دانلود تحقیق اصول فقه در حقوق

الف) تعریف علم اصول فقه فقه، به ابزار و وسایلی نیازمند است که یکی از آنها، علم اصول است.

در علم اصول، از قواعدی بحث می شود که نتیجه آن، در طریق استنباط حکم شرعی قرار می گیرد.[1] به دیگر سخن، علم اصول، علم استنباط یا منطق فقه است؛[2] یعنی منطق استنباط حکم شرعی و دستور فقاهت و اجتهاد است.

ب) اهمیت علم اصول اهمیت و فایده علم اصول از ارزش فقه دانسته می شود؛ همان طور که فقه، جایگاه رفیعی در معارف اسلامی و در زندگی فردی و اجتماعی انسان دارد، اصول نیز که مقدمه آن است، همان مقدار شرافت و ارزش آلی خواهد داشت.

فقه، زمانی زنده و پویا است که پایاپای زندگی، به حلّ مشکلات بپردازد و اصول تا وقتی حیات دارد که دشواری های طریق فقاهت را برطرف سازد.

گفتنی است که علم اصول چون یکی از دانش هایی است که یک فقیه باید به آن توجّه نماید، به اندازه نقش آفرینی خودش دارای اهمیت است؛ نه این که تمام فقه و فقاهت بر آن متوقّف باشد؛ فقیه باید فقه را با دیگر دانش های ضروری؛ همچون حدیث، منطق، فلسفه و عرفان همراه سازد تا از تبدیل شدن فقه برای فقه و نه برای زندگی و از ایستایی آن و گرفتاری در شبکه تحجّر جلوگیری نماید.

به بیان امام خمینی (ره)، «فقه، تئوری واقعی و کامل اداره انسان از گهواره تا گور است».[3] همان گونه که اگر فقه از رسالت خود کناره گیرد، یا به بخشی از رسالت خود بپردازد، از ارزش می افتد، علم اصول نیز وقتی به صورت استقلالی نگریسته شود و خود را فربه سازد و با فقه همپا نباشد و به آنچه می پردازد نیاز فقه نباشد و به دشواری های فقاهت کاری نداشته باشد، از جایگاه بلند خود سقوط کرده است.

با معادله ای که میان «زندگی»، «فقه» و «علم اصول» وجود دارد، به میزان گسترش ابعاد زندگی و پیچیده شدن آن، فقه گسترده خواهد شد و به همان نسبت نیز باید «علم اصول» متحوّل شود.

بر این اساس، ممکن است با رشد فقه، نیازهای تازه ای برای «علم اصول» پیدا شود، و یا بحث هایی از آن دیگر قابل طرح نباشد.

چنین نیست که تمام مباحث اصولی برای همه دوره­ها ثابت باشد؛ مواردی مانند بحث انسداد[4] که در پاسخِ برخی از شاگردان وحید بهبهانی در اصول پیدا شد،[5] نیز بحث سببیّت و ابطال آن در جواب ابن قبه،[6] بحث حقیقت شرعیه، اشتراک، ضد، مقدمه واجب، که به طور گسترده از قرن یازدهم وارد اصول شد[7] و از این قبیل مباحث که به نظر می رسد به جهت نیازهایی که وجود داشته، مباحثی طرح شد که در زمان پیش از آن اصلاً نبوده و یا خیلی کم بوده است.

راز همه اینها در بیان عالمانه مرحوم آخوند خراسانی –یکی از دانشمندان بزرگ علم اصول- نهفته است که نیاز فقه و اجتهاد به اصول، متغیّر، و بر اساس زمان و مسائل مختلف، تفاوت می کند.

او می گوید: «در استنباط احکام فرعی، و استخراج آن از ادلّه، چاره ای جز مراجعه به علم اصول و مباحث آن نیست.

این ضرورت، برای اخباری و اصولی یکسان است.

بلی، مقدار نیاز به علم اصول، با توجه به مباحث فقه، شرایط زمانی، استعداد و ویژگی های فقیه، یکسان نیست، لذا اجتهاد در قرن های اول و دوم، مئونه کمتری داشت، و نیاز به پاره ای از بحث های اصولی دوره های بعد، نداشت».[8] در شیوه آیت الله بروجردی (ره) در تدریس اصول، چنین توصیف شده است: «وقتی ریاست شیعه، و زعامت و رهبری حوزه های علوم دینی، در اختیار مرجع بزرگ، آیت الله العظمی بروجردی قرار گرفت، وی در ضمن تدریس علم اصول، زائدها را حذف می نمود و از حاشیه ها پرهیز می کرد و به بحث های مهم و مورد نیاز می پرداخت؛...

و خلاصه، راه راست و روش درست را در تدریس این دانش، دنبال می کرد».[9] بیان امام خمینی (ره) در این زمینه چنین است: «حق آن است که اخباری ها، در بدبینی نسبت به علم اصول راه افراط را رفته اند؛ همان طور که پرداختن فراوان به اصول و آن را دانش مستقل کمال آور دانستن، و در مباحث بی نتیجه آن عمر صرف نمودن، تفریط است.

و این عذر پذیرفته نیست که دقت در این علم، ذهن را قوی می سازد و انسان را موشکاف می کند.

بر این اساس، آنکه قدردانِ عمر خویش است، به امور بی بهره نمی پردازد و تلاش خود را در نیازهای معاش و معاد مصرف می کند.

به اندازه ای که استنباط بر آن تکیه دارد، دنبال می کند و زائدها را حذف می نماید».[10] بنابراین، اگر کسی در عصر گسترش و نو پدید زندگی و گستردگی مسائل فقهی، سخن از نیاز علم اصول به «تنقیح»، «تصحیح» و «تهذیب» بر زبان آورد، نه تنها مرتکب کبیره ای نشده، بلکه در واقع نگری، از علمای بزرگ گذشته پیروی کرده است.

ج) مباحث زائد در علم اصول در این نوشته در صدد بیان چگونگی تصحیح و تهذیب علم اصول نیستیم، -این مسئله خود مجال دیگری را می طلبد- ولی به صورت کلی می گوییم لازم است مباحث زائد و بی فایده و نیز کم بهره از اصول حذف شده و به جای آن به مباحث مهم و رهگشا در فقه پرداخته شود.

به تصریح دانشمندان علم اصول، مطالبی در این علم زائد و بی فایده است که یا هیچ ثمره ای برای آن مترتّب نیست و یا این که خیلی کم بهره بوده، به طوری که دلایل دیگری وجود دارد که فقیه را از این بهره کم نیز بی نیاز می کند؛ گرچه روزی مفید بوده و یا در دانشی دیگر سودمند است.

در ذیل به نمونه هایی اشاره می شود: 1.

بحث شرط متأخّر و نیز بحث هایی؛ چون «موضوع علم»، «جامع صحیحی و اعمّی»، «طلب و اراده»، «مشتق، بسیط است یا مرکب»، و ده ها نمونه از این قبیل مسائل باید به کلّی از علم اصول حذف شود؛ زیرا در بحث های فقه اجتهادی و در مقام استنباط احکام حوادث واقعه، هیچ تأثیری ندارد؛ علت اصلى راه یافتن این بحث ها به مباحث اصول، یک قاعده فلسفى است که مى‌گوید: «العله لا بد و أن تکون بجمیع اجزائها متقدمه على المعلول».

در حالى که این قاعده در حیطه علل و معالیل طبیعى و امور حقیقى مطرح است و راه دادن چنین قاعده‌اى در حیطه مباحث اعتبارى تشریعى، یک خلط و انحراف است.[11] 2.

همچنین برخی از مباحثی که قابل حذف است، عبارت است از: بحث تعریف وضع، اقسام وضع، استعمال لفظ در چیزی که با موضوع له مناسبت دارد، آیا بالوضع است یا بالطبع، وضع الفاظ در برابر معانی آنها آیا «من حیث هی» است یا «بما هی مراده لالفاظها»، آیا مرکبات دارای وضع مستقل می باشند یا خیر، اطلاق لفظ و اراده نوع یا صنف یا شخص آن و معانی حرفی و احوال پنج گانه لفظ، جواز استعمال لفظ واحد در بیشتر از یک معنا و نظائر آنها که در استنباط احکام شرعی نقشی ندارد.[12] 3.

حقیقت شرعیه: مرحوم نائینی در این زمینه می گوید: این بحث فایده ای ندارد؛ زیرا بنا بر تحقیق، اساساً مورد مشکوک در خطابات و الفاظ شارع وجود ندارد تا در مراد استعمالی آن شک کرده و شک خود را به واسطه این قاعده برطرف سازیم.[13] 3.

حقیقت شرعیه: مرحوم نائینی در این زمینه می گوید: این بحث فایده ای ندارد؛ زیرا بنا بر تحقیق، اساساً مورد مشکوک در خطابات و الفاظ شارع وجود ندارد تا در مراد استعمالی آن شک کرده و شک خود را به واسطه این قاعده برطرف سازیم.

همچنین طبق بیان امام خمینی این بحث بدون فایده است؛ زیرا استعمالاتی که در مدارک فقهی وارد شده، منظور همین معانی جدید است.

د) مباحث مهم در علم اصول در فقه و اصول، بحث های کلیدی و مهمی مطرح شده است که در گشودن مشکلات استنباط نقشی بس مهم دارند؛ مانند استصحاب، برائت، احتیاط و نظایر آن، ولی در علم اصول که دانش تدوین و تحقیق چنین کلیدها است، یا جایی ندارند و یا به صورت پراکنده بدان پرداخته شده است.

برای همسو ساختن اصول با فقه، باید این عنوان ها مقام ویژه خود را در پژوهش های اصولی بیابد.

در این جا چند نمونه از آنها ذکر می شود: 1.

سیره عقلا: دانشمندان اصولی، یا بحثی مستقل درباره آن در نظر نگرفته اند و یا تنها اشارت های ضمنی به آن داشته و یا عدّه اندکی به آن پرداخته اند؛ لذا تاریکی های فراوان در اطراف آن وجود دارد، در حالی که در ابوابی از فقه دارای کاربرد است.

2.

عرف: جایگاه عرف در دست یابی به قوانین حقوقی و فقهی، علاوه بر این که تألیف های مستقلی را می طلبد، در اصول و فقه شیعه نیز کاربرد علمی فراوان دارد؛ با وجود این، در اصول فقه، جایگاهی مستقلّ ندارد، اگرچه در ضمن مباحث، اندکی به آن پرداخته شده است.

3.

نقش زمان و مکان در استنباط: واقع نگری و مقتضیات زمان که تأثیر آن را در استنباط و اجتهاد فقهای گذشته و حاضر می توان یافت.

پذیرش اثر گذاری این مسئله بر استنباط احکام شرعی، در دو مرحله باید برای فقیه قابل توجّه باشد: الف.

در فهم سخن معصوم (ع)؛ چرا که آنان برخی دستورها را بر حسب موقعیت های ویژه زمانی و مکانی بیان داشته اند، نه به عنوان یک قاعده ثابت و جاودانه برای همه زمان ها و مکان ها.

لذا شناخت چنین روایاتی برای فقیه بسیار رهگشا خواهد بود و چه بسیار تعارض ها و نزاع های فقهی که به سبب این امر حل خواهد شد.

ب.

فهم و تطبیق بر زندگی انسان معاصر.

امام خمینی در این رابطه می گوید: «در مورد دروس تحصیل و تحقیق حوزه‏ها، این جانب معتقد به فقه سنتى و اجتهاد جواهرى هستم و تخلف از آن را جایز نمى ‏دانم.

اجتهاد به همان سبک صحیح است، ولى این بدان معنا نیست که فقه اسلام پویا نیست.

زمان و مکان دو عنصر تعیین‏کننده در اجتهادند...

مجتهد باید به مسائل زمان خود احاطه داشته باشد...

از ویژگی هاى یک مجتهد جامع است.

یک مجتهد باید زیرکى و هوش و فراست هدایت یک جامعه بزرگ اسلامى و حتى غیر اسلامى را داشته باشد و علاوه بر خلوص و تقوا و زهدى که در خور شأن مجتهد است واقعاً مدیر و مدبر باشد.

حکومت در نظر مجتهد واقعى فلسفه عملى تمامى فقه در تمامى زوایاى زندگى بشریت است، حکومت نشان دهنده جنبه عملى فقه در برخورد با تمامى معضلات اجتماعى و سیاسى و نظامى و فرهنگى است».

یکی از زیان های یکسو نگری در اجتهاد و فقاهت، عدم توجه به واقعیت های زمانی و مکانی جامعه است؛ به بیان دیگر، تطبیق ندادن آیات و روایات با روحِ واقعیت های جامعه.

در حالی که اجرای این تطبیق، خود قواعدی را در علم اصول می آفریند که تا سالیانی می تواند مورد توجّه و بهره برداری فقها در استنباط برخی از احکام فقهی شود.

نتیجه این که: دین بی پیرایه و حقایق بدون شایبه، وقتی در زندگی بشری قابل تحقق است که بر پایه اجتهاد به معنای واقعی کلمه استوار باشد، و چنین چیزی هنگامی ثمر بخش است که علوم مقدّماتی و آلی فقه مانند علم اصول دارای مبانی درست، جامع، همسو و هم سطح فقه باشد و مجتهد کسی است که در راه فهم درست دین، همه استعداد و توان فکری خود را آزاد ساخته و با صبوری و حوصله هر چه تمام تر بر همه قواعد اصولی تأثیر گذار و مبانی دین و مدارک شرعی، احاطه کامل پیدا نموده و احکام الاهی را به طور دقیق عقلی و منطقی و بی هیچ گونه دخل و تصرّف و سلیقه های شخصی استخراج و استنباط نماید و با کمال آزادی و شجاعت آن را بیان دارد.

اهمیت فقه در نظام حقوقی حکومت اسلامی بی‌تردید آن‌گاه که در نظام حقوقی ایران سخن از «منابع حقوق» به میان می‌آید، «فقه» به عنوان مهم‌ترین و برجسته‌ترین منبع خودنمایی می‌کند؛ توجه به این منبع غنی و ارزش‌مند خصوصاً با تشکیل حکومت اسلامی در ایران از اهمیت بیش‌تری برخوردار شده‌است.

هر چند که تا پیش از تشکیل نظام جمهوری اسلامی نیز فقه به عنوان یکی از منابع حقوق و قوانین کشور مورد استناد حقوق‌دانان بود و بسیاری از قوانین نیز بر همین مبنا استوار گشته و ازهمین منبع استخراج شده بود، اما باید پذیرفت که انقلاب اسلامی آغازگر گفتمانی جدید در عرصه‌ی حیات فردی و اجتماعی انسان‌ها بود و پس از چند قرن حاکمیت گفتمان سکولاریسم و دین‌گریزی بر فرهنگ، سیاست و اقتصاد جهان موضوع اداره‌ی جامعه و حکومت بر اساس تعالیم دینی و فقهی و آموزه‌های وحیانی را مطرح ساخت.

حضرت امام خمینی(ره) به عنوان معمار بزرگ انقلاب اسلامی و نظریه‌پرداز حکومت اسلامی از سال‌ها پیش از پیروزی انقلاب با تأکید بر توان‌مندی دین و آموزه‌های فقهی برای اداره‌ی حکومت و پاسخ‌گویی فقه به شؤون مختلف حیات بشر، خواهان تشکیل حکومت اسلامی و تدوین قوانین بر اساس احکام اسلامی شد و همواره بر این آرمان پافشاری کرد تا سرانجام موفق به تشکیل نخستین حکومت دینی در عصر حاضر گردید.

جایگاه فقه در قانون اساسی جمهوری اسلامی[ویرایش] بر همین مبنا قانون اساسی جمهوری اسلامی به منزله‌ی میثاق ملّی آحاد جامعه، با تأکید بر اسلامی بودن نظام قانون‌گذاری در کشور بر اصل ضرورت عدم مخالفت قوانین و مقررات کشور با مبانی فقهی و موازین شرعی و احکام اسلامی پای‌فشاری می‌کند و از جمله اصل چهارم قانون اساسی جمهوری اسلامی، صراحتاً مقرّر می‌دارد: «کلیه‌ی قوانین و مقررات مدنی، جزائی، مالی، اقتصادی، اداری، فرهنگی، نظامی، سیاسی و غیر اینها باید بر اساس موازین اسلامی باشد.

این اصل بر اطلاق یا عموم همه‌ی اصول قانون اساسی و قوانین و مقررات دیگر حاکم است و تشخیص این امر بر عهده‌ی فقهای شورای نگهبان است.» اصول دیگر قانون اساسی و قوانین عادی دیگری سازوکار قانون‌گذاری و تقنین در نظام جمهوری اسلامی را مشخص نموده‌است که در اینجا به جهت رعایت اختصار از ذکر آن سازوکارها صرف‌نظرنموده و صرفاً به این نکته‌ی مهم و مرتبط با بحث خود اشاره می‌نماییم که در اصل چهارم قانون اساسی ضرورت انطباق همه‌ی قوانین و مقررات کشور با موازین اسلامی مطرح شده‌است، اما آنچه موجب تأمل است اختلاف نظرهای فقهی فقهاء است که تا حدّ زیادی ریشه در اختلاف مبانی اصول‌فقهی ایشان دارد.

بنا بر این دو نکته حائز اهمیت است: نقش اصول فقه در نظام حقوقی اسلام نکته‌ی نخست: ضرورت امعان نظر و مداقه‌های اصولی بیش‌ترجهت انجام مراحل قانون‌گذاری، تفسیرقانون، اِعمال و اجرای قانون و قضاوت بر اساس قانون در نظام جمهوری اسلامی ایران.

نکته‌ی دوم: ضرورت اتخاذ مبنای واحد اصول‌فقهی در نظام قانون‌گذاری جمهوری اسلامی و پرهیز از تشتّت مبانی در امر تقنین و قضاء.

در ادامه این مطلب را کمی شفاف خواهیم ساخت و با نگاهی انتقادی و آسیب‌شناسانه مورد مطالعه قرار می‌دهیم.

خطر کم توجهی به اصول فقه در دانشکده های حقوق متأسفانه یکی از اشکالات نظام قانون‌نویسی و قانون‌گذاری در کشور این است که با گذشت ۳۰ سال از برپایی سازوکار جدید و با وجود زیرساخت‌های لازم جهت اسلامی شدن نظام حقوقی، هنوز میان جنبه‌ی حوزوی قانون‌گذاری و قضاوت با جنبه‌ی دانش‌گاهی آن انفکاک وجود دارد و یکی از آثار سوء و پی‌آمدهای این جدایی، عدم توجه شایسته به مبانی اصولی در حقوق ایران است.

اگرچه صاحب‌نظران علم حقوق، خود معترفند که اصول تأثیرات گسترده‌ای در نظام حقوقی ایران دارد و از آن جمله یکی از اساتید علم حقوق می‌فرمایند: «در خصوص حقوق ایران، علم اصول تأثیر بیش‌تری دارد.

زیرا می‌دانیم که قسمت مهم حقوق خصوصی ایران مقتبس یا متأثر از فقه اسلامی است.

مثلاً قانون مدنی ایران بیش‌ترآن ازکتب فقهی امامیه گرفته شده‌است و حتی اصطلاحات عقود و ایقاعات و شروط و غیره که در آن به کار رفته همان اصطلاحات فقهی است و چون استفاده از فقه امامیه بدون اصول‌فقه غیر ممکن است از این رو باید پذیرفت که علم اصول‌فقه تأثیر به‌سزایی در فهم و درک حقوق موضوعه ایران دارد و برای حقوق ایران ناچار باید اصول دانست.» اما با این حال بی‌توجهی به علم اصول در دانش‌کده‌های حقوق و مسلح نبودن بسیاری از حقوق‌دانان به سلاح ممتاز اصول فقه، تأثیرات نامطلوبی در مراحل تقنین، تفسیر قانون و حتی قضاء بر جای گذاشته و می‌گذارد.

بدین روی به نظرمی‌رسد که اصلاح نظام آموزشی دانش‌کده‌های حقوق ضرورتی انکارناپذیر است که باید زودتر به آن توجه کرد.

از جمله یکی از کارشناسان در همین زمینه می‌گوید: «متأسفانه در سرفصل‌های آموزشی دانش‌کده‌های حقوق کشورمان اصول، قواعد و فنون قانون‌گذاری چنان‌که باید و شاید مورد توجه قرار نمی‌گیرد و چه بسا اتفاق می‌افتد که دانش‌جویی تا آخرین مراتب علمی رشته‌های حقوق را طی می‌کند بی آن‌که آشنایی چندانی با موضوع یاد شده پیدا کند ...

شیوه‌ی آموزش به گونه‌ای است که کم‌کم دانش‌جو فکر می‌کند که بحث‌های مبنایی، مربوط به قانون‌گذار است و به دانش‌گاه ارتباط ندارد.

در حالی که کلیه‌ی مشکلاتی که در عالم حقوق وجود دارد از مبنا ناشی می‌شود نه از مصداق.» بر همین اساس و به دلیل همین احساس نیاز بعضی از اساتید و بزرگان علم حقوق در فلسفه‌ی حقوق توجهات ویژه‌ای به مباحث علم اصول به عنوان «منطق حقوق» داشته‌اند که اگرچه در نوع خود جالب و البته لازم است، اما ناکافی و نیازمند تعمیق بیشتر است.

فقه، منبع حقوق؛ اصول، منطقِ فقه به هر روی آنچه تا اینجا گفته شد لزوم عطف توجه بیش‌تر به آگاهی از اصول‌فقه و ضرورت تجزیه و تحلیل مبانی اصولی در آموزش علم حقوق و فرایند قانون‌گذاری بود.

اما صرف‌نظر از فرایند تقنین، توجه به مبانی اصولی در امر تفسیر قوانین و نیز قضاوت، لازم و ضروری است.

خصوصاً آنکه با توجه به اصل یکصدوشصت‌وهفتم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدوّنه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبر حکم قضیه را صادر نماید و نمی‌تواند به بهانه‌ی سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدوّنه از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد.

بر این اساس حال که قانون اساسی، مراجعه قاضی به منابع معتبر اسلامی را امری جایز و بلکه لازم شمرده‌است، باید اعتراف کرد که این امر خطیر جز از طریق تجهیز قاضی به ابزارآلات ضروری جهت استفاده و بهره‌برداری از این منابع امکان‌پذیر نخواهد بود و کیست که نداند که «علم اصول‌فقه» به عنوان منطق فقه یکی از مهم‌ترین این ابزارها است؟

اصول فقه و کاربرد آن در حقوق مدنی مباحث اصول فقه وسیع و کاربرد گسترده ای دارد در این جا سعی بر آن شده است که به پاره ای از کاربردهای اصول فقه در قانون مدنی ایران و شرح و تفسیر آن پرداخته شود؛ با توجه به این که در محاکم امروزی این اصول مورد استفاده‌اند و معادل آن، قانون مدنی وضع و مورد استفاده قرار می گیرد.

1)اصاله الصحه: اصل بر صحت است مگر اینکه خلاف آن ثابت گردد.

ماده 223 قانون مدنی: هر معامله ای واقع شده باشد محمول برصحت است مگر اینکه فساد آن معلوم شود.

توضیح: در اجرای این اصل به مسلمین یادآوری می گردد معاملاتی که انجام می شود و این که بازار مسلمین عاری از نیرنگ است در این اصل بیان شده که اشخاص با داشتن ارکان و شرایط اساسی صحت معامله میتوانند در عقود معین و غیر معین معاملاتی وضع نمایند.

مثلا: شخصی که دارای املاک کشاورزی است این ملک را به فردی که تابعیت خارجی دارد می فروشد این اصل نسبی می باشد زیرا هر چند که صحت معامله برای متعاملین به صورت اعم محرز است لکن در قوانین قوانین خاص که محدودیت هایی برای اتباع خارجی قائل شده است این حق مالکیت از آنان سلب کرده است به عبارتی خارجیان در کشور جمهوری اسلامی ایران نمی توانند اراضی کشاورزی را تملک کنند و به نام خود به ثبت برسانند ولی در گوشه ای از این قانون مالکیت، خارجیان را محدود کرده است مثلا قانون برای ارزش گذاشتن به موضوع مسکن این امتیاز را به خارجیان داده است و بیگانگان می توانند در حدود متعارف مسکنی را خریداری و به نام خود در دفتر املاک و اسناد به ثبت برسانند که این مانع قانون نخواهد داشت.

2)اماره فراش: اصل بر تعلق فرزند به پدر می باشد.

ماده 1158 قانون مدنی: طفل متولد در زمان زوجیت متعلق و ملحق به شوهر است مشروط بر اینکه از تاریخ نزدیکی تا زمان تولد کمتر از شش ماه و بیشتر از ده ماه نگذشته باشد توضیح: در این قاعده طفلی که بین فاصله مذکور متولد می شود محصول ازدواج زوجین است.

زیرا دراماره فراش بحث از طفل متولد از زنا پدید می آید که در قوانین مدنی و عرف در جامعه اسلامی فرزندی که متولد از زنا بدنیا آمد زانی به عنوان پدر عرفی محسوب می گردد لذا پدر عرفی هیچگونه رابطه ای با زانیه نداشته پس چگونه ممکن است بدون رابطه زوجیت چنین حقی برای طفل بوجود آید در پاسخ باید گفت طفلی که متولد از زنا است گناهی مرتکب نشده است لیکن سبب گناهان موجب تولد وی شده است واگر شارع مقدس اندک نگاهی به این طفل نکند و چنین حقی را برایش قایل نشود پس چگون میتوان او را امیدوار به زندگی ونعمات خداوند دانست.

3)اصاله البرائه: اصل بر برائت است مگر این که خلاف آن ثابت گردد.

ماده 177 آئین دادرسی کیفری: چنانچه اتهامی متوجه متهم نبوده یا عمل انتسابی به وی جرم نباشد دادگاه اقدام به صدور رای برائت یا قرار منع تعقیب می نماید توضیح: در این اصل از منظرهای حقوقی و کیفری بحث می نماید اصل برائت در نگاه کیفری در اصل 37 قانون اساسی تصریح شده است در این اصل بیان شده هیچ کس از نظر قانون مجرم نیست مگر اینکه خلاف آن ثابت شود همان طوری که اعتقاد داریم قوانین و مقررات موضوعه در نظام کیفری به منظور حفظ و صیانت حقوق افراد جامعه و اشخاص می باشد بنابراین اصلی که وضع شده است به هیچ کس اجازه نخواهد داد که بی جهت و به لحاظ اختلافات و تنازعات گذشته به راحتی و سادگی دیگران را متهم و به نیات شوم خود برسانند بنابراین اصلی که بنا گردیده شاید بیشتر برای دفاع حقوق متهم باشد در نظام حقوقی (مدنی) این اصل نیز جاری خواهد بود زیرا اصل بر برائت است، برائت به معنی اخص در قانون مدنی بدین معنی است که هیچ کس نسبت به دیگری دینی ندارد و هیچگونه حق و حقوق شخص و یا اشخاص نسبت به آن شخص ندارند مثلا در جامعه اسلامی که در آن زندگی می کنیم روابط هایی که بر آن حاکم است اصل براین است که هیچ کس به دیگری بدهکار نیست و ذمه ای تعلق ندارد بنابراین اگر فردی مدعی طلب یا دینی باشد باید با دلیل ثابت کند لذا نمی توان بصرف ادعای فاقد دلیل مدعی را همانند سند بلا تردید پذیرفت در غیر این صورت وضع جلامعه کنونی به هم خورده و آشفتگی بوجود خواهد آمد این اصل نیز براین بنا شده که از هرج و مرج و آشفتگی و بی جهت محکوم کردن جلوگیری گردد.

4)اصل لزوم معامله: أوفوبالعقود: وفا کنید به عقدهایی که منعقد کرده اید.

ماده 219 قانون مدنی: عقدی که بر طبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین و قائم آنها لازم التباع است مگر این که به رضای طرفین اقاله یا بعلت قانونی فسخ شود توضیح: در این شارع مقدس خواسته است افراد معاملاتی که انجام مدهند بدان پایبند باشند و به راحتی و به سادگی نتوانند از تعهداتی که داده اند شانه خالی کنند اجرای این اصل آن را از حصار عقود معین خارج می کند وقتی فردی نسبت به دیگران تعهدی می دهد و این تعهد در توان متعهد علیه باشد باید آن را انجام دهد، در غیر این صورت به وجه قانونی ملتزم خواهد شد این اصل نیز در عقود معین نیز جاری خواهد بود همچنان که در یکی از عقود معین مثل بیع به محض وقوع عقد بیع فروشنده ملزم به تحویل مبیع و خریدار ملزم به پرداخت ثمن معامله خواهد بود این عقد معین برای هر یک الزام آوراست لذا هیچ کس از متعاملین نمی توانند یک جانبه معامله را فسخ نمایند مگر اینکه جهات آن و مقرراتی که برای فسخ در قانون مدنی پیش بینی شده را دارا باشد و حق فسخی که قانون گذار برای هر یک از طرفین وضع کرده است واجد این شرایط باشند درغیر این صورت این عقد الزام آور است همچنان که در قرآن کریم به عندالشر و تهم اشاره شده است 5)اماره تصرف همان قاعده ید می باشد: کسی که چیزی را در تصرف دارد نشانه ای از مالکیت است مگر این که خلاف آن ثابت گردد.

ماده قانون مدنی: تصرف به عنوان دلیل مالکیت است مگر اینکه خلاف آن ثابت شود.

توضیح: تصرف اعم از تصرف مباشرت یا تصرف با واسطه تصرف مباشرت مثل تصرف شخص بر لوازم و اشیاء خود و تصرف با واسطه مثل تصرف ولی ، قیم و وصی دراموال مولی علیه ، مثل: شخصی که مغازه ای را در تصرف دارد اماره تصرف حکم می کند که عین متعلق به مالک است ، بعدا کاشف به عمل می آید هر چند تصرف برای مستاجر قواعدی به وجود آورده است و اماره تصرف به آن نیز حکم داده لیکن موضوع عوض شده مستاجر فقط مالک منافع میگردد نه مالک عین.

6)قاعده تلازم: کل ما حکم به العقل حکم به الشرع [هرچه را عقل حکم می کند شرع زیر تأیید می کند و هر چه را که شرع حکم کند عقل نیز تأیید می کند و هر چه را شرع حکم می کند عقل نیز تأیید می کند].

قانون مدنی: در شاهد بلوغ، عقل، عدالت، ایمان و طهارت مولد شرط است.

ماده آئین دادرسی کیفری: درشاهد بلوغ، عقل، عدالت، ایمان و طهارت مولد شرط است.

موضوع: این قاعده در نظام حقوقی از جایگاه ویژه ای برخوردار است زیرا در فقه از عقل به عنوان یکی از منابع علم حقوق در موضوعات مختلف یاد شده است لذا عقل به عنوان یک منبع خدادادی در نهاد انسان قرار گرفته که انسان ها با تکیه برآن توانسته اند با تفکر و تعمق در آفرینش خداوند و وجود خداوند و آنچه را که جامدات و انسانها است و به طور کلی هر پدیده ای که در این جهان هستی پیدا و ناپیدا است به حقیقت آن پی ببرند لذا با این وجود شریعت نیز عقل را یاری و کمک می کند بنابراین تلازم سبب می شود که آهنگ هم خوانی بین عقل و شرع همواره استوار بماند مثلا در قوانین موضوعه کشورمان یکی از شرایط ادای شهادت برای گواهان را عقل دانسته است و یا اینکه برای اجرای حدود الهی عقل نیز یاد شده است همچنین در امور حسبیه همچنان که در قرآن بیان شده است اموال سفحها و مجانین و صغار را به آنان نسپارید و زمانی که از آنها رفع حجر شده است غافل نباشید بلکه آنها را آزمایش کنید چنانچه از این آزمون سر بلند فائق شدند سپس اموال آنان را به خودشان تحویل دهید.

7)اصل عدم تبرع: اصل بر عدم تبرع می باشد.

قانون مدنی: هر گاه مضمون له ضامن را ابراء کند یا دیگری مجانا دین را بدهد حق رجوع به مضمون عنه را ندارد.

قانون مدنی: ضامنی که به قصد تبرع ضمانت کرده باشد حق رجوع به مضمون عنه را ندارد.

توضیح: در این اصل هر کس چیز یا اشیاء به دیگری داده است اصل بر عدم تبرع است زیرا آنچه را که گرفته است باید مسترد و یا منافعی را که تحصیل کرده است باید اجرت آنرا بدهد مثلا شخصی که مالک اتومبیل است و یکی از دوستان وی درخواست استفاده از ماشین را نموده است اصل بر این است که این خودرو پس از استفاده استرداد گردد و اجوری نیزدارد اگر چنانچه بحث از تبرع شده است یعنی عاریه باشد موضوع اجاره منتفی خواهد بود یا مثالی دیگر شخصی که دین دیگری را قبول می کند و مضمون له نیز ضمانت را می پذیرد در این موضوع از دیدگاه قانون مدنی نقل ذمه شده و ذمه مشعول ضامن گردیده و ضامن پس از پرداخت دین می تواند به مضمون علیه یا دائن رجوع نماید مگر اینکه بدون اذن دائن و تبرعا پرداخت کرده باشد دیگر حق رجوع نخواهد داشت مثال اگر شخصی به مغازه ای بدهکار باشد و شخص دیگری بدون اطلاع به بدهکار دین او را پرداخت نماید چون دائن و بدهکار اولا اطلاعی از موضوع پرداخت نداشته ثانیا اذن پرداخت نداده است بنابراین شخص ثالث که دین را پرداخت کرده تبرعی حساب می گردد و حق رجوع به دائن را نخواهد داشت 8)اماره تصرف درخت و بنا: قانون مدنی: هر بنا و درخت که در روی زمین است و همچنین هر بنا و حفری که در زیر زمین است ملک مالک آن زمین محسوب می شود مگر آنکه خلاف آن ثابت شود توضیح: این اماره نشانی از اصل تسلیط است زیرا شارع مقدس خواسته است از هر گونه ادعای احتمالی افراد سودجو و فرصت طلب جلوگیری کند اگر این اماره وضع نمی شد چه بسا هرج ومرج در جامعه اسلامی بوجود می آمد و به نوعی از عدالت و انصاف خارج میشد این اماره اعتبار دادن به مالکیت اشخاص است مثلا درختی که توسط شخصی در زمین دیگری غرس گردید و میوه ودانه داد و یا اساسا غیر مثمر باشد متعلق به شخصی است که آن را کاشته است و اثابت این قضیه بوسیله یکی از ادله های اثبات دعوا در مدنی قابل طرح است مثلا صاحب زمین اقرار نماید که درخت توسط شخص ثالث در زمین وی کاشته شد و یا تعدادی از افراد شهادت دهند که این درخت توسط شخص مدعی در زمین کاشته شد و یا ادله هایی دیگر که هر یک جایگاه خود را دارد موضوع قابل اثبات است در هر صورت حقی است که برای مدعی ایجاد خواهد شد ولی وضع همواره بدین گونه نیست که نامبرده بتواند هر زمانی که اراده کرد بدون رعایت شئونات وارد ملک دیگری شود و از میوه آن درختان بچیند و یا بهربرداری دیگری نماید باید اذن مالک را داشته باشد به همین جهت بود که قاعده حقوقی لاضرر وضع گردیده در این قاعده حقوقی که بیان شده است لاضرر و لاضرر فی اسلام در اسلام هیچ قاعده ای وضع نشده که به دیگران ضرری برساند و از طرفی هر کسی که در صدد ضرر به دیگران است از ضرر آن جلوگیری خواهد شد مصداق بارز آن را در زمان حکومت پیامبر اسلام در سرزمین مدینه ملاحضه کردیم قضیه ای است که فردی مسلمان بنام سمیره در ملک یک یهودی درخت خرمایی کاشته بود و این درخت به بار نشست این مرد مسلمان گاه و بی گاه و در زمان برداشت محصول بدون اذن مالک (یهودی) وارد این ملک می شد و بعضا با مخالفت آن مرد یهودی مواجه شد تذکرات مرد یهودی جهت ممانعت از ورود مسلمان به ملک مؤثر واقع نشد و در نتیجه آن مرد یهودی در نزد پیامبر شکایت کرد پیامبر سمیره را برای دادرسی دعوت کرد و خطاب به مرد مسلمان: شما در هنگام ورود در ملک یهودی اجازه اخذ نمایید مرد مسلمان متنبع نشد پیامبر خطاب به وی گفته است از این درخت صرف نظر کن و در جای دیگر به جای آن درخت ده درخت به شما می دهم باز هم این مرد مسلمان تبعیت نکرد پیامبر فرمود یک درخت در بهشت به تو می دهم آن مرد مسلمان باز هم گوش نداد سرانجام پیامبر دستور داد درخت را از بیخ و بن بکنند که این امر تحقق یافت مفسده بر طرف شد و مرد یهودی مسلمان شد و به همین جهت قاعده لاضرر پایه ریزی گردید