دانلود تحقیق تفاوت قاضی با داور بین الملل

چکیده: در حقوق داخلی و تجارت بین المللی مراجعه به داوری برای حل اختلافات ناشی از انعقاد قراردادهای تجاری افزایش روز افزون دارد .

یکی از ارکان اساسی حل اختلاف ،‌ داور است .

داور برای داوری باید اهلیت و صلاحیت داشته باشد .

داوری گاهی با داور منفرد و گاهی با هیئت داوری به صورت نهادی و خاص انجام میشود .

داوران در دادگاه باید همکاری نمایند و گاهی ضرورت ایجاب میکند که در سلسله مراتبی قرار گیرند .

داور در استقلال و بی طرفی داوری مینماید و ممکن است مورد جرح و عزل واقع میشود و یا استعفاء ‌دهد که به دنبال آن تغییراتی در دادگاه داوری بوجود می آید .

داور در حقوق داخلی مسئولیت مدنی دارد ولی نهادهای بین المللی از داور سلب مسئولیت مینمایند .

هدف مقاله تشریح وضعیت حقوقی داور در مراحل مختلف داوری است و فایده آن دادن آگاهی لازم به بازرگانان در انتخاب داور و به داوران منتخب در شناخت قواعد داوری در مورد خود و همتایان بین المللی ایشان است .

کلمات کلیدی : داور ، داور منفرد ، هیئت داور، قاضی بنیادهای داوری در حقوق بین الملل مقدمه ای بر حل و فصل مسالمت آمیز اختلافات بین المللی ماده ۳۳ منشور ملل متحد اشعار می دارد: ((۱-طرفین هر اختلاف،که ادامه آن ممکن است حفظ صلح و امنیت بین المللی را به خطر اندازد،باید قبل از هر چیز از طریق مذاکره،میانجیگری،سازش،داوری،رسیدگی قضایی و توسل به نهادها یا ترتیبات منطقه ای یا سایر وسائل مسالمت آمیز بنا به انتخاب خود،در صدد جستجوی راه حلی برای آن اختلاف باشند.

۲-شورای امنیت در صورت لزوم از طرفین اختلاف خواهد خواست که اختلافات خود را به وسائل مزبور حل و فصل کنند)).

حل و فصل مسالمت آمیز اختلافات بین المللی مندرج در ماده ۳۳ منشور ملل متحد،بیشتر دارای جنبه سیاسیست.با بروز اختلاف میان دو دولت و رفع آن توسط دولت ثالث،شیوه را سیاسی وهر گاه دو دولت مذکور دعوای خود را به مرجعی قضایی مانند دادگاه داوری یا دیوان بین المللی دادگستری برند شیوه را حقوقی نامند.قضیه ای که از طریق قضایی فیصله یابد، اعتبار قاعده ای حقوقی خواهد یافت که تحقق وصف مذکور،در مسائل سیاسی ممتنع است.یکی از شیوه های اعطای اعتبار حقوقی به تصمیمات قضایی،معاهدات جمعی و مکتوب است.[1] موجودیت و انسجام هر نظام،تابع انسجام و نظم آیینهای رسیدگی قضایی در آن نظام است.نظام حقوقی یک کشور،زمانی دارای اقتدار است که دارای مراجع قضایی مقتدر باشد.بقای هر نظام،وابسته به نظام حقوقی مرکب از سیستمهای دربرگیرنده نرمهای حقوقیست.در حقوق بین الملل طبع اختلافات و تابعان حقوق با حقوق داخلی متفاوت است.اقتضای((حکومت قانون))۱ در نطامهای داخلی آنست که تمامی اختلافات در چارچوب قانون باشند.آن گاه که از حاکمیت قانون در عرصه بین المللی سخن می رود،بدان معناست که دولتها باید تابع حقوق بین الملل باشند.افراد در هر جامعه دارای حقوقی هستند که اساسی ترین آنها در قانون اساسی مورد اشاره قرار می گیرد به عنوان مثال از صلاحیتها نیز سخن می رود که به معنای حقوق ارکان دولت است.از آنجا که جامعه متشکل از افراد است،پس افراد دارای حقوقند.حاکمیت نیز از آن افراد است که بخشی از آنرا اعطا کرده اند.لذا قانونگذار واقعی افرادند.به دیگر سخن،قانونگذار آنچه را که مردم می خواهند تدوین می کند.اگر قدرت دولت بدان پایه رسد که خواست مردم را از میان برد،مفهوم ((جامعه مدنی))۲ پای به عرصه وجود می نهد که بنیاد آن،بر حق مشارکت مردم،آزادی احزاب،عقاید،افکار عمومی و مطبوعات است.پس هر آن گاه که دولت تخلف کند،ملت حق تغییر آن را خواهد داشت.

مشخص کننده حقوق ملت،نرم ۳است که بنیاد قانون اساسیست.باید خاطر نشان ساخت که در این مقال،هرگاه از نرم سخن رود، مراد، شاخص،هنجار،سنگ محک و میزانیست که همه چیز بدان سنجیده گردد.با داشتن نرم کلی ،دیگر قواعد جزئی تعیین صلاحیت مشخص نمی گردد.نرم اساسی نرمی مشخص سازنده حد نظام است.چنانکه نرم کشورهای سوسیالیستی با لیبرال تفاوت دارد و بر خلاف کشورهای لیبرال که فرد مدارند،نرم کشورهای سوسیالیستی بر مبنای منافع جمع است.تمامی شاخصهای اساسی بر بنیاد نرم است و بر بنیاد همین مبناست که قاعده۴پای به عرصه ظهور می نهد.نرم،انتزاعی و تجلی قاعده در عالم واقع است.هرگاه اختلافی میان افراد ایجاد گردد،هنگامی که نزد قاضی مطرح گردد،قاضی،صلاحیت خود را در چهارچوب قانون احراز و مبتنی بر آن،به اصدار حکم مبادرت خواهد ورزید.لذا همه اینها در چهارچوب قانون است.البته گاه اختلافاتی میان شهروندان موجود می گردد که حل آن بر اساس قانون ممتنع است که اختلاف در منشا قانون اساسی یا جنگ داخلی،از آن جمله است و این هنگامیست که افراد،علی الاصول به انکار نرم مبادرت ورزند.گاه نیز قوانین تکمیلی موجود است،یعنی افراد با عدم مخالفت قانون بر مواردی تراضی کنند.گاه اموری در فضای قانون داخلی قرار نمی گیرد که احوال شخصی بیگانگان از آن جمله اند.گاه نیز حکم قاضی خارجیست که باید بر بنیاد اخلاق حسنه یا نظم عمومی اجرا گردد.این در حالیست که در جامعه بین المللی نمی توان بر آن بود که همگان باور به نرمی دارند که از دیدگاه آنان،اساسیست.لذا با فقدان این امر،ادعای حاکمیت قانون بر چنان جامعه ای،ادعایی بی بنیاد است.[2] یک محقق در حقوق بین الملل،با گذشت[3] زمانی اندک از آغاز به مطالعه آن،ناگزیر خود را با قواعدی آمره،چونان منع توسل به زور مواجه خواهد دید.هنگامی که اختلاف پای به منصه ظهور نهد ،ممکن است گاه از طریق مسالمت آمیز مطرح نگردد.اینجاست که شورای امنیت می تواند با مداخله به حل اختلاف،مبادرت ورزد و این در حالیست که مکانیسم شورای امنیت،گاه وادار کننده نیست.

برابر با بند ۱ ماده ۱ منشور ملل متحد،حفظ صلح و امنیت بین المللی از اهداف ملل متحد است و باید بدین منظور از جانب ملل متحد اقداماتی همچون به عمل آوردن اقدامات جمعی موثر برای جلوگیری و برطرف کردن تهدیدات علیه صلح،متوقف ساختن هر گونه عمل تجاوزکارانه یا سایر کارهای ناقض صلح،فراهم آوردن موجبات حل و فصل اختلاف بین المللی یا وضعیتهایی که ممکن است منجر به نقض صلح گردد،با وسایل مسالمت آمیز و بر طبق ((اصول عدالت)) و حقوق بین الملل،صورت گیرد.که این عدالت،نه همان عدالت آرمانی منطبق بر نظریه پیروان مکتب حقوق طبیعی،بلکه عدالت برآمده از فحوای ماده ۳۸ اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری و به دیگر سخن،قانون است.در جامعه نیز عدالت،زمانی معنا خواهد یافت که جامه قانون بر آن پوشانند.پس((عدالت به معنای اجرای مقررات حقوقیست.))این عدالت،صورت است و بدان معناست که هرچیز در جای خود قرار گیرد.چنانکه حق دفاع بر اساس قانون،عدالت است و هرگاه قاضی از اجرای قانون،سر باز زند،آن عدالت،حقوقی نخواهد بود.

ب)جامعه بین المللی در کدامین مرحله از رشد خویش قرار گرفته است؟

هگل در مقوله روح عینی بر آن بود که در حقوق بین الملل،قانون و حقوق به معنای زور است.در رد این سخن استدلال کرده اند که هر گاه حقوق با زور این همان گردد،خود را نفی کرده است.جامعه بین الملل دارای مراحلی برای رشد و توسعه است.سابقا دولتها،اختلافات خود را با جنگ فیصله می دادند.میثاق جامعه ملل و پیمان بریان کلاگ،جنگ را تحریم و منشور ملل متحد آنرا ممنوع اعلام کرده است.این در حالیست که در حال حاضر چنانچه خلاف نرم مذکور اجرا گردد ودولتهای دیگر منافع خویش در آن بینند،سکوت اختیار کنند.البته در سیستم تنبیهی جهان،با اعطای اقتدار به دولتهای مقتدر،مسأله مذکور تا حدی منتفیست چرا که اگر کشورهای ضعیف نیز دور یکدیگر جمع گردند،نمی توانند حریف یک قدرت بزرگ باشند و لذا وجود یک قدرت بزرگ برای امنیت جهان ضروریست.به هر تقدیر سیستم در حقوق بین الملل ضعیف است.اصلاح منشور ملل متحد،نه تنها با پرداختن به مسائل ماهوی بلکه با توجه به مسائل شکلی در خور آن نیز مطرح است.ساختن و پرداختن صلاحیتهای شکلی نیز مطمح نظر است.اگر مجمع ،مجمعی جامع باشد،می توان انتظار داشت فضای حقوق بین الملل نیز رشد پیدا کند.[4]از طرفی اراده دولتها نیز در این امر حائز اهمیت فراوان است که خود اشکالی بزرگست بدان روی که تنها اراده یک دولت نیست بلکه اراده هر دولت متخاصم است.۵ طرفین باید بدون رضایت خود نیز در برابر قاضی،حاضر شوند۶.در دنیای کنونی،بیش از آن که قوانینی از پیش تنظیم شده موجود باشند،آنچه حائز اهمیت است اراده کشورهاست.در حقوق داخلی و به موجب حکم دادگاه،هرکس هر چه بخواهد یا نخواهد باید اجرا کند اما در حقوق بین الملل صحبت از توصیه ها و سفارشهای متزلزل است.این مرحله را می توان نخستین مرحله پیشرفت نامید.مرحله دوم زمانیست که اختلافات از طریق حقوقی یا سیاسی، فیصله یافته، نتیجه آن موثر باشد.در این مرحله،الزام به اقامه دعوی در مرجعی ویژه نیست.اما با مراجعه طرفین بدان مرجع ،رأی مرجع مذکور،باید دارای اثر باشد.مرحله سوم زمانیست که اختلافات الزاما، باید در مراجع بین المللی،بر اساس قاعده و قانون حل گردد.در اینجا الزام یک درجه بالاتر از موثر بودن است و دیگر بسته به عواملی متزلزل همچون میل شورای امنیت نخواهد بود.پلیتیس۷در ۱۹۲۵می گوید:((تنها کافی نیست که عدالت راست باشد.باید که چنین نیز بنماید.))[5] هگل در مقوله روح عینی بر آن بود که در حقوق بین الملل،قانون و حقوق به معنای زور است.در رد این سخن استدلال کرده اند که هر گاه حقوق با زور این همان گردد،خود را نفی کرده است.جامعه بین الملل دارای مراحلی برای رشد و توسعه است.سابقا دولتها،اختلافات خود را با جنگ فیصله می دادند.میثاق جامعه ملل و پیمان بریان کلاگ،جنگ را تحریم و منشور ملل متحد آنرا ممنوع اعلام کرده است.این در حالیست که در حال حاضر چنانچه خلاف نرم مذکور اجرا گردد ودولتهای دیگر منافع خویش در آن بینند،سکوت اختیار کنند.البته در سیستم تنبیهی جهان،با اعطای اقتدار به دولتهای مقتدر،مسأله مذکور تا حدی منتفیست چرا که اگر کشورهای ضعیف نیز دور یکدیگر جمع گردند،نمی توانند حریف یک قدرت بزرگ باشند و لذا وجود یک قدرت بزرگ برای امنیت جهان ضروریست.به هر تقدیر سیستم در حقوق بین الملل ضعیف است.اصلاح منشور ملل متحد،نه تنها با پرداختن به مسائل ماهوی بلکه با توجه به مسائل شکلی در خور آن نیز مطرح است.ساختن و پرداختن صلاحیتهای شکلی نیز مطمح نظر است.اگر مجمع ،مجمعی جامع باشد،می توان انتظار داشت فضای حقوق بین الملل نیز رشد پیدا کند.از طرفی اراده دولتها نیز در این امر حائز اهمیت فراوان است که خود اشکالی بزرگست بدان روی که تنها اراده یک دولت نیست بلکه اراده هر دولت متخاصم است.۵ طرفین باید بدون رضایت خود نیز در برابر قاضی،حاضر شوند۶.در دنیای کنونی،بیش از آن که قوانینی از پیش تنظیم شده موجود باشند،آنچه حائز اهمیت است اراده کشورهاست.در حقوق داخلی و به موجب حکم دادگاه،هرکس هر چه بخواهد یا نخواهد باید اجرا کند اما در حقوق بین الملل صحبت از توصیه ها و سفارشهای متزلزل است.این مرحله را می توان نخستین مرحله پیشرفت نامید.مرحله دوم زمانیست که اختلافات از طریق حقوقی یا سیاسی، فیصله یافته، نتیجه آن موثر باشد.در این مرحله،الزام به اقامه دعوی در مرجعی ویژه نیست.اما با مراجعه طرفین بدان مرجع ،رأی مرجع مذکور،باید دارای اثر باشد.مرحله سوم زمانیست که اختلافات الزاما، باید در مراجع بین المللی،بر اساس قاعده و قانون حل گردد.در اینجا الزام یک درجه بالاتر از موثر بودن است و دیگر بسته به عواملی متزلزل همچون میل شورای امنیت نخواهد بود.پلیتیس۷در ۱۹۲۵می گوید:((تنها کافی نیست که عدالت راست باشد.باید که چنین نیز بنماید.)) راه حل ترقی،یافتن زبان مشترک است و این در زمانیست که در بنیادها و اساس جامعه بین المللی تغییراتی حاصل گردد.اگر زبان مشترک،زمینه اجتماعی و فضای خارجی مناسب نباشد،ایجاد قاعده مترقی ممتنع است و چنانچه قاعده ای بر خلاف شرایط مذکور ایجاد گردد،قاعده ای مرده متولد شده خواهد بود هرچند موجبات تسریع حرکت جامعه را فراهم خواهد ساخت.در این راستا، تلاشهایی فراوان صورت یافته که مراجع قضایی همچون دیوان دائمی دادگستری بین المللی و دیوان بین المللی دادگستری تقویت گردند.در سطح منطقه نیز تلاشهایی فراوانی در راستای هماهنگی قوانین بین المللی و داخلی با یکدیگر صورت گرفته است.۸ برای حل و فصل اختلافات بین المللی،سیستمهای دائم و غیر دائم موجودند.در سیستم غیر دائم،دولتها به اختیار خویش مرجعی برای رسیدگی تشکیل دهند که مراجع داوری از آن جمله اند.در سیستم دائم،طرفین در گزینش قضات،فاقد صلاحیت بوده،تنها می توانند در باب صلاحیت آن نظر دهند که دیوان بین المللی دادگستری از آن جمله است.

از آنجا که برقراری صلح و عدالت از اهداف ملل متحد است،باید بر آن بود که صلح بر عدالت،مقدم است چرا که در صورت فقدان صلح و در جوی متشنج،قاضی قادر به اصدار حکم نخواهد بود.

ج)رسیدگی قضایی و رسیدگی بین المللی اکنون باید دید غرض از رسیدگی قضایی چیست و تفاوت آن با رسیدگی بین المللی کدامست؟

نخست باید خاطرنشان ساخت که حکم قضایی داخلی، بر خلاف داوری که مبتنی بر ملاحظات سیاسیست،تصمیمی مبتنی بر ملاحظات حقوقی است.دو دیگر آن که برای اطراف دعوی الزام آور است یعنی باید آن را به اجرا در آورند و چنانچه در این امر قصور ورزند،شکایتی دیگر مطرح خواهد شد.سه دیگر آن که صدور حکم در رسیدگی قضایی بر عهده رکنی است که از اطراف دعوی،مستقل است.چهارم آن که آیین دادرسی آن حضوریست.این آیین دادرسی،ضامن حق دفاع و برابری طرفین دعواست که از جمله حقوق اساسی و مسلم افراد است.در رسیدگی قضایی داخلی،فقدان نقش طرفین دعوی در انتخاب،امری حائز اهمیت فراوان است و بر خلاف رسیدگی قضایی در حقوق بین الملل که آیین دادرسی آن سوبژکتیو و مبتنی بر رضایت طرفین است،یک آیین دادرسی ابژکتیو و مستقل از اراده طرفین دعواست.در واقع،اقتضای حاکمیت دولتها آنست که اعمالشان،جز بنا بر میل آنان، مورد ارزیابی دقیق و موشکافانه قرار نگیرد.

عدالت قضایی با عدالت آرمانی متفاوت است.عدالت قضایی بر بنیاد قانون است.در حقوق بین الملل نیز دیوان بین المللی دادگستری به عدالت قضایی توجه کرده است.برخی تا بدانجا رفته اند که برآنند حکم غیر عادلانه نیز باید بر اساس اصول کلی عدالت باشد در غیر این صورت،فاقد وصف ابژکتیو ، سوبژکتیو و غیرعادلانه است!به هر تقدیر: ۱-مراجع قضایی،دائمی و مراجع داوری،مبتنی بر صدفه و اتفاقند و به رغم فقدان تفاوت ماهوی،در مراجع داوری،اراده دولتها نیز دخیل است.

۲-در حقوق داخلی،مواجهه با یک رکن مستقل قضایی و از هر جهت مستقل است.در حالی که مقررات در حقوق داخلی از پیش تعیین شده اند،در حقوق بین الملل چنین نمی باشند.

۳-از آن جا که در داوری،رعایت حاکمیت دولتها بیشتر صورت می گیرد،تمایل دولتها، بیشتر به مراجعه به داوری است.

۴-مکانیسم حقوق بین الملل،علی الاصول،فاقد رسیدگی قضایی اجباری است و اگر اجبار صوری نیز باشد،ابتنای آن،برتعهدات از پیش تعیین شده نخواهد بود.دولتها در حقوق بین الملل فاقد حق شکایتی هستند که به دنبال آن الزاما ترافع صورت گیرد اما در حقوق داخلی حق شکایت از حقوق مسلم افراد است.

فصل دوم تفاوت قاضی و داور در حقوق بین الملل مقدمه داوری که در لغت،به معنای رسیدگی به اختلافات،توسط داور منتخب طرفین و بر اساس موازین حقوقیست،دارای پیشینه ای طولانیست.در یونان باستان،داوری میان دولت-شهرها۱ و نه بر اساس قانون۲به معنای متداول موضوعه آن، بلکه بر اساس دین۳بود.در قرون وسطی و سیطره گفتمان مذهبی،به دلیل تحمیل آراء و عقاید مذهبی،به رغم تفکیک امور دنیوی از اخروی،رفع اختلافات میان امیران، در محضر پاپ صورت می گرفت؛با ظهور رنسانس و انقلاب صنعتی و پای به عرصه نهادن گفتمان آنگلوساکسونی سازش،فتح بابی دیگر در عرصه داوری صورت گرفت و آنگلوساکسونها،در اقدامات خویش، به ویژه در پیمان جی در 1794،به توسعه آیین مذکور همت گماردند.این پیمان میان ایالات متحده امریکا و بریتانیای کبیر انعقاد یافت.صادرکنندگان احکام در پیمان جی،دیپلمات و خواستار مصالحه بودند.پس از جنگهای انفصال(۱8۶۵-۱۸۶۳)،ایالات متحده بر آن بود که بریتانیای کبیر به شورشیان جنوبی کمکهای فراوان کرده است که معروفترین آن، قضیه کشتی آلاباما بود، که مورد داوری قرار گرفت.پیمانی نیز انعقاد یافت که بر بنیاد آن مقرر گشت بریتانیا و ایالات متحده،علاوه بر حفظ بی طرفی،مرجعی داوری،مرکب از دو داور محلی و سه داور بی طرف تشکیل دهند.سرانجام دادگاه آلاباما حکم خود را درست بر مبنای بی طرفی صادر کرد.

در 1899،در نخستین کنفرانس صلح لاهه،بسیاری دولتها بر آن بودند که اختلافات بین الملل،باید به گونه ای مسالمت آمیز،حل و فصل گردد.بدان روی،مواد ۱۵ تا ۵۷ آن،اختصاص به داوری یافت.بعدها،پیمان ۱۹۰۷ لاهه نیز منعقد گشت.در ۱۹۲۸،پیمان عمومی داوری با حضور جامعه ملل انعقاد یافت که اشتغال دیوان دائمی،مانع از بروز آن شد.با خاتمه جنگ جهانی دوم،کمیسیون حقوق بین الملل،با توجه به عدم استقبال چندان از دیوان بین المللی دادگستری و رویکرد کشورهای جهان سوم،مبنی بر غربی بودن،به تنظیم مقررات برای داوری،همت گماشت.ویژگی تحت ضابطه درنیامدن داوری و غیر نهادین بودن آن،عاملی بالقوه برای اکتساب موفقیت بود.این در حالی بود که طرح۳۰ ماده ای ژرژسل،مبتنی بر تعیین مدل آیین داوری،توسط مجمع عمومی،به تصویب نرسید؛اما در ۱۹۵۸ قرار بر آن رفت تا دولتها،توجهی بیشتر بدان مبذول دارند.به تدریج،دادگاههایی نیز برای رسیدگی به اختلافات میان دولتها و اتباع دول،و کمیسیونهایی نیز به منظور سازش(سیاسی)و داوری(حقوقی) تشکیل یافت.

داوری اختیاریست یا اجباری؟

وقتی دعوایی رخ دهد و دولتها خواستار حل اختلافات یکدیگر در مراجع قضایی باشند،قراردادی به نام کمپرمی۴منعقد می سازند.هر گاه،اختلاف میان دو دولت ایجاد گردد و قرار بر آن رود تا دولتی دیگر،بدان رسیدگی کند نیز ممکن است کمپرمی،پای به عرصه ظهور نهد که مربوط به حقوق معاهدات است.در کمپرمی،نوع اختلاف،حدود آن،اختیارات داور،نحوه صدور حکم،سرشکن ساختن هزینه ها،قابل تجدید نظر بودن آرا و...

مطرح است که اصولی راجع به قانون داوری است و این بدان معناست که هرگاه،میان دو دولت،اختلاف شود،قضات منتخب آنان،بر بنیاد مقررات حقوقی،به حل اختلاف مذکور،مبادرت ورزند.(ماده 37 پیمان لاهه)برخی نیز،به اشتباه برآنند که قضات منتخب،اراده دول را ناچیز گرفته اند.نکته حائز اهمیت دیگر در این مقال،حسن نیت است.ماده 2 طرح ژرژسل نیز،چونان ماده 51 پیمان 1907،محتوا را آشکار ساخته است؛هرچند ماده 2 طرح ژرژسل حائز اهمیت تر است: ((هرگاه طرفین دعوی قبلا توافقی درباره کمپرمی نکرده باشند،می توانند حداقل اصول زیر را در آن رعایت کنند: الف-تعهد به داوری۵ ب-موضوع اختلاف۶ ج-نحوه تشکیل دادگاه و تعداد داوران علاوه بر مسائل مذکور طرفین دعوی می توانند به نکات ذیل اشاره کنند: ۱-مقررات حقوقی و اصولی که دادگاه، قاعدتا باید[بدانها] استناد کند و در صورت اقتضا،صدور حکم بر اساس اصل انصاف و خیر اعلی۷ .

۲-اختیارات داوران در صدور توصیه نامه که در آن داور به طرفها،توصیه می کند و مرجع داوری به مرجع سیاسی تبدیل می شود.

۳-اختیار برای وضع مقررات دادرسی.در مواردی که قاضی با خلاء مواجه گردد،مقررات دادرسی را وضع می کند.

۴-تعیین آیینی که بر بنیاد آن،دادگاه بتواند مقررات مخل کار را منحل سازد.

۵-حد نصاب قضات را تعیین کنند.

۶-زبان مورد استفاده برای استماع دعوی.

۷-نحوه توزیع هزینه ها و سر شکن ساختن آنان.

۸-کمکهایی که بتوانند از دیوان بین المللی دادگستری خواستار آن شوند.۸ )) گاه دولتها،پیش از بروز اختلافات،با انعقاد معاهداتی،به داوری ارجاع می کنند؛از آنجا که داوری،علی الاصول اختیاریست،ممکن است ارجاع مذکور،هنگام بروز دعوی میان دولتها، به صورت کمپرمی،صورت گیرد.پیمان ارجاع به داوری معاهده ایست که باید مورد تصویب قرار گیرد.هرگاه پیش از طرح دعوی، قرار ارجاع اختلاف به داوری،مطرح گردد،آنرا داوری اجباری گویند.از آنجا که باید ارجاع اختلافات،در یک مرجع داوری مطرح گردد،بایسته است تا حدود دعوی مشخص شود.لذا کمپرمی در هر دو شکل لازم است؛چنانچه پیش از دعوی باشد،داوری اجباری و چنانچه در حین دعوی باشد داوری اختیاریست.در کمپرمی باید آیین دادرسی،نحوه تعیین داور ۹و اصول دیگر،معین گردد.اگر در باب صلاحیت داور اعتراض شود،چنانچه داور از پیش تعیین گشته باشد،خود،صلاحیت خویش را مورد ارزیابی قرار داده،در صورت احراز صلاحیت،به دعوی رسیدگی خواهد کرد.10بنا بر پیمان 1902 سانتیاگو،در دعوای سلسله جبال آند، که برابر با آن،کمیسیونی نیز از پیش تشکیل گشته بود،داور،پیشاپیش،به صلاحیت خویش رسیدگی کرد.

در میثاق عمومی داوری،پیمان 1907 لاهه،پیشنهاد شد که دولتها از پیش کمیسیونی تشکیل دهند و موارد مورد اختلاف را پیش بینی کنند.این کمیسیون حسب مورد می توانست از افراد مختلف،همچون اعضای دیوان بین المللی دادگستری تشکیل گردد.کمیسیون،تنظیم کمپرمی و انتخاب داوران را نیز بر عهده دارد.

نحوه پیش بینی رسیدگی به دعوی در یک پیمان شروط موجود در پیمانها بر دو دسته اند:شروط خاص۱۱و شروط عام۱۲ و هرگاه اختلافی در باب تفسیر، پای به عرصه وجود نهد،جای آن،نه در متن و مقدمه پیمان که در((قیود نهایی))۱۳ آن خواهد بود.((قیود نهایی))در باب لازم الاجرا گشتن یک پیمان،زبان و...آن است.

پیمانهای دو جانبه،که بیشتر در باب موضوعاتی چون حمل و نقل دریایی،صلح و...است،شرط ارجاع به داوری را نیز در خود دارایند.در ۱۹۴۹ پیمانی میان بلژیک و فرانسه انعقاد یافت که بر بنیاد آن،قرار بر آن رفت تا اختلافات نشات گرفته از پیمان به داوری رود.گاه شرط داوری،عام است که بر خلاف آنچه در فوق مذکور افتاد،مشتمل بر تفسیر و اجرای همان معاهده نیست.در این باب،اختلافات حاصل از اجرای پیمان مد نظر قرار گرفته،مساله تفسیر مطرح نخواهد بود.در ۱۹۵۲،فرانسه،بریتانیای کبیر و ایالات متحده،در باب تخلیه خاک آلمان از نیروهای نظامی پیمان بستند.سپس قرار بر آن رفت تا هرگاه اختلافاتی در اجرای پیمان و تخلیه خاک آلمان،پای به عرصه ظهور نهد،اختلافات موجود،به داوری ارجاع گردد.

گاه،معاهداتی در باب تشویق و حمایت از سرمایه گذاری میان دول انعقاد می یابد.دولتها قادر خواهند بود،با شروط عام و خاص،مسائل مذکور را به اکسید یا آنکتاد ببرند.اگر اختلاف بر سر تفسیر و ارجاع به داوری پیش آید،خاص و اگر اجرا و تالیهای آن باشد،عام است.خاص بدان معناست که تنها، راجع به خود پیمان است.در مقوله تفسیر،کلمات،مربوط به حوزه زبان است که خود به شرط خاص باز می گردد و البته به قاعده و دریافت اجتماعی نیز بستگی دارد.این،مرحله ای انتزاعیست.از این مرحله فراتر،با گام نهادن در عالم خارج،بحث اجرای پیمانها و اختلافات حاصله از آن و نیز نتایج اجرای پیمانها مد نظر قرار خواهد گرفت که راجع به شرط عام است.از آنجا که این امر حرکت کلی پیمان است،لذا عام است.اما هرگاه خاص خود پیمان باشد،شرط خاص است.پس اختلافات ناشی از اجرا۱۴،با اختلافات تفسیر و اجرا یا تفسیر و انطباق ۱۵،متفاوت است.

برخی بر آنند که داوری جدید۱۶،تنها،سیاسیست.لذا بر آنند بسیاری مسائل،قابل طرح در مراجع داوری نیست.برابر با ماده ۲۱ اکت ۱۹۲۸،تمامی اختلافات می تواند،به جز موارد مندرج در ماده ۱۷،به داوری برده شود.برابر با ماده ۱۷،تمامی اختلافات حقوقی باید به دیوان دائمی دادگستری بین المللی برده شود.بدین روی،برخی بر آن شدند که تنها،مسائل سیاسی باید به داوری برده شود.ناگفته نماند که این پیمان،پیمانی عمومیست که فاقد هر گونه ارتباط با موافقتنامه های خاص است.۱۷ ماده ۱۳ میثاق جامعه ملل نیز در باب داوری حائز اهمیت است.ماده ۳۶ اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری،برغم در شان اساسنامه نبودن آن، حصری نیست.ماده ۲۶ پیمان محدوده امنیت و همکاری اروپا،از ماده ۳۶ اساسنامه دیوان به مراتب،بهتر به نگارش در آمده است.برابر با ماده مذکور،تمامی اختلافات حقوقی می تواند به دیوان برده شود.مطابق با بند ۲ همین ماده،دولتهای متعاهد،هر لحظه می توانند با یک درخواست،با شرط تقابل یا بدون آن،صلاحیت اجباری مرجع مذکور را مورد پذیرش قرار دهند.در این پیمان،اختلافات مربوط به دفاع ملی،حق حاکمیت،یا اختلافات طرفین بر سر حاکمیت یا صلاحیت بر منطقه معین استثنا گشته است.

ارکان داوری،اختیارات داور و حقوق قابل اعمال هرگاه دو یا چند دولت،با انعقاد پیمان متعهد گردند که در صورت اختلاف در مفاهیم، قضایای معین به داوری ارجاع گردد،با انعقاد کمپرمی،مرجعی برای قضاوت تشکیل خواهند داد.

برابر پیمان سانتیاگو،طرفها متعهد شدند تا اختلافات خود را به داوری ببرند.این پیمان در ۲۳ ژوئیه ۱۹۷۱، ملکه الیزابت را به عنوان مرجع برگزید.الیزابت نیز با انتخاب چند قاضی،بدانان ماموریت داد تا با نگاشتن کمپرمی،مشتمل بر ۱۷ ماده و ۱ ضمیمه به تشکیل دادگاه،مبادرت ورزند.

در ۱۹۵۰،قضیه امباتیلس ۱۸ مطرح شد.امباتیلس،یک کشتی دار یونانی بود که در ۱۹۱۹ با بریتانیای کبیر قرارداد بست تا تعدادی کشتی بخار از شرکت بریتانیایی،تحویل گیرد.شرکت بریتانیایی،با عدول از تحویل کشتیها در موعد معین،شرکت امباتیلس را با مشکلات فراوان مواجه ساخت.برغم آن که قرار بر آن رفت تا شرکت بریتانیایی،به تحویل دو فروند کشتی به امباتیلس مبادرت ورزد،از این پیمان خویش نیز سرپیچی کرد.امباتیلس پس از پژوهش از حکم دادگاه بریتانیا،و صدور رای دادگاه استیناف مبنی بر پاکدستی شرکت بریتانیایی و انقضای مهلت فرجامخواهی در بریتانیا،به واسطه مرور زمان،تصمیم به طرح دعوی در دیوان بین المللی دادگستری گرفت.یونان دو پیمان با بریتانیا داشت که یکی در ۱۸۸۶ و دیگری در ۱۹۲۶بود.پیمان ۱۹۲۶ دارای اعلامیه ای ضمیمه بود که هر دو،تابع آیینی بودند که در ۱۹۲۶ پیش بینی شده بود.لذا دیوان دائمی دادگستری بین المللی،به عنوان مرجع، مورد شناسایی قرار گرفت.علاوه بر این داوری نیز پیش بینی شده بود که این داوری در ۱۸۸۶ نیز وجود داشت.وقتی یونان در دیوان دائمی دادگستری بین المللی اقامه دعوی کرد،بریتانیا اشعار داشت که دیوان،فاقد صلاحیت است.اما دیوان مذکور صلاحیت خود را تایید کرد.طبق ماده ۳۷ اساسنامه آن دیوان،در مواردی که اختلاف میان طرفین باشد که دیوان دائمی قادر به حل آن باشد،دیوان بین المللی دادگستری نیز صالح است.اختلاف یونان و بریتانیا،پیش از تشکیل دیوان دائمی بود.لذا دیوان،با عدول از عطف بما سبق،اشعار داشت برای رسیدگی فاقد صلاحیت است.در واقع،تاسیس دیوان دائمی در ۱۹۲۰،و معاهده مذکور،مربوط به ۱۸۸۶ بود.۱۹طبق پیمان ارجاع اختلافات به دیوان دائمی مورخ ۱۹۲۶،مقرر گشته بود که اختلافات راجع به تفسیر این پیمان نیز در صلاحیت دیوان مذکور است.در واقع، پیمان ۱۸۸۶ نیز تابع همان قواعدی بود که در ۱۹۲۶ آمده است و این در حالی بود که دیوان بین المللی دادگستری،پس از جنگ جهانی دوم ایجاد شد.طبق ماده ۳۷،دیوان بین المللی دادگستری،جانشین دیوان دائمی شد.ماده ۳۷ در فرضی قابل اجراست که این اختلاف پس از تشکیل دیوان دائمی و نه قبل از تشکیل آن» باشد.لذا به لحاظ فقدان دیوان دائمی و از آنجا که پیمان ۱۹۲۶، تنها، ناظر بر آن مرجع بود،یونان در اثبات عطف بما سبق نشدن با ناکامی مواجه گشت!لذا از آنجا که دیوان صالح نبود،به سراغ داوری رفت.بریتانیا اشعار داشت که اعلامیه ضمیمه،جزء پیمان ۱۹۲۶ نیست اما دیوان اعلام کرد که معاهده مذکور،جزء لاینفک معاهده است و دولت بریتانیا،باید با یونان به یک مرجع داوری مراجعه کند.

اکنون نیز با گذشت سالیان دراز از قضیه امباتیلس،کمیسیونهای داوری،موجودند که مهمترین آنان،کمیسیون داوری کنفرانس یوگسلاوی و کمیسیون آشتی و داوری امنیت اروپاست.بدین ترتیب اختیارات داور،از کمپرمی نشات می گیرد و علاوه بر آن،صلاحیت صلاحیت نیز متعلق به داور است.داور،حدود صلاحیت خویش و کمپرمی،خطوط اصلی صلاحیت را معین می سازد.چنانچه داور منافع مادی خویش را بر عدالت مقدم دارد،متخلف شناخته خواهد شد.

مقررات مبنای صدور حکم داور گاه طرفین دعوی،خود،به تعیین مقررات،مبادرت می ورزند؛ اما هرگز نمی توانند داور را از صدور حکم بر مبنای حقوق بین الملل منع کنند.هر گاه منابع اصیل حقوق بین الملل(معاهدات و عرف)،کافی نباشند،اصول کلی حقوقی مد نظر قرار خواهد گرفت که منبع غیر اصیل حقوق بین الملل است.قاضی نمی تواند به استناد آن که قاعده ای موجود نیست،و امر ((اثبات نشده))۲۰ از صدور حکم،خودداری ورزد.

لذا استنکاف از صدور رای جایز نیست.پس چنانچه دیوان یا داور اشعار دارد قاعده ای موجود نیست یا پرونده قابل رسیدگی نیست،قابل قبول نخواهد بود.

هر حکم قضایی،عملیست حقوقی که به موجب آن به انطباق یک قاعده یا عدم انطباق آن،بر وضعیت معین حکم می گردد و یک داور در راستای صدور چنین حکمی،ابتدا از اصل کلی،به ساخت قاعده می پردازد.

آیا داور می تواند خارج از مقررات حقوقی حکم صادر کند؟

هرگاه داور، خارج از مقررات حقوقی،به اصدار حکم مبادرت ورزد،حکم وی سیاسی است که تجلی آن را می توان بیشتر در کمیسیونهای آشتی دید.دیوان دائمی دادگستری بین المللی،در قضیه مناطق آزاد ژکس و ساووآی علیا۲۱با صدور رایی،اشعار داشت:((از آنجا که طرفین دعوی درباره تعیین وضعیت قطعی مناطق آزاد به توافق نرسیده اند،از دیوان تقاضا کرده اند که خود،وضعیتی جدید برای این مناطق معین سازد؛اما دیوان قادر به چنین کاری نیست؛زیرا معتقد است که این ماموریت با کار قضایی دیوان بین المللی،منافات دارد.))۲۲ در حقوق روم باستان،سه نوع انصاف موجود بود.هرگاه غرض از اصل انصاف،اصولی بود که به کمک آن می توانستند خلاهای فنی حقوقی را پر،و یا حدود دقیق قواعد حقوقی را مشخص کنند،آنرا انصاف ((داخل در قانون))۲۳می نامیدند.به دیگر سخن،زمانی که قانون به معنای مقررات موضوعه نبود،قاضی با مراجعه بدان اصول،به اصدار حکم مبادرت می ورزید.هرگاه منظور از این اصول،اصولی بود که قاضی می توانست به کمک آنها،قضیه مورد اختلاف را با رعایت مقررات حقوقی به طور منصفانه پایان دهد،آن را انصاف((علاوه بر قانون))۲۴ می نامیدند که در اعمال این دو نوع نخست،حصول توافق طرفهای دعوی،ضرورت نداشت.انصاف نوع سوم،انصافی بود که به قاضی اجازه می داد بر خلاف مقررات حقوقی راه حلی عرضه کند که بدان انصاف((مخالف قانون))۲۵می گفتند که چنانچه در پیش مذکور افتاد حتی با توافق طرفین نیز باطل است.تقسیم بندیهای موجود و احکام آنان،عینا در حقوق بین الملل معاصر نیز موجودند.البته انصاف به اعتباری دیگر بر دو نوع است انصاف((داخل در قانون))۲۶و انصاف((خارج از قانون))۲۷ که انصاف نوع نخست از آنجا که حقوق موضوعه استناد بدان را جایز می شمارد،صحیح،و انصاف نوع دوم،که خارج از نظام حقوقیست،باطل است.۲۸ گاه نیز طرفها از داور می خواهند تا خلق قاعده کند که این نظر،از آنجا که متعلق به مرجع سیاسیست،به رغم اعتبار آن،فاقد اعتبار یک قاعده حقوقی است.در اینجا مانند این است که طرفها با یکدیگر پیمان بندند و اراده آنان نیز،بر آن اساس تعلق گیرد.البته زمانی میل دولتها بر آن بود که مسائل حقوقی را به دیوان بین المللی دادگستری و مسائل سیاسی را به داوری ارجاع کنند.۲۹ نتیجه گیری: در گذشته دور کسانی بعنوان داور انتخاب می شدند که مورد اعتماد طرفین اختلاف باشند .

اعتماد طرفین ضمانت اجرای رأی داور بود .

اکنون اگر چه شرایط تغییر کرده است و در مواردی داور طرفین یا حداقل یکی از آنها را نمی شناسد ولی همان اصول خلاقی بی طرفی و استقلال ناشی از صمیمت داور با طرفین در گذشته بر داوری امروز حاکمیت دارد .

داور بین المللی امروز بیشتر تحت تأثیر مسائل اخلاقی و موقعیت علمی و بین المللی خود در داوری شرکت میکند .

در تجارت بین المللی از نظر شکلی داور باید خصوصیاتی داشته باشد که به نیازهای نها داوری پاسخ گوید .

از نظر ماهوی داور باید اشتهار و تعالی علمی و اخلاقی لازم را داشته باشد تا مورد مراجعه نها داوری قرار گیرد .

داور اجرت می گیرد و رأی داور را اجرای احکام اجراء‌ میکند ولی تأثیر حق الرای و قدرت سیاسی حاکم در مقابل استقلال و بی طرفی داور به اندازه ای ناچیز است که در تجارت بین المللی به ندرت رأی داور مورد اعتراض قرار میگیرد.

پانوشت ها: rule of law civil society norm rule subjective objective Politis مانند تلاشهای صورت گرفته در کنفرانس صلح یوگسلاوی.

برای مطالعه بیشتر ر.ک.: E.Lauterpacht,aspects of the administration of International Justice,Grotius,Cambridge,1991 واژه دولت-کشور معادل state-government در زبان انگلیسی و etat-gouvernementدر زبان فرانسه است.

ex legem fas compromis بدان معنا که دولتها خواستار آنند تا اختلافات خویش را بر بنیاد داوری حل کنند.

نکاتی که طرفها بر سر آنان همداستان و یا مخالفند.

ex aequo et bono مانند تقاضای قاضی از دیوان بین المللی دادگستری برای قضاوت.

به عنوان مثال قید گردد که تعداد داوران، ۲ تن، به انتخاب رییس دیوان بین المللی خواهد بود.

-competence de competence ؛در دعوای مجارستان،رومانی و بلغارستان،در باب این مسِاله،به شدت اختلاف حاصل گشت.

special general ترجمه عبارت final clauses.عبارت مشابه دیگری نیز موجود است که آنرا final act می نامند.بر خلاف عبارت نخست که مورد استعمال آن،در مقوله پیمانهاست،کاربرد عبارت اخیر در مقوله کنفرانسهاست.

execution،در اینجا،اختلاف،راجع به خود معاهده،نفس قاعده و چگونگی انطباق نیست.بلکه حاصل از اجرای معاهده است.

application،در برگیرنده اختلافات ناشی از تفسیر و اجرا،یا تفسیر و انطباق است.در تفسیر و اجرا،نفس قاعده و چگونگی آن مطرح است و هیچ حالت فعالی دیده نمی شود.در تفسیر و انطباق،گذار از مفهوم انتزاعی به امور واقع،مراد است.

new arbitration compromissory clauses Ambatielos در واقع،اکت داوری در ۱۸۸۶،آغاز قضیه امباتیلس در ۱۹۱۹،تشکیل دیوان دائمی در ۱۹۲۰و پیمان ارجاع اختلافات به دیوان دائمی در ۱۹۲۶ بود.

non liquet Gex-Haute Savoie C.P.J.I.,Serie A/B no 46,(1932),p.162 -infra legem -praeter legem contra legem intra legem extra legem I.C.J.

Reports,1969,p.47,paras.85 et seq.;I.C.J.Reports,1982,p.60 در اینجا از آنجا که خود طرفین،به تعیین اصول مرجع داوری مبادرت می ورزند،داوری تغییر ماهیت داده ، خارج از معنای خاص آن مد نظر قرار می گیرد.در قضیه فلات قاره دریای شمال نیز در باب انصاف،اقداماتی فراوان صورت گرفته است.برابر با رای دیوان در قضیه مذکور، انصاف،تنها در چارچوب قانون مجاز است و فراتر از آن،فاقد اعتبار است.لذا از آنجا که قاضی باید حاکمیتها را مد نظر قرار دهد،باید به گونه ای مضیق بیندیشد.

پانوشت های بخش دوم: axiom قضایایی است زبانزد همگان،که موجب اعتقاد بدانها،یا شهادت همگان است و یا شهادت اکثر مردم،چنانچه گویند:عدل نیکوست یا دروغ زشت است.

قضایاییست که ذهن،تصدیق بدان دارد،اما نه تصدیق ثابت جازم.بلکه همواره امکان نقیض آن نیز به ذهن متبادر گردد ولی ذهن،آنرا بر نقیضش رجحان نهد.چنانچه گویند:هر آن کس که با دشمن نجوا کند،دشمن است.

قضایاییست که شخص معین،آنها را مسلم دانسته و بدانان ملتزم گشته است.این قضایا از مواد جدل است.

قصد مشترک،هدف و موضوع را ایجاد می کند و خود هدف و موضوع نیست.هرگاه دو شخص با یکدیگر معامله کنند،آنها را اصیل و قاضی را ثالث گویند و از آنجا که نظرش جنبه اخباری دارد،به گذشته باز می گردد.

دیوان،ترجمه واژه court و دادگاه،ترجمه واژه tribunal است.دیوان،تنها در برگیرنده قضات و دادگاه دربرگیرنده قاضی،دادسرا،شعبه و...

است.لذا دادگاه از حیث دامنه شمول،از دیوان وسیعتر است.

M.Weiler,A.J.I.L.,1992,562-607 legal engagements moral engagements consensual engagements modus در اینجا با مفاهیمی نظیر رای مخالف(dissenting opinion) و رای منفرد یا فردی(individual opinion) مواجهیم.عبارت اخیر هنگامی به کار می رود که قاضی با مقدمه،مخالف و با نتیجه،موافق باشد.چنانچه قاضی با مقدمه و نتیجه،توامان،مخالف باشد،رای را رای مخالف(dissenting opinion) گویند.

memorial counter-memorial reply response .لازم به ذکر است که جمع reply و response را replies(جوابیه ها) گویند.

counter-claim حکم پادشاه اسپانیا در مورد هندوراس و نیکاراگوآ،سرانجام در ۱۹۶۰ به دیوان بین المللی دادگستری رفت و دیوان اشعار داشت که حکم مزبور،خارج از صلاحیت وی نبوده،طرفین بر اعتبار آن،توافق کرده اند.

یعنی ایجاد قاعده،تنها میان طرفهای دعوی است و خارج از آن،علی الاصول، فاقد اعتبار است.

۲۰-به عنوان نمونه،هرگاه در دادخواستی ار مرجع داوری خواسته شود که به تعیین حدود دریایی مبادرت ورزد و داور،علاوه بر آن به تعیین حدود زمینی نیز اقدام کند،گویند که داور فراتر ار تقاضا(ultra petita)،به اصدار حکم مبادرت رزیده است.