و قصد نامیده و تحقق انشاى امر معاملى را در این مرحله دانسته‏اند.

(9) بر اساس این نظر مرحله چهارم، عملى است‏خارجى که بعد از اراده واقع مى‏شود.

به نظر مى‏رسد مرحله چهارم از مراحل فعالیت روانى بوده و اراده دراین مرحله به حد وجوب مى‏رسد و جایگاه انشاء امر معاملى نیز همین مرحله است.

برخى حکیمان اسلامى این مرحله را نیرو محرکه یا عزم مصمم نامیده‏اند.

(10)

 

 

امروزه دانشمندان علم روانشناسى برآنند که تمیز دقیق بین مراحل مختلف فعالیت روانى میسر نیست; زیرا این مراحل به گونه‏اى در یکدیگر تاثیر و تاثر دارند که تفکیک و تمایز بین آنها ممکن نمى‏باشد.

(11) با وجود این نقش تمییز بین مراحل مزبور در علم حقوق برکسى پوشیده نیست.

 

 

رابطه قصد و رضا

 

در فقه اسلامى در موارد مختلف قصد و رضا از هم تفکیک شده است و احکام متفاوتى در مورد آن دو بیان شده است.

فقدان قصد در همه عقود و معاملات، سبب بطلان عقد تلقى شده، قدرت خلاقیت و سازندگى در انعقاد معاملات تنها به قصد انشاء داده شده است.

بر همین اساس، قاعده العقود تابعه للقصود از قواعد اساسى و مبنایى در فقه معاملات شمرده مى‏شود، (12) اما چنین اثرى در مورد فقدان رضا وجود ندارد و در عقد اکراهى نبود رضاى مالک سبب بطلان نمى‏شود و تنها عقد را غیرنافذ مى‏گرداند.

 

 

بنابراین، ماهیت قصد و رضا و تفاوت آن دو در آثار، نشان دهنده تفکیک و جدائى آنها در فقه اسلامى است.

با این حال، برخى از دانشمندان اسلامى قصد و رضا را درماهیت‏یکى دانسته یا بین آنها ملازمه‏اى برقرار کرده از جهت آثار نیز یکسان تلقى کرده‏اند.

در این مبحث نخست مفهوم لغوى و اصطلاحى قصد و رضا و سپس نظریه تفکیک یا عدم تفکیک قصد و برخورد دقیقتر به هدف، (14) آوردن شى‏ء مورد نظر، (15) عزم و توجه به سوى چیزى به کار رفته است.

(16) در مفهوم اصطلاحى، قصد عبارت است از عزم متوجه به انشاى التزام و تعهد و منظور از عزم به شئى، اراده قلبى و عقد قلبى بر آن است.

(17) برخى فقیهان امامیه مى‏گویند: (18) قصد باید به ابتداى عمل مفروض باشد.

آن قسمى از قصد که قبل از ابتداى عمل (19) حاصل شده است عزم نامیده مى‏شود و اعتبارى ندارد و اثرى بر آن مترتب نیست.

در تعبیر دیگرى، برخى فقیهان مى‏گویند: شوق مؤکدى که منشا عمل خارجى مى‏شود به اعتبار درونى بودنش، نیت و به اعتبار رفع نمودن تردید، عزم و به اعتبار پایدارى و استقامتش، قصد نامیده مى‏شوند.

(20) همچنین در تفسیر لازم در اعمال حقوقى گفته مى‏شود در جملات انشایى سه نوع قصد باید وجود داشته باشد تا عمل حقوقى انشائى محقق شود: قصد لفظ، قصد معناى لفظ و قصد انشا و ایجاد معنا.

آنچه که در عالم حقوق منشا اثر مى‏شود قصد انشاى عقد است که در مرحله چهارم از مراحل فعالیت روانى تحقق پیدا مى‏کند و با توجه به قدرت خلاق و سازنده خود، وجودى اعتبارى را به وجود مى‏آورد.

طرف معامله با پیدایش شوق مؤکد به انجام معامله با قصد سازنده خود مضمون عمل حقوقى را در عالم اعتبار ایجاد مى‏کند.

به عبارت دیگر قصد، عزم متوجه به انشاى التزام یا انشاى دیگر آثار حقوقى است.

(21)

 

 

2- رضا در لغت‏به معناى موافقت، سرور قلب در مقابل سخط و کراهت، طیب نفس و اختیار به کار مى‏رود.

(22) دو واژه دیگر از مشتقات ماده «رضى‏»، رضاء و تراضى است.

تفاوت سه واژه رضا، رضاء و تراضى این است که رضا به معناى طیب نفس یا دیگر معانى ذکر شده، صفتى نفسى است که در آن مشارکت وجود ندارد بلکه یک نفر و یا بیش از یک نفر آن را به وجود مى‏آورند.

رضاء اسم براى رضا است اگرچه برخى گفته‏اند رضاء از باب مفاعله و مشارکت در آن وجود دارد، اما واژه تراضى (23) حقیقت در مشارکت است و تنها در صورتى وجود پیدا مى‏کند که دو رضا یا بیشتر محقق شود.

(24)

 

 

رضا در مفهوم اصطلاحى میل و اشتیاق معامله کننده به انجام عمل حقوقى است; یعنى هنگامى که منافع و مضار مورد معامله سنجیده شده و منافع بر مضار برترى داده شده باشد در نفس انسان اشتیاق و تمایل و طیب نفس نسبت‏به مالکیت آن کالا پیدا مى‏شود، به این اشتیاق که همان مرحله سوم از مراحل فعالیت روانى است رضا گفته مى‏شود.

شوق و میلى که در مرحله سوم از مراحل فعالیت روانى به وجود مى‏آید ممکن است از میل نفسانى و خودجوش و از روى طیب نفس یا شوق و تمایل عقلانى باشد.

به منظور تبیین این مطلب توجه به این نکته لازم است که اعمال حقوقى مانند عقد زمانى در عالم حقوق به وجود مى‏آیند که مراحل چهارگانه فعالیت روانى را طى کنند، بدون گذراندن این مراحل، قصد و انشائى که عنصر اصلى و سازنده عمل حقوقى است‏به وجود نمى‏آید و با فقدان یکى از مراحل مزبور قصد و انشاء غیر ممکن و محال مى‏شود،اما این نکته مشکلى را در فقه ایجاد مى‏کند و آن وضعیت‏حقوقى معامله اکراهى است.

بدون شک در معامله اکراهى رضا، میل و طیب نفس وجود ندارد و با وجود این فقیهان عقد اکراهى را محقق مى‏دانند اگرچه آن را غیرنافذ تلقى مى‏کنند.

به تعبیر دیگر، فقیهان بر این اعتقادند که در معامله اکراهى قصد انشاء یعنى مرحله چهارم از مراحل فعالیت روانى محقق مى‏شود بدون اینکه رضا و شوق که مرحله سوم از مراحل چهارگانه است وجود داشته باشند و این امر بر اساس مطلب بالا محال و غیر ممکن است.

بنابراین، نباید قصد انشاء را به وجود اکراه محقق دانست و به ایجاد و انشاى عقد معتقد گردید; زیرا با فقدان مرحله سوم; یعنى مرحله رضا نوبت‏به مرحله چهارم یعنى قصد انشا نمى‏رسد.

 

 

در پاسخ از این اشکال باید گفت: رضایت و شوق بر دو نوع است: رضایت و میل طبعى و خودجوش و رضایت عقلى; زیرا اراده محرک به عمل، زمانى به فعل تعلق مى‏گیرد که متناسب و ملائم با یکى از قواى درونى انسان باشد.

این هماهنگى و تناسب موجب مى‏شود که نفس تمایل و اشتیاق به انجام عمل پیدا کند.

زمانى که این شوق، شدت و تاکید پیدا کند علت تامه براى اقدام انسان به انجام عمل مى‏شود.

گاهى هماهنگى و تناسب با قواى طبیعى مانند قوه بینائى، شنوائى و چشایى برقرار مى‏شود و زمانى هماهنگى و تناسب با قوه عاقله ایجاد مى‏شود.

در برخى موارد هماهنگى و تناسب با هر دو قوه یعنى قوه عقلى و طبیعى برقرار شده عمل ارادى ایجاد مى‏شود و در مواردى تنها هماهنگى با یکى از این دو قوه وجود دارد.

به عنوان مثال، در صورتى که شخص بیمارى، ماده غذایى لذیذى را که براى او زیانبار است مصرف کند هماهنگى با قوه طبیعى وجود دارد در حالى که با قوه عقلى ناسازگار و منافى است.

در مواردى نیز هماهنگى با قوه عاقله وجود دارد در حالى که منافى و ناسازگار با قوه طبیعى است.

مانند بیمارى که داروى تلخى را براى بهبودى خود مصرف مى‏کند. 

در پاسخ از این اشکال باید گفت: رضایت و شوق بر دو نوع است: رضایت و میل طبعى و خودجوش و رضایت عقلى; زیرا اراده محرک به عمل، زمانى به فعل تعلق مى‏گیرد که متناسب و ملائم با یکى از قواى درونى انسان باشد.

مانند بیمارى که داروى تلخى را براى بهبودى خود مصرف مى‏کند.

بنابراین، در تمام حالات بالا عمل ارادى انسان زمانى محقق مى‏شود که مراحل مختلف فعالیت روانى از جمله شوق و رضا نیز که مرحله سوم از مراحل چهارگانه است‏به وجود آید اگرچه شوق و میل مزبور ممکن است عقلى یا طبیعى باشد.

عمل حقوقى ناشى از اکراه نیز تمام مراحل مزبور را طى کرده با قصد انشاى مکره به وجود مى‏آید و مرحله رضا نیز که مرحله سوم است محقق مى‏شود.

البته رضا و شوق در معامله اکراهى رضا و شوق عقلانى است و رضاى خودجوش و طبعى در آن وجود ندارد.

بنابراین، در معامله اکراهى تصور تصدیق، شوق و قصد یعنى چهار مرحله لازم در هر عمل ارادى وجود دارد و تنها در مرحله سوم به جاى شوق طبعى، اشتیاق عقلى پیدا مى‏شود.

شخص مکره از آنجایى که ضرر ناشى از انجام معامله را کمتر و آسانتر از ضرر ناشى از اکراه مى‏بیند از میان آن دو، به حکم عقل یکى را برمى‏گزیند و میل و شوق عقلى او را به قصد انشاى آن عمل حقوقى سوق مى‏دهد.

باید به این نکته توجه داشت که اگرچه چهار مرحله فعالیت روانى در معامله اکراهى وجود دارد، اما رضایتى که براى نفوذ و ترتیب اثر معاملات و اعمال حقوقى ضرورى و لازم است رضاى طبعى و خودجوش است.

شارع و مقنن رضاى ناشى از طیب نفس و رضاى طبعى را براى تاثیر انشاء شرط کرده است (25) و از آنجا که در معامله اکراهى شوق و رضایت طبعى وجود ندارد معامله غیرنافذ بوده براى نفوذ نیاز به الحاق رضایت طبعى معامله کننده است.

بنابراین، منظور از رضا در معاملات رضاى طبعى و طیب نفس است، نه رضاى عقلانى.

به همین جهت‏یکى از دانشمندان علوم اسلامى در تعریف رضا مى‏گوید: رضا ثمره محبت است و حب در مقابل کراهت عبارت از میل طبع به امرى که ملائم با آن است.

(26) برخى فقیهان اسلامى نیز رضا را« امتلاى اختیار» یعنى منتهى درجه اختیار تعریف مى‏کنند به گونه‏اى که اثر آن در ظاهر شخص به صورت انبساط وجه و مانند آن پیدا مى‏شود.

(27) همچنین رضایت را به قصد فعلى که خالى از اکراه باشد تعریف مى‏کنند.

(28) حقوقدانان نیز رضا را به «میل قلب به طرف یک عمل حقوقى که سابقا انجام شده یا الان انجام مى‏شود یا بعدا واقع خواهد شد» تعریف مى‏کنند.

(29) در همه این تعاریف منظور از رضا میل و شوق طبعى ناشى از طیب نفس است و همچنین شوق و تمایل است که در حقوق منشا اثر مى‏باشد و فقیهان اسلامى نیز در فقه معاملات، چنین معنائى از رضا را مورد نظر دارند.

اگرچه برخى رضا را اعم از شوق عقلى و طبعى مى‏دانند.

(30) اکنون، پس از تبیین مفهوم لغوى و اصطلاحى قصد و رضا، رابطه بین آن دو را با طرح این پرسش بررسى مى‏کنیم که آیا قصد و رضا دو عنصر جدا و منفک از یکدیگرند یا این دو یکى بوده یا دست کم با هم ملازمه دارند؟

قبل از پاسخ به این پرسش باید منظور از واژه رضا را از این جهت که آیا منظور از آن معنایى اعم از رضاى عقلى و طبعى است‏یا رضاى عقلى به طور خاص یا رضاى طبعى به طور خاص مورد نظر است مشخص کنیم.

بدون شک بین قصد انشا و نوعى رضا ملازمه وجود دارد; زیرا هیچ عمل حقوقى ارادى بدون وجود نوعى از رضا به وجود نمى‏آید.

عمل حقوقى فعلى ارادى است که باید مراحل چهارگانه فعالیت روانى را طى کند.

مرحله سوم از این مراحل، رضا و مرحله چهارم قصد انشاى معامله است.

با فقدان مرحله سوم نمى‏توان به مرحله چهارم رسید.

بنابراین، نوعى تلازم بین قصد و انشاو رضا وجود دارد.

اما بین قصد انشا و نوع خاص رضا( رضاى طبعى و خودجوش )تلازمى وجود ندارد.

ممکن است قصد انشا محقق شود بدون اینکه رضاى طبعى وجود داشته باشد بلکه رضا و شوق عقلى مقدم بر قصد به وجود آید.

همچنانکه ممکن است قصد انشا بدون رضاى عقلى محقق شود و مقدم برقصد، رضاى طبعى به وجود آید، اما این نکته قطعى و مسلم است که همیشه باید مقدم بر قصد انشا، نوعى رضا وجود داشته باشد; زیرا با فقدان رضا تحقق قصد عقلا محال است.

اکنون، با توجه به اینکه رضاى لازم در معاملات رضاى طبعى است و شارع و قانونگذار این نوع رضا را در عالم حقوق مؤثر قرار داده است، باید گفت: ملازمه‏اى بین قصد انشا و رضاى طبعى وجود ندارد; زیرا چه بسا قصد انشا بدون وجود این نوع رضا به وجود مى‏آید.

به عنوان مثال، شخص مکره، با آنکه رضایت و شوق طبعى به انجام معامله اکراهى ندارد، به حکم عقل با ترجیح ضرر کمتر و آسانتر و با مقدمه شوق و رضایت عقلى، عمل حقوقى را انشا مى‏کند.

از طرف دیگر، ممکن است رضاى طبعى وجود داشته باشد، ولى قصد انشا تحقق نگر دد و این در زمانى است که شوق مزبور به حد شدید و مؤکد نرسیده و علت تامه براى ایجاد و انشاى عمل حقوقى به وجود نیاید.

در این وضعیت رضاى طبعى وجود دارد، اما قصد انشا محقق نمى‏شود.

به عنوان مثال، اگر شخصى که همراه دوستش به فروشگاهى وارد شده به دوستش بگوید: این لباس زیبا و مورد علاقه من است اگر فروشنده آن را به پانصد تومان بفروشد با کمال میل آن را خواهم خرید.

در صورتى که فروشنده با شنیدن این سخنان بگوید: آن را فروختم، عرف وعقلاء تحقق معامله را نمى‏پذیرند; زیرا شخص مزبور تنها میل و رضاى طبعى خود را به دوستش خبر داد و هیچگونه قصد ایجاد و انشاى اثر حقوقى نداشته است.

در این حالت میل طبعى و رضایت‏خودجوش وجود دارد، اما قصد انشاى معامله محقق نشده است.

بنابراین از نظر استدلالى ملازمه‏اى بین قصد انشا و رضاى طبعى یعنى بین دو عنصر اراده وجود ندارد و این دو از یکدگر جدا و منفک هستند; یعنى ممکن است قصد انشا محقق شده عمل حقوقى به وجود آید، اما رضاى طبعى که قانونگذار براى تاثیر این عمل حقوقى شرط دانسته، محقق نشود، با وجود بعدى این رضا، معامله غیرنافذ، مؤثر شده و اثر حقوقى پیدا مى‏شود.

با پذیرش عدم ملازمه، نظریه وحدت و عینیت‏بین قصد و رضا نیز منتفى مى‏شود; زیرا زمانى که ملازمه‏اى بین این دو پذیرفته نشود، وحدت و عینیت‏بین آنها به طریق اولى غیر ممکن است.

البته همانطور که پیش از این گفته شد، برخى حکیمان بین قصد (31) و شوق مؤکد قائل به وحدت و عینیت هستند و شوق مؤکد را همان قصد مى‏دانند که به نظر مى‏رسد نظریه درستى نیست.

(32) حال نوبت‏به بررسى پرسش مزبور از دیدگاه فقیهان مى‏رسد.

در فقه امامیه دو نظریه در مورد تفکیک و عدم تفکیک بین قصد و رضا مطرح شده است.

بیشتر فقیهان قصد و رضا را دو موجود نفسانى جداگانه مى‏دانند.

بر اساس همین نظریه، به تحلیل حقوقى معاملات اکراهى مى‏پردازند.

آنها بر این اعتقادند که شخص مکره قصد نتیجه عمل حقوقى یعنى قصد ایجاد اثر حقوقى معینى را دارد، ولى غرض او رفع تهدید مکره است‏به تعبیر دیگر مکره با اینکه قصد دارد، اما فاقد رضایت و طیب نفس است.

برخى فقیهان در توضیح نظریه تفکیک مى‏گویند: در آیه تراضى، (33) رضا به معناى طیب نفس است و نمى‏توان آن را به معناى قصد و اراده یا ملازم با آن دانست; زیرا آنچه در آیه شرط صحت و درستى است رضا به معناى طیب نفس است و قصد و اراده شرط صحت عقد نمى‏باشد بلکه مقوم و رکن آن محسوب مى‏شود.

شارع در این آیه درصدد تمایز بین سبب صحیح و سبب باطل انتقال بر آمده است.

باید عقد و قصد انشاء وجود داشته باشد تا این تمایز معنا پیدا کند.

با عدم تحقق عقد به موجب عدم قصد مجالى براى تقسیم اسباب انتقال به اسباب صحیح و فاسد باقى نمى‏ماند.

بنابراین، ممکن است قصد موجود باشد و با وجود این، عقد مؤثرى به دلیل فقدان شرط صحت‏یعنى رضاى نفسانى پیدا نشود.

به علاوه، عقد از امور قصدى است که توسط کاشف خارجى اظهار مى‏گردد.

بدون قصد، تشکیل عقد ممکن نخواهد بود.

اگر منظور از رضا در آیه، قصد و اراده یا ملازم با آن دو باشد نیازى به ذکر آن نبوده است; زیرا از لفظ « تجارت‏» این معنا استفاده مى‏شود.

با این توضیح روشن مى‏شود که فعل شخص مکره (عمل حقوقى) از افعال اختیارى است که واجد همه مقومات اراده جز رضا و طیب نفس است.

(34) در تحلیل دیگرى نظریه تفکیک چنین مطرح مى‏شود که براى صدق عنوان عقد دو امر ضرورى است: قصد لفظ و قصد وقوع مدلول آن در خارج، اما براى نفوذ آن شرط سومى لازم است که عبارت از رضا و طیب نفس است.

در صورت فقدان شرط سوم، اگرچه به دلیل تحقق دو شرط اول عقد به وجود آمده است، اما معامله نافذ نخواهد بود و در معامله اکراهى این شرط وجود ندارد و با رفع اکراه و امضاى معامله با رضاى بعدى مکره، عقد نافذ مى‏گردد.

(35) در فقه اهل سنت نیز نظریه تفکیک قصد و رضا طرفدارانى دارد.

فقیهان عامه اراده را مرکب از دو عنصر اختیار (36) و رضا مى‏دانند.

در فقه حنفى اختیار چنین تعریف مى‏شود:« قصد عملى که شخص قادر بر انجام آن است، چه این عمل کلام باشد یا غیر آن.

بنابراین، اختیار در عقود عبارت از قصد نطق به وسیله الفاظى است که معامله‏کننده مى‏گوید.

این قصد در سه حالت قابل بررسى است: 1- حالت قصد معانى عقود و رضاو رغبت‏به احکام و آثار 2- حالت قصد نطق به وسیله الفاظى که گوینده به کار مى‏برد بدون قصد احکام و آثار آنها مانند هازل‏3- حالت قصد نطق به عبارات عقد و تحت تاثیر اکراه.

در حالت‏سوم اختیار وجود دارد; زیرا قصد به فعل مقدور محقق شده است اگرچه رضا موجود نیست.

رضا در صورتى به وجود مى‏آید که قصد کاملى در نفس ایجاد شده و رغبت پیدا شود.

بنابراین، در نظر حنفى‏ها اختیار بدون رضا محقق مى‏شود اگرچه تحقق رضا بدون اختیار ممکن نیست.

(37) دیگر مذاهب فقهى عامه رضا و اختیار را ملازم دانسته و معتقدند در تمام عقود و نظریات هیچ یک بدون دیگرى به وجود نمى‏آید.

بنابراین، نظریه تفکیک بین قصد و رضا در فقه اسلام به ویژه فقه امامیه طرفداران زیادى دارد و بر اساس همین نظریه است که نکات زیر مورد پذیرش آنان است: 1- رضا از امور انشائى نبوده و طبیعت آن مقتضى انشاى اثر حقوقى نیست.

برخلاف قصد انشاء که طبیعت و ماهیت آن مقتضى انشاى حقوقى است.

به تعبیر دیگر رضا قدرت خلاقه و سازندگى ندارد در حالى که قصد انشا عنصر سازنده و خلاق است که اثر حقوقى را در عالم اعتبار ایجاد و انشا مى‏کند.

2- متعلق رضا ممکن است در گذشته واقع شده باشد یا در زمان حال یا آینده موجود شود.

در حالى که قصد انشا در زمان حال تحقق مى‏پذیرد و به گذشته تعلق نمى‏گیرد; زیرا انشا به معناى ایجاد است و نمى‏توان امر گذشته‏اى را اکنون ایجاد کرد.

3- ممکن است رضا در قلب معامله کننده حاصل شود بدون اینکه به مرحله انشا برسد; (38) یعنى با وجود رضا، قصد انشا حاصل نشود.

معامله ناشى از چنین رضائى هیچ گونه اثر حقوقى ندارد.

البته رضاى مالک در این صورت مانع از حکم به ضمان منافع مى‏شود; زیرا تصرفات مسبوق به رضاى مالک، تصرف عدوانى موجب ضمان نیست.

4- ممکن است قصد انشا بدون وجود رضاى لازم در معاملات محقق شود.

این در صورتى است که یک نوع رضاى عقلى مقدم برقصد انشا به وجود آید.

بنابراین، رضاى لازم در معاملات، رضا و میل طبعى است و وجود رضا و میل عقلى موجب نفوذ عقد نمى‏شود.

5- گروهى از فقیهان بر این اعتقادند که در عقود اذنى داد و ستد وجود ندارد و اثر آنها اباحه، سلطه بر تصرف و نگهدارى است.

به همین جهت در عقود مزبود قصد انشا وجود ندارد و در واقع این اعمال حقوقى، عقد نیست; زیرا در عقد قصد انشاء لازم است.

(39) به دلیل فقدان قصد انشا ممکن است در این عقود، قبول مقدم بر ایجاب باشد; زیرا قبول جنبه تبعیت و پیروى از ایجاب ندارد بلکه رضاى قابل در این موارد در عرض رضاى موجب است.

در مقابل نظریه تفکیک، گروهى از فقیهان (40) نظریه وحدت یا ملازمه بین قصد و رضا را پذیرفته‏اند.

در نظر اینان اراده یک حالت و کیف نفسانى بسیط است که تجزیه آن به قصد و رضا درست نیست.

نمى‏توان تصور کرد که شخص قصد انجام کارى را داشته باشد، ولى مرتبه‏اى از رضا و میل قلبى در او نباشد.

از این رو، فقدان رضا به طور کلى ملازمه با عدم قصد دارد.

برخى فقیهان با انتقاد از تصحیح عقد مکره با اجازه بعدى مى‏گویند: «دلیل استثناى عقد اکراهى از حکم بطلان روشن نیست، بلکه ظاهر ادله فقهى بطلان عقد مکره است; زیرا در این عقد، قصد بلکه رضا وجود ندارد و آنچه از آیه «تراضى‏» استنباط مى‏شود شرطیت رضاست و اینکه فقیهان بین معامله اکراهى و غیر آن تفاوت گذاشته و کلام مکره را معتبر دانسته و فقدان رضا را مبطل عقد نمى‏دانند، درست‏به نظر نمى‏رسد.

در این مورد اجماعى وجود ندارد و نصى هم بر تحقق عقد اکراهى در اختیار نیست.

از طرف دیگر، اصل استصحاب نیز بر فساد معامله دلالت دارد، اما با وجود این، نظر مشهور فقیهان امامیه صحت این معامله است.

البته ممکن است نصى در اختیار آنان بوده که ما از آن آگاهى نداریم.

(41) در تعبیر دیگرى، عدم تفکیک قصد و رضا چنین تحلیل شده است: «بیع ناشى از اکراه، بیع عرفى و شرعى نیست; زیرا تحقق بیع عرفى بستگى به اراده انتقال ملکیت و قصد بیع دارد و این امر در معامله اکراهى وجود ندارد.

اکراه نه‏تنها از امور منافى و معارض با ظهور قصد است‏بلکه حتى موجب ظهور عدم قصد است.

هر گاه تحقق قصد فرض شود بدون شک اکراهى در بین نبوده است اگرچه ممکن است ابتداء اکراهى صورت گرفته باشد.

(42) برخى دیگر در تحلیل نظریه عدم تفکیک گفته‏اند: از مقدمات انشاء قصد وقوع منشا است و اگر قصد نباشد انشائى به وجود نمى‏آید.

این قصد عین اختیار در وقوع منشا است; زیرا اختیار در وقوع شى‏ء حقیقى یا اعتبارى متوقف بر ترجیح وجود آن بر عدمش مى‏باشد و همین امر موجب میل به سوى آن مى‏شود و این میل موجب تعلق اراده و قصد به آن مى‏گردد.

بر این اساس، اعتبار قصد منشا در حقیقت انشاء، در واقع به اعتبار اختیار در حقیقت انشاء برمى‏گردد.

بنابراین شرطیت اختیار در متعاقدین راجع به اعتبار طیب نفس نیست; زیرا شرط سابق (اعتبار قصد) در اعتبار آن کافى است‏بلکه منظور از شرطیت اختیار، اعتبار عدم اکراه در معامله است و عقد مکره، از جهت صدور از روى اکراه صحیح نیست نه به دلیل فقدان رضا و طیب نفس; زیرا تحقق قصد به وقوع مضمون عقد با عدم تحقق رضا و طیب نفس محال است.

(43) برخى فقیهان عامه نیز نظریه عدم تفکیک بین قصد و رضا را پذیرفته‏اند.

در تعابیر عامه آمده است که اختیار، قصد فعل است و میل و رضاى به آن و عدم انجام عمل بر اساس اکراه.

(44) بنابراین اختیار عبارت است از قصد عبارات و الفاظ عقود به گونه‏اى که آن الفاظ ترجمه و نشانگر قصد درونى و دلیل و کاشف بر رغبت نفس باشد و اگر دلالتى در عبارت نباشد اختیار محقق نمى‏شود.

نتیجه این است که اختیار و رضا دو امر متلازمند به طورى که اختیار بدون رضا و رضا بدون اختیار به وجود نمى‏آیند.

(45) این نظریه را فقیهان حنفى نپذیرفته‏اند.

آنها مبناى تصرفات و عقود را اختیار دانسته، ولى رضا را براى انعقاد عقود لازم نمى‏دانند حتى براى درستى برخى از عقود مانند تصرفات غیرمالى مثل نکاح و طلاق رضا را شرط ضرورى تلقى نمى‏کنند.

(46) سایر مذاهب فقهى عامه، در صورت اکراه، هزل، مستى، غفلت و فراموشى رضا و اختیار را منتفى مى‏دانند; چون این موارد را با رغبت و میل معامله کننده ناسازگار مى‏بینند.

(47) قانون مدنى ایران به پیروى از فقه امامیه نظریه تفکیک را پذیرفته است.

ماده 190 قانون مدنى در بند اول، قصد طرفین و رضاى آنها را از شرایط اساسى درستى معامله شمرده است.

در ماده 1070 نیز مقرر کرده است:« رضاى زوجین شرط نفوذ عقد است و هرگاه مکره بعد از زوال اکراه عقد را اجازه کند نافذ است مگر این که اکراه به درجه‏اى بوده که عاقد فاقد قصد باشد».

همچنین در قانون مدنى ایران آثار متفاوتى براى فقدان قصد و فقدان رضا مقرر شده است.

مثلا در ماده 191، اثر خلاقیت و سازندگى را براى قصد انشاء شناخته است در حالى که این اثر را براى رضاى طرفین قرار نداده است.

در ماده 194، عقد فاقد قصد را باطل اعلام کرده است، اما در مورد رضا و شرطیت آن آثار متفاوتى شناخته است، به عنوان مثال در ماده‏199،203،209 اثر فقدان رضا را نافذ نبودن عقد دانسته است.

یکى از حقوقدانان ایرانى با بیان این مطلب که قانون مدنى به پیروى از نظریه مشهور در فقه امامیه تفکیک بین قصد و رضا را پذیرفته است مى‏گوید:« این که درعقد مکره قصد وجود دارد، ولى رضا مفقود است نظریه مشهور فقهاست که بر آن اشکالاتى وارد است.

نتیجه همه اشکالات این است که صدق عنوان عقد بر عقد مکره نه تنها محرز است‏بلکه طبق قواعد و مبانى حقوق نمى‏توان به آن عنوان عقد داد».

(48) وى که پیش از این معتقد بود «مطالعات حقوق مدنى بدون تفکیک قصد و رضا محکم و منظم نیست‏» (49) در ادامه مى‏گوید: «البته عملى که بین طرفین صورت گرفته قابل اصلاح است و راه اصلاح این است که قصد انشاى مکره فاقد قدرت خلاق است، اما قصد انشاى طرف دیگر عقد اکراهى هیچ نقصى ندارد.

بنابراین، مانعى ندارد که آن را به صورت ایجابى تلقى کنیم و اجازه بعدى را قبول بدانیم و عقد از تاریخ صدور اجازه واقع گردد».

(50) حقوقدان مزبور همچنین مى‏گوید: «به نظر ما با عدول از نظر سابق (تفکیک قصد و رضا) قصد انشا چیزى جز اعلام رضا به منظور ترتیب اثر دادن از تاریخ اعلام نیست و به این ترتیب تفکیک رضا از قصد انشا که اکثر فقهاى متاخر معتقدند وجهى ندارد و نظر قدماى فقه درست است‏».

(51)