دانلود تحقیق جایگاه شرط داوری در عقود تجاری بین المللی

چکیده در ای تحقیق جایگاه شرط داوری در قراردادهای تجاری بین المللی و همچنین مفهوم شرط داوری ، مفهوم قراردادهای تجاری بین المللی ، مفهوم اسقلال شرط داوری در قرارداد های تجاری بین المللی و سپس دیدگاه بین الملل راجع به استقلال شرط داوری در قراردادهای تجاری بین المللی مورد بررسی قرار گرفته است .

کلید واژه : داوری،شرط داوری،قرارداد های تجاری بین المللی،استقلال شرط داوری مقدمه تاریخ تجارت بین المللی با تجارت دریایی و حمل و نقل دریایی آغاز گردیده است،از قدیم الایام تجار کالاهای خود را از طریق دریا و با کشتی حمل می نموده اند،در ابتدا تبادل ها و همچنین اجاره کشتی ها بر اساس توافقات شفاهی بین تجار صورت می گرفت ولی با حوادث مختلفی که از لحظه بارگیری تا تحویل ایجاد گردید کم کم مسائل مختلفی از جمله بیمه و طلب خسارت از مسئول حمل و نقل و همچنین مطالبه خسارت خریدار از فروشنده به وجود آمد که لزوم وجود قرارداد را مشخص می نمود.

بدین سان اولین قراردادها در حوزه حمل و نقل دریایی و بین متصدیان حمل و نقل و صاحبان کالاها ایجاد گردید،در ادامه و با گسترش حجم مبادلات بین تجار کشورهای مختلف قراردادهای بین المللی پایه ریزی گردید و در طی قرن ها به شکل امروزی و مدرن تغییر یافت.

در ابتدا بازرگانان در هر اختلافی با مذاکره و تفاهم مشکلات قراردادی خود را حل و فصل می نمودند ولی با توجه به ملیت های مختلف بازرگانان و منافع و سیاست های گوناگون کشورها و عدم تفاهم در همه زمینه های اختلافی و عدم کارایی شیوه های سنتی حل و فصل اختلافات از جمله صلح و سازش یا میانجی گری به فکر ایجاد شیوه داوری افتادند تا مسائل قراردادی خود را از طریق تعیین داور و داوری فیصله دهند بنابراین پس از وقوع هرنوع اختلافی طرفین با تعیین داور خود و شرایط داوری از جمله زبان داوری،قانون حاکم و محل داوری به حل و فصل اختلافات خود می پرداختند.

امروزه دیگر نوشتن شرایط داوری در هر قرارداد شیوه ای منسوخ است زیرا با تکامل داوری های موردی مراجع تخصصی داوری به وجود آمده اند که بر اساس قوانین مشخص و شروط داوری استاندارد به موارد اختلافی رسیدگی می نمایند.

شروط داوری یا در متن قرارداد به صورت شرط مستقل ذکر می گردد یا به صورت توافقنامه جداگانه نوشته می شود یا در قرارداد به مرجع داوری خاصی ارجاع می گردد.

نکته ای که باید در نظر داشت این است که حق شرط با حق شرط داوری در صحنه روابط بین‌الملل و در تجارت بین‌‌الملل دارای معنایی متفاوت می باشد و نباید این دو اصطلاح را با یکدیگر اشتباه گرفت.

در روابط بین‌ا‌لملل ممکن است در زمان امضاء یا پس از انعقاد یک موافقتنامه بین‌المللی، کشوری بخواهد با قبول آن موافقتنامه در مجموع عضویت آن را بپذیرد؛ ولی چون بعضی از اصول موافقتنامه رابا منافع یا عادات و رسوم خود مغایر می بیند حاضر به قبول تمامی آن اصول نمی شود ، لذا برای جلوگیری از بر هم خوردن شکل ظاهری موافقتنامه و بهره مندی کشور مزبور از بعضی مزایای آن، عملکرد دیپلماتیک راه حل ساده و راحتی را در نظر گرفته است که استفاده از «قاعده حق شرط» یا نامیده می شود.

اما حق شرط داوری در تجارت بین‌الملل و در حل اختلافات تجاری از طریق داوری کاربرد دارد.

سوالات تحقیق : 1-اصولا داوری چیست؟

و چرا نسبت به دیگر شیوه‌های حل اختلا‌ف و از جمله مراجعه به دادگاه و ارجاع اختلا‌ف به رژیم قضایی از مزیت ویژه‌ای برخوردار است؟

2-حق شرط داوری چیست؟

و چگونه در قراردادها از آن استفاده می گردد؟

3-قرارداد تجاری بین المللی چیست؟

و تفاوت آن با قرارداد تجاری عادی چیست؟

4-لزوم استفاده ازحق شرط داوری در قراردادهای تجاری بین المللی چیست؟

5-دیدگاه بین الملل راجع به استقلالحق شرط داوری در قراردادهای تجاری بین المللی چیست؟

فرضیه های تحقیق : 6-داوری دارای مزایایی مثبت و مورد توجه تجار ، شرکت ها و دولت ها در قراردادهای تجاری می باشد .

7-حق شرط داوری به عنوان پایه ای برای مذاکرات طرفین در صورت بروز اختلاف مورد توجه است.

8-قرارداد تجاری بین المللی دارای عنصری خارجی می باشد و متفاوت از قرارداد تجاری داخلی است.

9-استفاده از حق شرط داوری در قراردادهای تجاری بین المللی مانع بن بست مذاکرات طرفین و مراجعه به دادگاه در صورت بروز اختلاف می باشد.

10در اسناد بین المللی اسقلال حق شرط داوری در قراردادهای تجاری بین المللی مورد تاکید قرار گرفته است.

اهداف تحقیق : 11-آشنایی با مفهوم داوری و حق شرط داوری در قراردادهای تجاری بین المللی 12-بررسی حق شرط داوری در قراردادهای تجاری بین المللی 13-شناسایی مفهوم قراردادهای تجاری بین المللی 14-معرفی نهادهای بین المللی رسیدگی به اختلافات تجاری بین المللی براساس حق شرط داوری 15-کنکاش در اسناد بین المللی برای معرفی دیدگاه بین الملل درباره استقلال حق شرط داوری نوع و روش تحقیق : این تحقیق نظری ، تحلیلی و کاربردی می باشد که در آن با با استفاده از نظرات اساتید محترم حقوق و حقوق دانانی که در زمینه شرط داوری آثاری داشته اند و همچنین بررسی اسناد بین المللی کوشش گردیده جایگاه حق شرط داوری در قراردادهای تجاری بین المللی مورد بررسی قرار گیرد.

فصل اول 1-مفهوم داوری : داوری در اصطلاح، (عبارت است از ارجاع اختلاف به شخص ثالث برگزیده طرفین جهت رسیدگی).

به موجب ماده الف قانون داوری تجاری بین المللی ایران: داوری عبارت است از: (رفع اختلاف بین متداعیین در خارج از دادگاه به وسیله شخص یا اشخاص حقیقی یا حقوقی مرضی الطرفین و یا انتصابی) داوری ها به اعتبار اراده طرفین، عناصر و مرجع رسیدگی کننده قابل تقسیم هستند.

به اعتبار اراده طرفین داوری به دو نوعاختیاری و اجباری قابل تقسیم است.

اساساً اصل در داوری بر اختیاری بودن آن است و داوری اجباری حالت استثنایی می‌باشد.

مداخله دادگاه در داوری اجباری، سالبه به انتفاء موضوع است و تنها در داوری اختیاری مداخله دادگاه مطرح است.

داوری به اعتبار عناصر به دو نوع داوری داخلی و بین‌المللی قابل تقسیم است.

داوری وقتی جنبه بین المللی پیدا می کند که واجد یک عنصر خارجی باشد.

این عنصر ممکن است تابعیت طرفین یا داوران، اقامتگاه آنها و یا محل داوری و...

باشد.

تفکیک میان داوری داخلی و بین المللی از این جهت حائز اهمیت است که در برخی کشورها نظارت دادگاه‌ها بر داوری داخلی از داوری بین‌المللی شدیدتر است.

داوری‌های بین‌المللی نیز به دو نوع داوری بین‌ المللی عمومی، و تجاری بین‌المللی تقسیم می گردد.

میان این دو نوع داوری از حیث مداخله دادگاه ها تفاوت وجود دارد.

بدین نحو که دادگاه‌ها می توانندداوری تجاری بین‌المللی را بی اعتبار نمایند، ولی نمی تواند بر داوری بین‌المللی عمومی تأثیر بگذارند؛ زیرا داوری تجاری بین‌المللی تحت حکومت قواعد حل تعارض قرار دارد.

بالاخره این که داوری به اعتبار مرجع رسیدگی کننده به دو نوع داوری های موقت و سازمانی تقسیم می شود.

به موجب ماده 1492 قانون آئین دادرسی مدنی جدید فرانسه داوری وقتی بین‌المللی است که شامل منابع تجاری بین‌المللی باشد.

همچنین بر طبق ماده 1،بند ب قانونداوری تجاری بین‌المللی ایران داوری بین‌المللی عبارت است از: این که یکی از طرفین در زمان انعقاد موافقت‌نامه داوری به موجب قوانین ایران تبعه ایران نباشد،بنابراین قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران، ملاک تابعیتی را پذیرفته که امروزه در سطح کشورها ملاک قابل قبولی نیست و تمام دعاوی را تحت پوشش قرار نمی دهد.

2- نهادهای داوری: با توسعه روزافزون روابط تجاریبین‌المللی، هر روز صدها و هزاران قرارداد در زمینه‌های مختلف تجاری ازقبیل خرید، فروش، حمل و نقل، همکاری، پیمانکاری، حق‌العمل کاری، ترخیص، صادرات و ...

فی مابینعاملا‌ن تجارت منعقد میگردد، قراردادهایی که هر کدام از آنها تحت رژیم حقوقی خاص و در شرایط فرهنگی ، اجتماعی ، اقتصادی و بازرگانی منحصر به فردی منعقد و اجرا می‌شوند.

در همه‌ این احوال احتمال وقوع اختلا‌ف فی ما بین طرفین قرارداد از تفسیر مفاد کم اهمیت و جزئی گرفته تا توافقات عمده و مهم آن و اجرای نهایی منتفی نیست.

در صورت بروز اختلا‌ف می‌ توان به دادگاه رجوع کرد و یا می‌توان رفع اختلا‌فات را به داور یا داوران ارجاع نمود و همین‌طور می توان از ابتدای مذاکرات تجاری به فکر احتمال بروز اختلا‌فات بوده و طریقه رفع آن را پیش‌بینی کرد و نیز می توان در این خصوص سکوت اختیار کرد و تصمیم در مورد نحوه حل اختلا‌ف را به بعد واگذار نمود.

به جز بیان صریح قانونگذار در آیین حل اختلا‌فات از طریق داور یا داوران که با استثنائاتی می ‌تواند شامل اشخاص حقیقی و یا حقوقی شود، یکی از مراکز رسمی و قانونی داوری، مرکز داوری اتاق ایران می باشد که اساسنامه آن در تاریخ 14/11/1380به تصویب مجلس شورای اسلا‌می و در تاریخ 24/11/81 به تایید شورای نگهبان رسیده است.

یکی از وظایف اتاق بازرگانی و صنایع و معادن ایران به شرح مذکور در بند (ح) ماده (5) قانون اتاق بازرگانی و صنایع و معادن ایران، عبارتست از: تلا‌ش در جهت بررسی و حکمیت در مورد مسائل بازرگانی داخلی و خا رجی اعضاء و سایر متقاضیان از طریق تشکیل مرکز داوری اتاق ایران طبق اساسنامه‌ای که به تصویب مجلس شورای اسلا‌می خواهد رسید.

نکته‌ قابل توجه در خصوص آیین دادرسی در مرکز داوری اتاق این است که خود مرکز داوری اتاق ایران به موجب ما ده 10 اساسنامه مزبور مقید شده است تا در اختلا‌فات تجاری بین‌المللی وفق قانون داوری تجاری بین‌المللی مصوب 26/06/1376 و در اختلا‌فات تجاری داخلی برابر قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلا‌ب مصوب 21/10/79 عمل نماید.

ماده دو اساسنامه مرکز داوریاتاق نیز موضوع فعالیت مرکز داوری را حل و فصل اختلا‌فات بازرگانی اعم از داخلی و خارجی از طریق داوری قید نموده است.

در بخش نهادهای اجتماعی و انجمن‌های موجود انجمن شرکت‌های حمل و نقل بین‌المللیایران، پیش کسوت تاسیس نهاد داوری بوده و تاکنون توانسته است آرای بسیار زیادی به عنوان داور فی ما بین متصدیان حمل و نقل و شرکت‌ها و اشخاص شاغل به تجارت، صادر و به کرسی بنشاند.

در عرصه داوری بین‌المللی، نظر به این ‌که قوانین ملی راجع به داوری از جنبه‌های مختلفی با هم متفاوتند ، تلا‌ش‌های بسیار زیادی انجام شده است تا بتوان یک روش کلی درخصوص داوری بین‌المللی حاکم بر مناسبات تجاری بین‌المللی تهیه شود و این کار نیز تا حدودی قرین توفیق بوده است، اما در عین حال باید توجه داشت همواره با گسترش تجارت بین‌المللی، اصول و قواعد کلی داوری بین‌المللی نیز دستخوش تغییر و اصلا‌حات می گردد به طوری که با پیشرفت در تجارت، داوری بین‌المللی نیز به سوی تکامل حرکت می ‌کند.

3- مهم ترین روش‌های بین‌المللی داوری تجاری عبارتند از: 3-1- آنسیترال(UNCITRAL) کمیسیون حقوق تجارت سازمان ملل متحد (آنسیترال) قواعد داوری را در سال 1976 و سپس 1985 مورد تصویب قرار داده است.

این مقررات استفاده جهانی دارد.

برخلا‌ف قواعد داوری سازمان‌های بین‌المللی دیگر ، قواعد آنسیترال اداره جریان داوری را پیش‌بینی نمی کند بلکه به موجب این قواعد، هیئت داوری می تواند روال داوری را به گونه‌ای که تشخیص می دهد، اداره کند.

مشروط بر این که با طرفین اختلا‌ف به طور یکسان برخورد شده و فرصت کافی و کامل برای طرح مسائل و مشکلا‌تشان و دفاع موثر آنان داده شود .

3-2-دیوان داوری اتاق بازرگانی بین‌المللی(ICC) مهم ترین و موفق ترین سیستم داوری بین‌المللی در میان کلیه سیستم های موجود ، دیوان داوری بین‌المللی است .

این دیوان توسط اتاق بازرگانی بین‌المللی ایجاد شده و مقر آن در مرکز اصلی اتاق بازرگانی بین‌المللی در پاریس قرار دارد .

در قواعد آن که از سال 1975 به اجرا گذاشته می‌شود ، در سال 1998 اصلا‌حاتی به وجود آمده است.

به موجب قواعد دیوان داوری ، طرفین در بسیاری از اعمال خود از جمله انتخاب داوران ، قانون حاکم و قا بل اجرا و محل داوری ، آزادی تصمیم گیری دارند .

نهادهای بین‌المللی دیگری نیز جهت داوری تجاری وجود دارند که قواعد داوری خاص خود دارند.

در این‌جا به جهت لزوم اختصار فقط به ذکر نام بعضی از آنها اکتفا می شود: الف- قواعد داوری کمیسیون اقتصادی ملل متحد برای اروپا مورخ 1966 ب- قواعد داوری بازرگانی بین‌المللی کمیسیون اقتصادی ملل متحد برای آسیا و خاور دور ج- قواعد انجمن داوری آمریکا د- قواعد داوری بین کشورهای آمریکایی ه- قواعد کمیسیون داوری تجارت خارجی در اتاق بازرگانی روسیه و- دیوان داوری بین‌المللی لندن ز- مرکز بین‌المللی برای حل و فصل اختلا‌فات سرمایه گذاری سازمان تجارت جهانی (WTO) نیز برای خود مرجعی برای حل و فصل اختلا‌فات به صورت داوری پیش‌بینی نموده است.

در غالب کنوانسیون‌های بین‌المللی علی‌الخصوص در زمینه حمل و نقل، به طرفین قرارداد ، اجازه وارد نمودن شرط داوری داده شده، مشروط به این‌که داور یا داوران در قضاوت خود از مقررات کنوانسیون‌ مربوطه تبعیت نمایند: الف) کنوانسیون هامبورگ ماده 22 متن کنوانسیون هامبورگ درخصوص داوری است.

براساس این ماده طرفین می‌توانند با انعقاد یک موافقت نامه کتبی شرط کنند که هرگونه اختلا‌ف ناشی از عملیات حمل را که تحت این کنوانسیون انجام می ‌شود به داوری ارجاع دهند.

در این صورت داور یا هیئت داوری باید در رسیدگی خود مقررات این کنوانسیون را به کار ببرند.

ب) قانون کنوانسیون(CMR ) این کنوانسیون که دولت ج.

ا.

به موجب مصوبه مورخ 29/04/1376 مجلس شورای اسلا‌می به آن ملحق شده است طی ماده 33 خود اشاره‌ای دارد به این‌ که می ‌توان اختلا‌فات ناشی از قرارداد حمل را در صلا‌حیت دیوان داوری قرار داد ، مشروط به این‌که اعمال مقررات کنوانسیون از طرف داوران در شرط مزبور پیش‌بینی شده باشد.

در بیان اهمیت ارجاع اختلا‌فات به داوری در میان شرکای شرکت‌ها نیز باید متذکر شد که غالب موسسات و شرکت‌های با مسئولیت محدود، شرط داوری را به هنگام تاسیس شرکت طی ماده‌ای در اساسنامه خود گنجانیده‌اند.

فصل دوم 1- اعتبار شرط داوری در قراردادهای تجاری از دیدگاه حقوق بین الملل می دانیم که در حقوق بین الملل برخلاف حقوق داخلی که قاضی صلاحیت خود را از قانون می گیرد، صلاحیت داوری منبعث از توافق طرفین دعوی است.

بنایراین پیش از شروع هر داوری مسائل زیر مطرح می گردد: آیا اصولاً توافقی برای رجوع به داوری در میان طرفین وجود دارد؟

آیا توافق مذکور به نحو صحیح انعقاد یافته است؟

آیا توافق فوق، به فرض اینکه صحیحاً انعقاد یافته باشد، هنوز به قوت و اعتبار خود باقی است؟

درباره سئوال اول باید گفت که مدعی وجود توافق باید آن را به اثبات برساند و اثبات آن نیازمند ابراز سندی است که حاکی از وقوع توافق شرط داوری باشد.

راجع به سئوال دوم اصل صحت جاری است؛ یعنی اینکه توافق مربوط به داوری مثل هر قرارداد دیگری محمول بر صحت است و کسی که مدعی خلاف باشد، باید ادعای خود را ثابت نماید.

بنابراین ادعای بطلان توافق محتاج اقامه دلیل خواهد بود.

ادعای بطلان ممکن است به استناد مخالفت با قواعد آمره قانون باشد و نیز ممکن است اهلیت شخص یا سازمانی که شرط داوری را پذیرفته است مورد ایراد قرار گیرد و یا این ایراد وارد شود که قبول کننده شرط از حدود اختیارات خود تجاوز کرده است.

در مورد سئوال سوم اصل استصحاب جاری است؛ یعنی شرط داوری که صحیحاً منعقد شده باشد، به قوت و اعتبار خود باقی می ماند و اثبات خلاف آن بر عهده مدعی است.

ادعای اینکه شرط داوری قوت و اعتبار خود را از دست داده است یا مبنایقراردادیمی تواند داشته باشد یا مبنایقانونی.

در صورت اول توافق مربوط به داوری از طریق تفاسخ، به تراضی طرفین، باطل می گردد و در صورت دوم توافق مزبور به حکم قانون ملغی و کان لم یکن می شود.

در بیشتر موارد، توافق داوری به صورت شرطی در ضمن قرارداد اصلی درج می شود.

یعنی یک یا چند ماده از قرارداد را به این موضوع تخصیص می دهند و نیازی به تنظیم سند مستقل و مجزاییباقینمی ماند.

در نظر اول این طور می نماید که در این صورت بحث از قانون حاکم بر توافق داوریموردی نداشته باشد، زیرا ظاهر امر این است که در اینجا قرارداد جداگانه ای در میان نیست تا راجع به قانون خاص آن بحث شود.

به عبارت دیگر قانون حاکم بر توافق داوری که در سند مستقلی مندرج نباشد قاعدتاً همان قانونی خواهد بود که بر مجموع قرارداد حکومت دارد.

اما مساله به این سادگی که در ظاهر به نظر می رسد تمام نمی شود.مثلاً ماده21 قواعد آنسیترال مصوب1976 سازمان ملل متحد تصریح می کند که داور می تواند در صورتی که وجود یا اعتبار اصل قرارداد مورد اختلاف باشد، ماده داوری را از مواد دیگر جدا کند، و آن را به عنوان قراردادی مستقل و معتبر ملاک عمل قرار دهد.

حتی در صورتی که عدم اعتبار اصل قرارداد در داوری به اثبات رسد، و خود داور هم رای به آن بدهد، رای مزبور اعتبار ماده داوری را مخدوش نخواهد ساخت.

متن قاعده مذکور در بند ۲ ماده ۲۱ قواعد داوری آنسیترال چنین است: ((دیوان داوری اختیار خواهد داشت نسبت به وجود یا اعتبار قراردادی که شرط داوری بخشی از آن را تشکیل می دهد، تصمیم بگیرد.

از لحاظ ماده ۲۱، شرط داوری که بخشی از قرارداد را تشکیل می دهد و متضمن داوری براساس این قواعد (آنسیترال) است، به عنوان یک توافق مستقل از سایر شرایط قرارداد محسوب خواهد شد.

تصمیم دیوان داوری مبنی بر اینکه قرارداد باطل و بی اثر است، بی اعتباری شرط داوری را در پی نخواهد داشت.)) 2-از منظر برخی اسناد بین المللی 1-2- قواعد داوری اتاق بازرگانی بین المللی اصل استقلال شرط داوری و صلاحیت مرجع داوری برای تصمیم گیری درباره صلاحیت خود حتی در صورت بطلان قرارداد اصلی، در بند ۴ ماده ۶ قواعد داوری آی .

سی .

سی پذیرفته شده است.

به موجب این ماده: «جز در مواردی که طرفین به گونه ای دیگر توافق کرده باشند، صرف این ادعا که قرارداد اصلی باطل یا بی اعتبار بوده، یا اساساً وجود ندارد، باعث توقف صلاحیت مرجع داوری نمی شود، مشروط به اینکه مرجع داوری اعتبار موافقتنامه داوری را احراز نماید.

صلاحیت مرجع داوری برای تصمیم گیری درباره حقوق طرفین و نیز رسیدگی به ادعاها و ایرادات آنها، حتی در صورتیکه قرارداد اصلی احیاناً وجود نداشته یا باطل بوده باشد، معتبر و مستقر خواهد بود.» 2-2 قواعد داوری آنسیترال بند ۲ ماده ۲۱ قواعد داوری آنسیترال استقلال شرط داوری را پیش بینی کرده، مقرر می دارد: دیوان داوری اختیار خواهد داشت نسبت به وجود یا اعتبار قراردادی که شرط داوری بخشی از آن را تشکیل می دهد، تصمیم بگیرد.

از لحاظ ماده ۲۱، شرط داوری که بخشی از قرارداد را تشکیل می دهد و متضمن داوری براساس این قواعد(آنسیترال) است، به عنوان یک توافق مستقل از سایر شرایط قرارداد محسوب خواهد شد.

تصمیم دیوان داوری مبنی بر اینکه قرارداد باطل و بی اثر است، بی اعتباری شرط داوری را در پی نخواهد داشت.» علاوه بر قواعد داوری فوق، ماده ۷ عهدنامه ۱۹۶۱ ژنو، ماده ۴۱ عهدنامه ۱۹۶۵ واشنگتن (ایکسید) و ماده ۱۶ قانون نمونه داوری آنسیترال (۱۹۸۵) نیز به وضوح استقلال شرط داوری را پیش بینی نموده است.

3-رویه داوری بین المللی حقوق و رویه داوری بین المللی، استقلال شرط داوری را پذیرفته است و در کتابهای مربوط به داوری بین المللی که درباره داوری اتاق بازرگانی بین المللی (ICC) نوشته اند، به تفصیل در این زمینه بحث شده است.

مساله استقلال و تجزیه پذیری شرط داوری از سایر مواد قرارداد در دکترین و داوری های بین المللی سابقه طولانی دارد.

آرای داوری بین المللی فراوانی وجود دارد که استقلال شرط داوری در قرارددهای تجاری بین المللی را پذیرفته است.

در ادامه این تحقیق به چند رای از آرا مذکور در قراردادهای تجاری بین المللی اشاره می شود.

چنانچه قبلاً نیز گفته شد، در نظر اول این که یک پاره از قرارداد را از پیکر آن جدا سازند و به رغم بطلان و عدم اعتبار خود قرارداد، آن ماده بخصوص را معتبر و نافذ تلقی کنند، عجیب می نماید.

مشکلی که چنین بحثی را پیش آورده است در وهله اول مربوط به قراردادهایی است که یک طرف آن دولت باشد، زیرا دولت به آسانی می تواند قانون خود را تغییر دهد و راه احقاق حقی را که در قرارداد پیش بینی شده است مسدود نماید.

چنین اختلافی در دعوی مربوط به شرکت سوییسی لوزینجر و دولت یوگسلاوی پیش آمد، و اگرچه طرفین پیش از صدور رای نهایی مصالحه نمودند، لیکن رای مقدماتی در مساله مورد نظر پیش از مصالحه صادر شده بود.

مساله از این قرار بود که در این دعوی طرف یوگسلاوی به صلاحیت داور اعتراض داشت و مدعی بود که اولاً شرط داوری که جزیی از قرارداد به شمار می آمد، به علت ابطال قرارداد کان لم یکن تلقی می شود و ثانیاً قانون آن کشور در تاریخ 19 اکتبر 1934 مقرر داشته بود که دعاوی که یک طرف آن دولت است، حتماً باید در دادگاه یوگسلاوی اقامه گردد و لذا یوگسلاوی مدعی بود که دعوی قابل ارجاع به داوری نیست.

رییس دادگاه فدرال سوییس که سمت سرداور را داشت در برابر اعتراض دوم، اتخاذ تصمیم را به دیوان بین المللی دایمیداگستری محول نمود.

اما در رای مقدماتی اکتبر 1935 راجع به ادعای کان لم یکن شدن شرط داوری به علت ابطال قرارداد چنین اظهار نظر نمود: خوانده می گوید: قرارداد ملغی شده و الغای قرارداد متضمن الغای شرط داوری مندرج در قرارداد می باشد و لذا طرح دعوی در داوری امکان پذیر نیست.

اما این استدلال صحیح به نظر نمی رسد زیرا که اگر چنین باشد، هر قراردادی را می توان لغو کرد و با تصویب مقررات یکجانبه از ارجاع دعوی به داوری ممانعت به عمل آورد.

این مساله که آیا لغو قرارداد درست بوده است و یوگسلاوی می تواند از اجرای آن سرباز زند یا خیر، خود موضوع اختلاف است و با تفسیر قرارداد ارتباط دارد.

مبنای لغو قرارداد هرچه باشد، نظر اولیه طرفین چنین بوده است که اختلافات راجع به این گونه مسائل، یعنی موجه بودن ‌یا غیرموجه بودن الغای قرارداد، ازطریق مراجعه به داوری فیصله یابد».

هم چنین در یک دعوای دیگر بین دولت هند و پاکستان که به دیوان بین المللی دادگستری مراجعه شده بود، دولت هندوستان استدلال می کرد که قرارداد فی مابین که متضمن شرط داوری بوده است ملغی گردیده است و بنابراین شرط مزبور نیز فاقد اعتبار است.

دیوان این استدلال را نپذیرفت زیرا به گفته دیوان: (( قبول چنین استدلالی می تواند عملاً ارزش هرگونه شرط راجع به صلاحیت رسیدگی را که در قراردادها ملحوظ می شود، منتفی سازد و به یک طرف اجازه دهد که نخست قرارداد را ملغی یا موقوف الاجرا سازد تا از استناد به آن جلوگیری نماید.

این نتیجه که راه را برای رسیدگی می بندد، غیر قابل قبول است.)) در قضیه ای دیگر که به عنوان دعوی لناگلدفیلدز شناخته می شود، دولت شوروی سابق به این استناد که کمپانی طرف قرارداد به تعهدات سرمایه گذاری خود عمل ننموده است، قرارداد را ملغی ساخته بود و چون طرف دیگر بر وفق مقررات قرارداد به داوری مراجعه نمود، دولت شوروی از شرکت در داوری و حضور در جلسات استماع دعوی خودداری نمود.

اما مرجع رسیدگی کننده الغای قرارداد را موثر تلقی ننمود و چنین نظر داد که دولت شوروی همچنان به مقررات و تعهدات مندرج در قرارداد و به ویژه شرط داوری مندرج در آن ماخوذ می باشد.

4- حقوق ایران در حقوق ایران توافق به داوری اعم از اینکه به صورت شرط ضمن معامله اصلی باشد یا موافقتنامه جداگانه، قرارداد محسوب می شود و تابع شرایط عمومی قراردادها مندرج در ماده ۱۹۰ و نیز مواد ۲۱۹ به بعد قانون مدنی است.

ماده ۴۵۴ قانون آیین دادرسی مدنی نیز مقرر می دارد که طرفین می توانند منازعه یا اختلاف خود را «به تراضی» به داوری ارجاع نمایند.

به تجویز ماده ۴۵۵ قانون آیین دادرسی مدنی این تراضی می تواند ضمن معامله اصلی باشد و یا بصورت قرارداد جداگانه ای تنظیم گردد و طرفین به موجب آن ملتزم شوند که درصورت بروز اختلاف بین آنها، رفع آن از طریق داوری به عمل آید.

در مورد داوری تجاری بین المللی هم حکم مشابهی در ماده ۱ (ج) قانون داوری تجاری بین المللی ۱۳۷۶، آمده است و به موجب آن مقرر شده که موافقتنامه داوری ممکن است به صورت شرط داوری در قرارداد و یا به صورت قرارداد جداگانه باشد.

تا قبل از تصویب قانون داوری تجاری بین المللی در ایران، داوری بین المللی در حقوق ایران مشمول مقررات قانون آیین دادرسی بود ولی با تصویب قانون مذکور که با اقتباس از قانون نمونه داوری آنسیترال (۱۹۸۵) تهیه و تصویب شده، احکام آن دو از یکدیگر جدا شده است.

بنابراین برای پاسخ به سئوال مورد بحث، که آیا شرط داوری مستقل از قرارداد اصلی است یا نه، باید بین داوری داخلی و داوری بین المللی تفکیک قائل شویم.

1-4- داوری داخلی مقررات مربوط به داوری داخلی در باب هفتم از قانون آیین دادرسی مدنی ایران (۱۳۷۹)، طی مواد ۴۵۴ تا ۵۰۱ آمده است اما مسأله صلاحیت مرجع داوری در رسیدگی به صلاحیت خود و مسأله استقلال شرط داوری صریحاً در این مواد ذکر نشده است و چنانچه خواهیم گفت عدهای از حقوقدانان با اشاره به ماده ۴۶۱ قانون مذکور سعی کرده اند حکم کلی استخراج نمایند و شرط داوری را مستقل نمی دانند.

بنابراین برای بررسی و پاسخ به این سؤال که آیا در حقوق ایران شرط داوری مستقل از قرارداد اصلی است یا شرط ضمن عقد محسوب می شود، باید به قواعد مربوط به تعهدات و شروط ضمن عقد در قانون مدنی مراجعه کنیم.

قواعد مربوط به شرط ضمن عقد در مواد ۲۳۳ تا ۲۴۶ قانون مدنی بیان گردیده است.

با دقت در این مواد از قانون مدنی معلوم می شود که شرط داوری از نوع شرط ضمن عقد نیست زیرا: اولاً، شرط داوری تابع قواعد خاص خود (مواد ۴۵۴ تا ۵۰۱ قانون.آ.د.م.) می باشد ، ثانیاً، منظور از شرط ضمن عقد معمولاً شروطی است که ناظر به خود معامله است و یکی از ارکان موضوع معامله را تشکیل می دهد، مانند شرایط مربوط به تسلیم یا اوصاف کالا یا پرداخت که نسبت به موضوع اصلی قرارداد جنبه تکمیل کننده یا توضیح دهنده دارند.

در قانون مدنی شرط ضمن عقد به تبعیت از فقه امامیه، به صورت شرط صفت، فعل یا نتیجه مورد بحث قرار گرفته است و موضوع و مجرای هر سه، همانا موضوع قرارداد و معامله است ، گرچه ممکن است شرط داوری به عنوان شرط فعل یا نتیجه تلقی شود، اما واقع مطلب این است که مادام که اختلافی بین طرفین ایجاد نشود، شرط داوری موضوعیت پیدا نمی کند و چه بسا هیچگاه به داوری مراجعه نشود.

این، برخلاف قطعیت شرط در معامله و برخلاف مقتضای عرفی و عقلی از اشتراط شرط (فعل یا نتیجه) در قرارداد است.

ثالثاً، ارجاع امر به داوری بصورت شرط ضمن معامله که در ماده ۴۵۵ قانون آ.د.م.

تجویز گردیده، از نوع "شرط معاملاتی" نیست، بلکه موضوعاً جدا است و تابع قصد انشای جداگانه است.

در واقع شرط داوری مانند موافقت نامه داوری، یک قرارداد مستقل است و دارای موضوع مستقل و نیز قصد و رضای مخصوص به خود می باشد که به موجب ماده ۱۰ قانون مدنی معتبر و به موجب ماده ۲۱۹ قانون مدنی لازم الاتباع است.

حتی در صورتیکه گفته شود شرط داوری در حکم شرط ضمن عقد است، باز هم به معنای تبعیت کامل آن از سرنوشت قرارداد اصلی نیست زیرا درخصوص شرایط ضمن عقد در حقوق مدنی، مواردی را می توان یافت که انحلال عقد اصلی لزوماً انحلال شرط را در پی ندارد.

به عنوان نمونه می توان به ماده ۷۳۳ قانونی مدنی درخصوص عقد حواله اشاره کرد که به موجب آن اگر حواله به صورت شرط ضمن بیع انجام شده باشد، درصورت فسخ یا اقاله بیع، حواله باطل و بلا اثر نمی شود.

این قاعده، در سایر تعهدات نیز جاری است.

ملاک اصلی در این ماده، به نظر ما، تجزیه پذیری شرط از قرارداد اصلی است.

حواله و بیع دو معامله جدا است که ممکن است حواله بمنظور پرداخت ثمن در بیع، مورد استفاده قرار گیرد، اما چون قابل تفکیک است، قانونگذار سرنوشت آن دو را از هم جدا کرده است.

همین استدلال در مورد تجزیه شرط داوری از قرارداد اصلی صادق است.

با فرض استقلال شرط داوری در سیستم حقوقی ایران، شک نیست که در صورت ادعای عدم تشکیل یا بی اعتباری قرارداد اصلی، داور یا داوران اختیار تصمیم گیری درخصوص چنین ادعایی را دارند و نیازی به مراجعه به دادگاه نیست.

این نظر با قصد و نیت واقعی طرفین مبنی بر مراجعه به داوری نزدیک تر است.

بنابراین صرف ادعای بی اعتباری قرارداد اصلی یا بطلان آن، به شرط داوری تسرّی نمی یابد.

هر تفسیر دیگری راه را بر طرف پیمان شکن که در داوری خوانده دعوی قرار گرفته، هموار می کند که با طرح ادعای بی اعتباری یا بطلان قرارداد اصلی، از داوری بگریزد.

به علاوه، هدف از ارجاع به داوری حل و فصل کلیه اختلافات ازجمله اختلاف طرفین درباره بی اعتباری یا عدم نفوذ یا بطلان قرارداد اصلی است و دلیلی وجود ندارد که این موضوع از حوزه شرط داوری خارج گردد.

عده ای با اشاره به ماده ۴۶۱ قانون آئین دادرسی مدنی گفته اند در داوریهای داخلی، در صورت ادعای بی اعتباری معامله اصلی، موضوع از حوزه داوری خارج میشود زیرا دادگاه باید به اختلاف طرفین درخصوص اصل معامله رسیدگی کرده و تحقق معامله را احراز نماید و پس از احراز صحت و اعتبار معامله، مرجع داوری تشکیل می شود و بنابراین شرط داوری مستقل از قرارداد نیست.

ماده ۴۶۱ آ.د.م.

می گوید "هرگاه نسبت به اصل معامله یا قرارداد راجع به داوری بین طرفین اختلافی باشد، دادگاه ابتدا به آن رسیدگی و اظهارنظر می نماید.

" به نظر ما این ماده در واقع معطوف به دو ماده قبلی درباره نحوه انتخاب داور است کما اینکه در قانون آئین دادرسی مدنی سابق (۱۳۲۸) همین ماده تحت شماره ۶۳۶ وجود داشت و با این عبارت شروع می شد «در مورد ماده قبل هرگاه ...» و تردیدی باقی نمی گذاشت که حکم ماده ۶۳۶ ناظر به ماده ۶۳۵ بود.

اما طرفداران عدم استقلال شرط داوری آن را بعنوان یک ماده مستقل که حکم مستقلی را بیان میکند، دانسته اند.

به عقیده ما، سیاق بیان در مواد ۴۵۹ و ۴۶۰ بخوبی نشان می دهد که در این دو ماده قانونگذار در مقام بیان حکم و تعیین تکلیف در مواردی است که طرفین از معرفی داور امتناع می ورزند یا نمی توانند در انتخاب داور به توافق برسند.

سپس در ماده ۴۶۱ حکم یک موضوع فرعی را نیز بیان کرده، می گوید اگر در این قبیل موارد، در اساس معامله یا قرارداد بین طرفین اختلاف باشد، اساساً نوبت به تعیین داور و تشکیل مرجع داوری نمی رسد و لذا ابتدا باید دادگاه تکلیف قرارداد یا معامله اصلی را معلوم کند و سپس به تعیین داور بپردازد.

حکم ماده ۴۶۱ یک حکم کلی نیست بلکه باید در پرتو دو ماده قبلی، تفسیر شود.

زیرا در صورتیکه طرفین داور خود را قبلاً معرفی کرده یا داور به طریق دیگری انتخاب شده باشد (مثلاً توسط مقام ناصب)، مرجع داوری بدرستی تشکیل شده و آماده کار شده است و دیگر نیازی به مداخله دادگاه برای حل اختلاف راجع به اصل معامله نیست.