چکیده: یکی ازاساسیترین بخشهای حقوق بین الملل خصوصی مربوط می شودبه مسئله تعارض قوانین وقانون ومقرراتی که دراین زمینه وجوددارد.دراینجا مابه بررسی وشناخت شیوهی حل تعارض قوانین که یکی ازدوشیوهی حل وف صل اختلافات ودعاوی تابع حقوق بین الملل خصوصی دردادگاههاست خواهیم پرداخت.
دراین رهگذر از مفاهیم و سیرتکامل تاریخی تعارض قوانین درمکتبهای مختلف سخن گفته خواهدشدوپس ازآن به مهمترین مسائل تعارض قوانین درحقوق بین الملل خصوصی ایران که شامل احوالات شخصیه واموال و اسناد وقرارداد ها می باشد می پردازیم.
واژگان کلیدی: تعارض قوانین-احوال شخصیه-اموال-قرارداد مقدمه یکی از مباحثی که در حقوق بین المللی خصوصی داریم معرفی قواعد حل تعارض قوانین است.
اگر حقوق داخلی همه کشورها یکسان بود و هیچ نقطه اخلافی نداشتند و یا اگر روابط بین اتباع کشورها نبود و جمعیت هر کشوری در قلمرو آن کشور زندگی می کردند و مسافرت فقط در داخل ممالک صورت می گرفت نیازی به قواعد تعارض نبود اما واقع این است که هم قوانین داخلی کشورها با هم تفاوت است و هم باقی ماندن همه اتباع در داخل کشور خود غیر ممکن گردیده است بنابراین مراجع قانونگذاری هر کشور باید شیوه های حل تعارض قوانین را به کار گیرند و ما نیز می خواهیم در این پژوهش با همین شیوه های حل تعارض قوانین آشنا شویم و هدف از اعمال این شیوه ها، همانگونه که پیش از این آشکار شده، یافتن قانون صالح برای حل و فصل اختلافات و دعاوی است که می تواند قانون کشور محل دادگاه یا قانون بیگانه باشد و باید این برتری نهادها به هنگام اجرای رأی دادگاه در هر کشور که باشد قابل توجیه و قابل احترام دانسته شود.این پژوهش کمک خواهند کرد که منابع و شیوه های حل قاعده های تعارض قوانین ایران را بشناسیم که البته این سلسله مواد قانونی با آنکه دربردارندهء بسیاری از قواعد هستند اما شامل همگی آنها نمی گردد مانند قاعده تعارض قوانین در زمینه تعهدات قهری یا در زمینه قرارداد؛ بدیهی است جای بیان آن ها رویه های قضایی است، بنابراین باید انتظار داشت هر گاه دادگاه چنین کمبود هایی را می بیند با جستجوی قاعدهء تعارض قوانین مناسب در رفع آنها بکوشد.
مفهوم تعارض قوانین مسئله تعارض قوانین هنگامی مطرح می شود که در یک رابطه حقوق خصوصی به واسطهء دخالت یک یا چند عامل خارجی به دو یا چند کشور ارتباط پیدا می کند.
در چنین مواردی باید دانست قانون کدام یک از کشورها بر رابطهء حقوقی موردنظر حکومت خواهد کرد، بطور مثال اگر فرض کنیم یک زن و مرد فرانسوی که در ایران اقامت دارن می خواهند در کشور ما ازدواج کنند در این جا ما با یک مسئله موجه هستیم چون از سویی مسئله، به واسطه فرانسوی بودن زن و مرد به کشور فرانسه ارتباط پیدا می کند و از سویی دیگر به کشور ایران نکته دیگری که در اینجا باید تذدکر داده شود آن است که مسئله تعارض قوانین تنها در مرحلهء اعمال و اجرای حق مطرح می شود و منطقاً مسبوق به مسئله داشتن حق یا اهلیت تمتع است همانگونه که مسئله اهلیت تمتع نیز منطقاً مسبوق به تابعیت است.
بنابراین چنانچه شخصی در روابط بین المللی از حقی محروم شده باشد مسئله تعارض مطرح نخواهد شد زیرا تعارض قوانین هنگامی مطرح می شود که فردی در زندگی بین المللی دارای حقی باشد و مطلوب ما تعیین قانون حاکم بر آن حق باشد.
عوامل پیدایش تعارض قوانین الف : توسعه روابط و مبادلات بین المللی مسئله تعارض قوانین در صورتی می تواند مطرح شود که یک روابط حقوقی به دو یا چند کشور ارتباط پیدا کند.
در دورانی که افراد بیشتر در چهار دیواری کشور خود محصور بودند مسئله پیدایش تعارض قوانین به ندرت مطرح می شد اما همین که امکان گسترش روابط خصوصی افراد در زندگی بین المللی به وجود آمد و دولتها نیز به توسعهء مبادلات بین المللی مبادرت کردند.
توسعه و پیدایش تعارض قوانین امکان پذیر شد.
ب : امکان اغماض قانونگذاری ملی و امکان اجرای قانون خارجی شرط ضروری دیگر این است که قانونگذار و قاضی یک کشور تساهل و اغماض داشته باشند و در پاره ای از موارد قبول کنند که قانون کشور دیگری را در خاک خود اجرا نمایند، اگر قانونگذار ملی فقط قانون کشور خود را اصلاحیتدار بداند و قاضی نیز همیشه مکلف باشد که قانون متبوع خود را به مرحله 3ء اجرا درآورد دیگر مسئله تعارض قوانین مطرح نخواهد شد.
ج : وجود تفاوت بین قوانین داخلی کشورها سومین شرط این است که در خصوص یک مسئله حقوقی واحد کع به دو یا چند کشور ارتباط پیدا می کند در قوانین داخلی این کشورها احکام متفاوتی وجود داشته باشد، زیرا چنانچه راه حل قوانین کشورهای مختلف یکسان باشد دیگر انتخاب این یا آن قانون به خصوص عملاً بی فایده خواهد بود.
به همین دلیل هر گاه قواعد مادی کشورهای مختلف یکنواخت شود تعارض قوانین مصداقی پیدا نخواهد کرد.
پاره ای از قوانین که احتمالاً به صورت متعارض جلوه گر می شوند و باید بین آنها انتخاب به عمل آورد عبارتند از : قانون کشور متبوع شخص قانون اقامتگاه قانون محل وقوع شیء قانون محل انعقاد قرارداد قانون محل وقوع جرم قانون محل تنظیم سند قانون محل اجرای تعهد قانون کشور متبوع دادگاهی که به دعوی رسیدگی می کند.
رابطه بین تعارض قوانین و تعارض دادگاهها صورت دیگری از تعارض وجود دارد که عبارت است از تعارض در صلاحیت دادگاهها.
این تعارض هنگامی پیش می آید که یک عامل خارجی در دعوایی وجود داشته باشد و این پرسش به میان آید که آیا دادگاه ایران برای رسیدگی به دعوی صلاحیت دارد یا دادگاه خارجی؟
حل مسئله تعارض قوانین است.
چه دادگاه باید قبل از تعیین قانون حاکم بر دعوی نسبت به صلاحیت یا عدم صلاحیت خود اظهار نظر کرده باشد.
اینک برای روشن شدن رابطه بین تعارض قوانین و تعارض دادگاهها وجوه اشراک و افتراق و تأثیر متقابل آنها را مورد بررسی قرار می دهیم : وجوه اشتراک بین تعارض قوانین و تعارض دادگاهها الف : شباهت اول در زمینه منابع در بعضی از کشورها از جمله فرانسه بیشتر قواعد حقوق بین الملل خصوصی بوسیله رویهء قضایی به وجودآمده است به طوری که آرای محاکم یا رویه قضایی چه در مسئله تعارض دادگاهها و چه در مسئله تعارض قوانین منبع درجه اول به شمار می آید.
ب : شباهت از لحاظ روش استدلال و مطالعه موضوعات چنانکه می دانیم در حقوق داخلی برای بهتر فهمیدن موضوعات حقوقی تقسیمات و دسته های ارتباط را به وجود آورده اند تا در برخورد با مسائل مشخص بتوان به کمک این تقسیمات و دسته های ارتباط راه حل مسائل مطروحه را پیدا کند مثلاً این قاعده که دادگاه صلاحیتدار را دادگاه اقامتگاه خوانده است علاوه بر حقوق داخلی در حقوق بین الملل نیز پذیرفته شده است.
ج : شباهت از لحاظ ساختمان همانطور که در مسئله تعارض قوانین بین دو مرحله از مراحل وجودی حق یعنی مرحله ایجاد حق و مرحله نفوذ و تأثیر بین المللی آن تفاوت قائل می شوند در مسئله تعارض دادگاهها نیز بین دو مسئله تعیین صلاحیت دادگاه و مسئله نفوذ و تأثیر بین المللی احکام فرق می گذارند.
جوه افتراق بین تعارض قوانین و تعارض دادگاهها الف : اختلاف در ماهیت قواعد مربوط به تعارض قوانین و قواعد مربوط به تعارض دادگاهها صلاحیت دادگاه یک کشور ملازمه با صلاحیت قانون آن کشور ندارد.
علت این امر آن است که در مبحث تعارض قوانین ما با قواعدی روبرو هستیم که تنها به تعیین قانون صلاحیتدار اکتفا می کنند و مسئله را متقیماً و به طور ماهوی حل نمی کنند این قواعد حل تعارض می گویند.
ب : اختلاف در خصلت قواعد مربوط به تعارض قوانین و قواعد مربوط به تعارض دادگاهها از آنجا که در وضع قواعد مربوط به تعارض قوانین مصلحت حقوقی و منافع افراد بیشتر از مصالح سیاسی مد نظر است بنابراین تعارض قوانین بیشتر دارای جنبه حقوقی است در حالی که مسئله صلاحیت قضایی را معمولاً خبر و مسئله حاکمیت ملی به شمار می آورند و در وضع قواعد مربوط به تعارض دادگاهها مصلحت سیاسی دولت در درجهء اول اهمیت قرار می گیرد و بنابراین تعارض دادگاهها بیشتر دارای جنبه سیاسی است.
تأثیر متقابل تعارض قوانین دادگاهها بین تعارض قوانین و تعارض دادگاهها یک همبستگی وجود دارد که سبب تأثیر متقابل این دو نوع تعارض می گردد.
الف ) تأثیر تعارض دادگاهها در تعارض قوانین این تأثیر یک امر طبیعی است، دادگاهها بر حل مسئله تعارض قوانین مقدم است و قاضی باید قبل از تصمیم گرفتن در مورد قانون لازم الاجراء نسبت به صلاحیت یا عدم صلاحیت خود اظهار نظر کند.
نتیجه این امر آن است که ارجاع دعوی به این یا آن دادگاه به خصوص در تعیین قانونی که باید به موقع اجراء گذاشته شود اثر می گذارد ب ) تأثیر تعارض قوانین در تعارض دادگاهها این تأثیر یک امر غیر طبیعی بنظر می رسد ولی با وجود این باید دانست که چون مسئله تعارض دادگاهها و تعارض قوانین با یکدیگر رابطه نزدیک دارند قاضی هر دو را توأما مد نظر قرار می دهد.
رویه قضایی فرانسه دلالت دارد بر اینکه دادگاهها خواه یا ناخواه مسئله تعارض قوانین را در مسئله تعارض دادگاهها تأثیر می دهند.
اصطلاحات تعارض قوانین صلاحیت قانونگذاری و صلاحیت قضایی در علم تعارض قوانین مقصود از صلاحیت قانونگذاری تشخیص قانونی است که از بین قواعد متعارض باید بر موضوع معینی حکومت کند.منظور از صلاحیت قضایی تشخیص دادگاهی است که صلاحیت رسیدگی به موضوع معینی را دارد.
صلاحیت قضایی معمولاً در صلاحیت قانمونگذاری تأثیر می کند چون قاضی باید قبل از حل مسئله تعارض قوانین، مسئله تعارض دادگاهها را حل کند و در مورد صلاحیت یا عدم صلاحیت خود اظهار نظر نماید.
قواعد حل تعارض و قواعد مادی قواعد حل تعارض یا قواعد قوانین قواعدی است که تنها به تعیین قانونی که باید بر موضوع معینی حکومت کند امتفا می کنند و مسئله مطروحه را مستقیماً حل نمی کنند.
قواعد مادی یا قواعد اساسی عبارت از قواعدی است که مربوط به اصل دعوی بوده ومستقیماً مسئله متنازع فیه را حل می کنند، بدون اینکه برای رفع اختلاف و حل دعوی به قانون دیگری ارجاع نمایند.
بر خلاف قواعد حل تعارض قواعد مادی جزو حقوق داخلی هر کشور به شمار می آیند.
بنابراین چنانچه مسئله مربوط به ازدواج یا طلاق و یا اهلیت بیگانگان باشد بر طبق قواعد ازدواج، طلاق و یا اهلیت کشور متبوع آنان، که جزو قواعد مادی و اساسی به شمار می آیند.
قاضی ایرانی به حل آن مبادرت خواهد کرد.
دسته های ارتباط از آنجا که مسائل مطروحه در روابط بین المللی معمولاً مسائل مشخص و خاصی هستند و قواعد حل تعارض ناظر بر مفاهیم کلی است.
بنابراین در علم تعارض قوانین به منظور طرح درست مسائل و یافتن راه حل صحیح آنها روابط حقوقی متناجس را در دسته های ارتباط تقسیم می کنند.
مثلاً مفاهیمی مانند احوال شخصیه، اموال و قراردادها دسته های ارتباط نام دارند، زیرا هر دسته ای از دسته های ارتباط با قانون خاصی که به وسیله قواعد تعارض قوانین معین شده است ارتباط پیدا می کند.
اصطلاح دسته های ارتباط از آن جهت اهمیت دارد که مسائل حقوقی مطروحه، چنانکه گفتیم، مسائل شخصی هستند و قاضی در صورتی می تواند آنها را به طور صحیح حل کند که هر مسئله ای را در یک دستهء ارتباط داخل کند تا بتواند قانون حاکم بر آن را تعیین کند.
تشخیص اینکه یک رابطهء حقوقی مشخص داخل در کدام دستهء ارتباط است ((توصیف )) نامیده می شود.
قوانین درون مرزی و قوانین برون مرزی الف ) قوانین درون مرزی هنگامی که از قانون درون مرزی یا محلی گفتگو به میان می آید منظور قانونی است که در سرزمین یک کشور نسبت به تمام افرادی که در آن کشور سکونت دارند و همچنین نسبت به تمام اموالی که در آن کشور واقع شده است اجرا می شود در زمینه حقوق خصوصی نیز قوانین مربوط به اموال غیر منقول نمونه بارزی از قوانین درون مرزی است.
ب ) قوانین برون مرزی قوانین برون مرزی قوانینی است که در خارج از قلمرو کشوری که برای آن وضع گردیده اند اجرا می شوند.
نمونهء بارز قوانین برون مرزی مربوط به احوالات شخصیه است.
قوانین شخصی و قوانین عینی یا ذاتی الف ) قوانین شخصی یا قوانین مربوط به اشخاص عبارت از قوانینی است که بر احوال شخصیه حکومت می کند چون احوال شخصیه شامل اهلیت و وضعیت است بنابراین می توان گفت مقصود از قوانین شخصی قوانینی است که موضوع آنها حقوقی است که اشخاص از لحاظ اهلیت و وضعیت دارند.
عبارت از قوانینی است که بر احوال شخصیه حکومت می کند چون احوال شخصیه شامل اهلیت و وضعیت است بنابراین می توان گفت مقصود از قوانین شخصی قوانینی است که موضوع آنها حقوقی است که اشخاص از لحاظ اهلیت و وضعیت دارند.
ب ) قوانین عینی یا ذاتی یا قوانین مربوط به اموال قوانینی است که موضوع اصلی آنها اموال و حقوق مالی است مثل قوانین راجع به تملک اموال و قوانین راجع به معاملات ولی در عمل با قوانینی مواجه می شویم که در موضوع آنها نه اشخاص است نه اموال مثلاً حقوق ناشی از قراردادها و مسائل مربوط به شکل اسناد و یا مسائل مربوط به ادله امارات منحصراً راجع به اشخاص یا اموال نیستند.
چگونگی پیدایش و تکامل تاریخی تعارض قوانین اینک با توجه به شرایط پیدایش تعارض قوانین را مورد مطالعه قرار می دهیم از جمله مکتب ایتالیایی وهلندی ارزش تاریخی یافته های مکتب ایتالیا تمایز میان مسائل ماهوی و آئین دادرسی برای تعیین قانون قابل اجرا این تمایز از این جهت پر ارزش است که در آن به تفاوت میان طبیعت این دو نوع مسائل و اینکه یک نوع به اصحاب دعوی و به نوع دیگر به نظم رسیدگی مربوط می گردد توجه می شود.
دربارهء عوامل مؤثر در تقدم یافتن تاریخ این موضوع به دیگر موضوع ها نشان می دهد که : گر چه تحقق ماهیت پیش از مراجعه به دادگاه صورت می گیرد و توسل به دادگاه درمان نهایی اختلاف در ماهیت است؛ در رسیدگی قضایی مسلم است که آئین دادرسی مقدم بر ماهیت مطرح می گردد.
به این مناسبت در آن مکتب برای تعیین تکلیف اینکه کدام یک از این دو را می توان تابع قانون بیگانه دانست از س تمایز نهادن میان این دو آغاز می نمایند که این نخستین کوشش مکتب ایتالیاست.
گرایش به اصل شخصی بودن قوانین در مکتب مانچینی در قرن نوزدهم میلادی که قرن بیداری ملت ها در اروپا نام گرفت، مانچینی حقوقدان ایتالیایی که در جشن استقلال طلبانهء کشور خود سهیم بود تحت تأثیر جریانهای سیاسی عصر خود و با در نظر گرفتن ارزش تابعیت در تشکیل دولت عقیده مند به اصل شخصی بودن قوانین گردید.
او خاطر نشان می سازد : (( بیگانه تابع قوانین نظم عمومی است.
زیرا اگر وی از نظر حقوقی عنصر جامعهء ملی نیست، مگر اقامت وی در کشور او را با آن جامعه مرتبط نمی سازد؟
)) وی اصل آزادی اراده در قراردادها را می پذیرد و قاعده محل تنظیم سند را به لحاظ سود بخشی آن در عمل قبول دارد.
توجیهات مانچینی از ارزشها و آثار تابعیت سبب گردید از یک سو در بسیاری از کشورها عامل تابعیت به جای عامل اقامتگاه به عنوان جهت ربط در قضایای احوال شخصی پذیرفته شود و از سوی دیگر بر قلمرو احوال شخصی افزوده گردد تا آنجا که قوانین راجع به توارث و روابط مالی زوجین منقول را در بر گیرد.
نظریهء نزاکت بین المللی در مکتب هلند تا هنگام نفوذ راه حلهای تعارض قوانین به سرزمین هلند تأثیر آن محدود به حل تعارض میان قوانین شهرهای خود مختار ایتالیا و یا حل تعارض میان عرفهای ناحیه های مختلف فرانسه می گردید.
از آن به بعد نقش آن بعدی تازه می یابد و به حل تعارض میان قوانین دو یا چند کشور که توجیه حل تعارض میان قوانین شهرها و نواحی تحت حاکمیت واحد سبی دشوارتر است، گسترده می گردد.
این پیشرفت حاصل کوشش مؤلفان مکتب هلند در قرن هفدهم میلادی بود که بنا بر شرایط خاص آن سرزمین و تحت تأثیر نظرات خاص گرایانهء در ژانتره توانستند با طرح نظراتی نو اجرای قاعده های تعارض قوانین را برای حل تعارض بین المللی قوانین امکان پذیر سازند.
ارزش نظریه مکتب هلند در آن عهد در پی ریختن نظریهء نزاکت بین المللی بود که هنوز کم و بیش در برخی نظامهای حقوقی قابل استناد است.
انگیزه طرح این نظریه در آن سرزمین این بود که با وجود اعتقاد به سرزمینی بودن قوانین راهی برای اجرای قانون کشور بیگانه گشوده شود.
ماحصل استدلال ژان ووئه از نمایندگان برجستهء این مکتب در این باره آن است که : با مطرح بودن اصل سرزمینی بودن قوانین دیگر موجبی برای پذیرفتن استثنای غیر سرزمینی بودن برخی قوانین باقی نمی ماند.
به این ترتیب آیا دولتی مستقل در برابر دولتی دیگر باز عهده دار اجرای قوانین آن دولت می باشد.
با آنکه پاسخ در این باره بر اساس اصل سرزمینی بودن قوانین منفی است.
زیرا هر دولت برای جامعه ای که بدان شخصیت داده قانونگذاری می کند ولی این بدان معنا نیست که دولت نمی تواند در موارد منقضی اجازه اجرای قانون بیگانه را در سرزمین خود بدهد.
دولت در برابر دولت دیگر دراین باره الزامی ندارد.
بلکه تنها بر اساس نوعی ادب متقابل و بر حسب نزاکت بین المللی به اجرای قانون آن دولت می پردازد.
مهمترین مسایل تعارض قوانین درحقوق بین الملل ایران مهمترین موضوعاتی که در این بخش مورد بررسی واقع می شود عبارت است از : احوال شخصیه، اموال، اسناد قراردادها نظریه مراتب فوق موضوع این بخش که مربوط به حقوق بین الملل خصوصی ایران است به سه قسمت تقسیم می شود.
– احوال شخصیه – اموال – اسناد و قراردادها احوال شخصیه مفهوم احوال شخصیه و قانون حاکم بر آن الف ) مفهوم احوال شخصیه احوال شخصیه در دو معنی به کار می رود یکی معنی اعم و دیگری معنی اخص- احوال شخصیه در معنی اعم کلمه از وضعیت و اهلیت تشکیل می شود ولی در معنی اخص تنها به وضعیت اطلاق می شود و شامل اهلیت نیست.
وضعیت عبارت است از مجموع اوصاف حقوقی انسان و شامل یک رشته اموری است که قانون بر آنها آثار حقوقی بار می کند و اهم آن امور عبارتند از : نکاح، طلاق، سن، نسب، حجر و غیره.
وضعیت یک فرد معلوم می نماید که آن فرد متأهل است یا مجرد،صغیر است یا کبیر و غیره، وضعیت منشأ حقوق و تکالیف است مثلاً در نتیجه عقد نکاح و برقراری رابطهء زوجیت میان زن و شوهر حقوق و تکالیف متعدد ایجاد می شود.
شوهر نسبت به زن دارای حقوق و تکالیفی می شود و زن نیز نسبت به شوهر دارای حقوق و تکالیفی می شود بعلاوه چون اساس خانواده بر حسن معاشرت با یکدیگر است و باید در تشیید مبانی خانواده و تربیت اولاد به یکدیگر معاضرت نمایند.
اهلیت عبارت از صلاحیت قانونی شخص است برای دارا شدن حق یا اعمال و اجرای آن پس اهلیت بر دو قسم است یکی اهلیت دارا شدن حق دیگری اهلیت اعمال و اجرای حق.
قسم اول اهلیت تمتع و قسم دوم را اهلیت استیفا گویند.
باید بین اهلیت تمتع و استیفا فرق گذاشت چه اهلیت تمتع راجع به وجود حق است در حالی که اهلیت استیفا راجع به اجرای آن است .
ممکن است فردی برای دارا شدن حق اصلاً اهلیت تمتع نداشته باشد چنانکه بیگانگان در ایران برای تملک و اراضی مزروعی اصلا اهلیت ندارند .
باید متذکر شد که آن قسمت از اهلیت اتباع خارجه که دارابودن حق یا اهلیت تمتع است داخل در مبحث وضع حقوقی بیگانگان است و اهلیتی که مورد بحث است و داخل در تعارض قوانین می باشد همان اهلیت برای اجرای حق است و چنانچه شخصی در روابط بین المللی اصلاً دارای حقی نباشد تعارض قوانین به وجود نخواهد آمد.
رابطه بین وضعیت و اهلیت :این دو با هم تفاوت دارند .
ولی تفاوت بین وضعیت و اهلیت مانع از آن نیست که بین این دو رابطه نزدیک وجود داشته باشد .مثلاً سن که از اجزای اجزای وضعیت است در اهلیت تأثیر می کند و اهلیت تا حدی تابع آن می باشد .
متقابلاً اهلیت نیز گاهی در وضعیت تأثیر می کند بواسطهء همین رابطه نزدیک بین وضعیت و اهلیت است که در حقوق بین الملل خصوصی هر دو تحت یک نوع از قواعد هستند و جز در موارد استثنایی قانون و احدی برآنها حکومت می کند .
ب)قانون حاکم بر احوال شخصیه برای تعیین قانون حاکم براحوال شخصیه در حقوق موضوعه کشورهای مختلف معمولاً دو عامل مورد توجه قرار میگیرد یکی اقامتگاه و دیگری تابعیت.
بعضی از دولتها اقامتگاه را بر تابعیت ترجیح داده و قاعده ای را پذیرفته اند که به موجب آن افراد از حیث احوال شخصیه خود تابع قانون دولتی محسوب می شوند که اقامتگاه آنان در آنجاست و بعضی دیگر با ترجیح تابعیت بر اقامتگاه قاعده ای را اتخاذ کرده اند که موجب آن احوال تشخصیه افراد تابع دولت متبوع آنهاست.
طرفداران اعمال قانون اقامتگاه برای توجیه اعمال این قانون نسبت به وضعیت و اهلیت افراد چنین استدلال می کنند که ارتباط هر فرد با کشوری که در آنجا اقامت دارد بیش از ارتباط او با کشور اصلی خود است و ممکن است فرد مادام العمر در خارج از کشور اصلی خود زندگی کند بدون اینکه اصلاً وطن خود را دیده باشد در چنین شرایطی طبیعی است که فرد مزبور از حیث احوال شخصیه تابع قانون کشوری باشد که اقامتگاه او در آنجاست.
طرفداران اعمال قانون ملی استدلال فوق را مردود دانسته و می گویند اعمال قانون اقامتگاه با غایت اجتماعی قوانین راجع به احوال شخصیه منافات دارد زیرا قوانین شخصی اصولاً برای حمایت افراد و تثبیت وضعیت خانوادگی و تشخیص اهلیت آنها وضع شده است و لذا بایستی از جملهء قوانین برون مرزی بوده و نسبت به اتباع یک دولت ولو اینکه مقیم در خارج باشند اجرا گردد.
امّا در مورد اینکه اعمال کدام یک از این دو قاعده بهتر است می گوئیم این موضوع نسبی است و بر حسب کشورهای مختلف متفاوت است.
البته در بعضی موارد اعمال قانون ملی ممکن نیست که در آن مواقع معمولاً قانون اقامتگاه اعمال می شود.
1-قانون حاکم بر احوال شخصیه ایرانیان مقیم خارجه ایران از کشورهایی است که احوال شخصیه افراد را مشمول قانون دولت متبوع آنها می داند.
ایران قاعده اعمال قانون ملی نسبت به احوال شخصیه ایرانیان مقیم خارجه را تأثیر نموده، دلیل اصلی این حکم آن است که قوانین مربوط به احوال شخصیه برای شخص وضع شده و لذا همیشه باید همراه او باشد تا وضعیت و اهلیت او دستخوش تزلزل نگردد و در همه جا و همه وقت یک قانون بر احوال شخصیه حکومت کند.
نکته ای که باید بدان توجه شود این است که مصادیق احوال شخصیه منحصر به نکاح و طلاق و اهلیت نمی باشد بلکه موارد متعدد دیگری نیز وجود دارد مانند ولایت قانونی و نصب قیم و فرزند خواندگی.
احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه ماده واحده قانون موسوم به اجازه رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه مصوب تیرماه 1312 دادگاهها را مکلف کرده است که در مورد احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه ( اقلیت ها ) قواعد و عادات مذهب آنان را اجرا نمایند.
از آنجا که قانون مزبور در روابط بین المللی نیز مورد استثنا قرار میگیرد.
در مورد اجرای قانون واحده باید توجه داشت که هر گاه عادات و قواعد مسلمهء متداولهء مذهبی روشن و معین نباشد و یا عادت و قاعده مسلمی نسبت به موردی وجود نداشته باشد باید از اجرای این قانون که جنبه استثنایی دارد خودداری کرد و قوانین عمومی مملکتی را اجرا نمود.
نکته دیگر اینکه هرگاه در کشورهای خارجه موضوع احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه مطرح شود چون خود قانون ایران آنان را از قانون عمومی استثنا کرده بدیهی است که در آنجا همین قانون استثنا کرده بدیهی است که در آنجا همین قانون استثنایی را دربارهء آنان اعمال خواهند کرد.
البته این راه حل با راه حل فقه اسلامی نیز منطبق است.
2-قانون حاکم بر احوال شخصیه اتباع خارجه درایران قانون مدنی ایران صراحتاً بیان کرده است که اتباع خارجه مقیم ایران مشمول دولت متبوع خود هستند.
بنابراین در مواردی که اتباع خارجه در ایران دعاوی راجع به احوال شخصیه داشته باشند قوانین ایران درباره آن ها اجرا نخواهد شد و در دادگاههای ایران باید قوانین ملی آنان را در نظر گرفته و مطابق آن حکم دهند.
نظر به اینکه بعضی دولت ها مسائلی را جزء احوال شخصیه می دانند ولی دولتهای دیگر ممکن است همان مسائل را جزء احوال شخصیه ندانند و در نتیجه در مسائل مربوط به احوال شخصیه دولتها معمولاً اختلافاتی بروز می کند لذا دولتها می کوشند تا در معاهدات خود از تعارض توصیف ها جلوگیری نموده و این قبیل اختلافات را رفع کنند از جمله معاهده ای که بین دولت ایران و سوئیس بسته شده است.
موارد مختلفهء اعمال قانون حاکم بر احوال شخصیه در احوال شخصیه ممکن است مواردی پیش آید که اعمال قانون دولت متبوع با اشکالاتی برخورد کند.
عمدهء موارد مزبور از این قرار است : الف ) عدم وحدت قوانین خارجی در بعضی کشورها ممکن است راجع به احوال شخصیه قانون واحدی وجود نداشته و به علت وجود اقلیتهایی در کشور قوانین متفاوتی در مورد احوال شخصیه و به تصویب رسیده باشد.
چنانکه در ایران علاوه بر مقررات قانون مدنی که جنبهء کلی داشته و اصولاً نسبت به تمام اتباع ایران لازم الاجراست قانون دیگری نیز وجود دارد که در مورد احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه است.
نتیجه این امر آن است که ایرانیان شیعه و غیر شیعه هر کدام قوانین مختلفی دارند و راجع به نکاح و طلاق بین ق.
م و قانون مذهبی اقلیتهای غیر شیعه تفاوت کلی وجود دارد.
در پاسخ می توان گفت اگر در احوال شخصیه استثنایی وجود داشته باشد همین امر نیز در بقیه موارد نیز اعمال می شود.
ب ) عدم وجود راجع به احوال شخصیه ممکن است در کشوری راجع به احوال شخصیه قانونی وضع نشده باشد حال با توجه به اینکه قانون ایران اتباع خارجه را از حیث مسائل مربوط به احوال شخصیه مطیع قوانین دولت متبوع آنان می داند اگر دولت آنان قانونی راجع به احوال شخصیه نداشته باشد باید دید تکلیف چیست و چه قانونی باید لازم الاجرا شناخته شود؟در این موارد ممکن است گفته شود که چون قانون ملی که بدان عطف شده وجود ندارد تا اجرا شود لذا قانون اقامتگاه به موقع اجرا گذاشته شود.
النهایه قانون ایران به عنوان مقر دادگاه صلاحیتدار شناخته می شود و نه بعنوان قانون اقامتگاه.
ج ) وجود تابعیت مضاعف در موارد بروز تابعیت مضاعف و راه حل عملی آن می توان به موارد زیر توجه کرد : موارد بروز تابعیت مضاعف دسته اول عبارت است از موارد تابعیت مضاعف در زمان تولد و دسته دوم عبارت است از تابعیت مضاعف بعد از تولد تابعیت مضاعف در زمان تولد دولتها راجع به طریق تحصیل تابعیت به یک نحو عمل نمی کنند زیرا بعضی دولتها تابعیت طفل را از روی تابعیت والدین ( معیار خون ) و بعضی دیگر از روی محل تولد ( معیار خاک ) معین می نمایند.
حال اگر کودک در کشوری متولد شود که سیستم خاک را اعمال می کند در حالی که دولت متبوع والدین تابعیت را بر اساس سیستم خون به طفل تحمیل می کند در این موارد طفل دارای دو تابعیت می شود.
2-1 ) تابعیت مضاعف بعد از تولد این تابعیت در صورتی مصداق پیدا می کند که شخص با حفظ تابعیت سابق خود تابعیت جدیدی به دست آورد.
مانند موردی که یک زن فرانسوی با مرد ایرانی ازدواج کند زیرا چنین زنی از یک سو مطابق قانون فرانسه، تابعیت فرانسویش حفظ می شود و از سوی دیگر مطابق قانون مدنی ایران، ایرانی محسوب می شود.
1-راه حل عملی تابعیت مضاعف در مواردی که مسئله تعارض دو تابعیت خارجی برای یک فرد مطرح می شود باید آن تابعیتی را ترجیح داد که بر اساس علایق حقیقی و عملی استوار است.
تابعیتی که بر اساس چنین علایقی استوار است اصطلاحاً تابعیت عملی مؤثر می گویند.برای تشخیص تابعیت عملی یا مؤثر، قاضی باید قراین و اوضاع و احوال را در نظر گرفته و ببیند فرد در عمل به کدام کشور بیشتر تعلق و وابستگی دارد.
از این لحاظ محل سکونت، زبان، تابعیت همسر شخص، گذرنامه ای که مورد استفاده قرار گرفته و همچنین انتخاب خود شخص مورد توجه قرار گیرد.
مفهوم تابعیت عملی ابتدا در رویهء بین المللی پذیرفته شده و پس از آن در رویه قضایی بعضی کشورها از جمله فرانسه مورد قبول واقع شده است.
استثنائات قاعده اعمال قانون ملی نسبت به احوال شخصیه مهمترین این استثنائات به قرار زیر است : الف ) نظم عمومی هر گاه مقررات مربوط به احوال شخصیه بیگانگان بر خلاف نظم عمومی ایران باشد اتباع بیگانه نمی توانند از آن استفاده کنند و دادگاه ایران باید از اجرای چنین مقرراتی خودداری نماید زیرا اگر چه قانون ایران اجرای قوانین خارجی را تجویز نموده ولی صراحتاً مقرر داشته است که محکمه نمی تواند قوانین خارجی و یا قراردادهای خصوصی را که بر خلاف اخلاق حسنه بوده و یا بواسطه جریحه دار کردن احساسات جامعه یا به علت دیگر مخالف با نظم عمومی محسوب می شود به موقع اجرا گذارد اگر چه اجرای قوانین مزبور اصولاً مجاز باشد.
ب ) احاله ممکن است کشور خارجی که قانون آن بوسیله قاعده تعارض ایران صلاحیتدار شناخته می شود احوال اتباع خود را تابع قانون ملی آنان ندانسته و قانون ایران را برای حکومت بر احوال شخصیه اتباع خود صلاحیتدار بداند.
در صورتی که چنین امری در ایران پیش آید دادگاه باید از اعمال قانون خارجی خودداری کند و قانون ایران را جدا کند.
ج ) نسب گاهی اتفاق می افتد که در یک دعوی موضوع نسب فردی که تابعیت او مورد تردید است مطرح می شود.
در این حالت چون تابعیت منوط به صحت نسب می باشد و تا زمانی که اثبات نسب به عمل نیاید تابعیت فرد و در نتیجه قانون ملی او معلوم نیست لذا اعمال قانون ملی ما را با دور منطقی مواجه می سازد غیر ممکن می گردد و ناگریز باید دادگاهی که دعوی در آن مطرح است صلاحیتدار شناخته شود یعنی در ایران مطابق قانون ایران و در سایر کشورها مطابق قوانین آن کشورها به موضوع نسب رسیدگی خواهد شد.
د ) اهلیت اهلیت نیز مانند وضعیت تابع قانون دولت متبوع شخص است ولی در دو مورد استثنائاً برای تشخیص اهلیت بیگانگان قانون ملی آنان اعمال نمی شود یکی در مورد اهلیت برای تابعیت و دیگری در مورد اهلیت برای معامله کردن 1-اهلیت برای تبدیل تابعیت هرگاه موضوع تابعیت منوط به صحت عمل شخصی باشد که اهلیت او مورد دعوی است دراین صورت برای تشخیص اهلیت باید به قانون مقر دادگاه مراجعه نمود نه به قانون ملی شخص.
علت این امر آن است که تابعیت یکی از موضوعات مهم حقوق عمومی است و یک عامل تقسیم فراد بین دولتهاست لذا اهلیت لازم برای تبدیل تابعیت باید به موجب قانون دولتی تشخیص داده شود که مسئله بدست آوردن و یا از دست دادن تابعیت آن مطرح است.
2-اهلیت برای معامله کردن (( تشخیص اهلیت هر کس برای معامله کردن بر حسب قانون دولت متبوع او خواهد بود )) بنابراین اگر یک نفر آلمانی در ایران اعمال حقوقی انجام دهد حسب القاعده باید سنی را که قانون آلمان برای رشد معین کرده (21 سالگی ) در نظر گرفت و اگر فرد مزبور قبل از رسیدن به این سن درایران معاملاتی انجام دهد باید حکم به عدم صحت چنین معاملاتی نمود.
امّا این قاعده مشکلاتی در پی خواهد داشت و برای جلوگیری از این مشکلات می توان از ماده 962 قانونی مدنی استفاده نمودکه فلسفه این حکم، تأمین ثبات در معاملات واقعه در ایران و حقوق اتباع ایران است.
اگر چه غیر از این مقررمی شد معامله کنندگان ایرانی می بایست به کلیه قوانین خارجی آگاهی داشته و سن رشد مقرر در آنها را بدانند و چنانکه می دانیم این امر یک تکلیف شاق و غیر عملی است.