دانلود تحقیق لزوم مالیت مورد معامله در خصوص شرایط مبیع

چکیده داد و ستد و معامله آنها به لحاظ همان کاربرد ممنوع اعلام شده است .

اما امروزه استفاده های دیگری از آنها می توان برد .

حال سؤال این است که آیا معامله اشیای مزبور به طور مطلق و در تمام زمان ها و مکا ن ها و برای تمام اشخاص ممنوع است یا اینکه معامله آنها در جهت خاص و نسبت به اشخاص خاص ممنوع است؟

با دقت و توجه کافی در دلایل استنادی و با توجه به اوضاع و احوال مردم می توان به این نتیجه را گرفت که ممنوعیت معامله اشیای مزبور به طور مطلق نبوده است .

بلکه ادله حرمت و ممنوعیت ناظر به منفعت و استفاده رایج و متعارف آن بوده است و این ادله شامل منافع و استفاد ههایی که در زمانهای بعدی و در زمان حاضر از آن اشیا می شود نمی گردد.

کلیدواژه ها: مالیت، معامله، زوال، مال، معوض.

مقدمه برای اینکه بدانیم مفهوم و معنای مال چیست ابتدا معنای آن را از لحاظ لغوی بررسی خواهیم کرد ، سپس به معنای اصطلاحی آن نظر خواهیم داشت تا ببینیم بین معنای لغوی و اصطلاحی آن چه رابطه ای وجود دارد.

1-معنای لغوی مال لغت شناسان در مورد مفهوم مال اختلافی ندارند ولی در مصادیق آن نظرهای مختلفی ارائه داده اند و عده ای مصادیق حقیقی آن را انعام (چهارپایان) و برخی دیگر طلا و مال مفهومی است شناخته » : نقره دانسته اند.

خلیل فراهیدی در کتاب العین می نویسد شده و معروف و جمع آن اموال است و ام وال عرب چارپایان آنها بودند و عبارت ابن اثیر مصداق اولی و حقیقی مال را .« رجل مال یعنی انسانی که اموال زیادی دارد طلا و نقره می داند و می گوید: با گذشت زمان مال در آنچه قابلیت مالک شدن را دارد استعمال شده است .

مشابه این تعریف در کتاب اقرب الموارد نیز دیده م ی شود .

ابن منظوری نیز در لسان العرب در تعریف مال می گوید: مال که در نزد مردم مفهومی شناخته شده است ، عبارت است از هر چیزی که آن را در تملک خویش درآوری و جمع آن اموال است.

مال در دائره المعارف اسلام 1 به معنای دارایی و تملک در ز مینه شتر بیان گردیده است و به طور کلی به معنای هر چه آنچه در تملک فرد قرار دارد می باشد.

از تعاریف مذکور دو نکته استنباط می شود که اولاً مفهوم مال ، عرفی است یعنی چیزی که مردم آن را مال بدانند ؛ لغت نیز آن را مال می داند.

و ثانیا رابطه بین مال و قابلیت تملک از کلمات اهل لغت به خوبی فهمیده می شود که قابلیت تملک ، شرط مالیت است و چیزی مال تلقی می شود که بتوان آن را تملک کرد.

تعریف مال: اموال جمع مال است و در لغت به معنی مال‌ها، املاک و اسباب و امتعه و کالا و ثروت و هرچیزی که در تملک کسی باشد، یا در تصرف و ید کسی باشد، گفته می‌شود.[1] در اصطلاح مال عبارت است ازچیزی که ارزش اقتصادی داشته و قابل تقویم به پول باشد.

بنابراین حقوق مالی مانند حق تحجیر و حق شفعه و حق صاحب علامت تجاری هم مال محسوب می‌شود.[2] در اصطلاح حقوقی هر چیزی که انسان می‌تواند از آن استفاده کند و قابل تملک هم باشد، مال است.

عنوان مثلی و قیمی از مباحث بسیار مهم در فقه، حقوق و اقتصاد اسلامی می‌باشد.

قانون مدنی در موارد عدیده‌ای مخصوصاً در مبحث غصب و تسبیب و اتلاف کلمه مثلی و قیمی را استعمال کرده است و به این جهت در ماده 950 آن دو اصطلاح را تعریف نموده و بیان داشته است: « مثلی که در این قانون ذکر شده عبارت از مالی است که اشباه و نظائر آن نوعاً زیاد و شایع باشد، مانند حبوبات و نحو آن و قیمی مقابل آن است و معذلک تشخیص این معنی با عرف می‌باشد.

»[3] ویژگی‌های اموال مثلی و قیمی با توجه به عرف عناصر سازنده، اموال مثلی عبارتند از: 1- عنوان واحدی به جزء و کل آن اطلاق شود، مانند گندم که دانه و خرمن آن، عنوان واحد دارد.

2- قیمت اجزاء آن به علت تساوی یا تقارب صفات آنها یکسان و یامتقارب باشد.

3- منافع اجزاء آن متقارب باشد به طوری که اختلاف قیمت در عرف قابل مسامحه باشد.

4- اشباه و نظایر آن زیاد باشد.

در تمام موارد بالا فرقی بین امور مصنوعی و طبیعی نیست.

هر گاه یکی از عناصر بالا وجود پیدا نکند آن چیز قیمی خواهد بود.

به طور کلی مالی که مانند بسیار دارد، مانند اشیاء ساخت کارخانه ها و گندم، مثلی است و چیز هایی که مکیل یا موزون یا قابل اندازه گیری مانند پارچه نباشند، قیمی‌اند.[4] در موردی که موضوع تعهد اموال مثلی باشد، به مال معین و خاصی تعلق نمی‌گیرد.

و به اوصاف کلی که مصداق های فراوان دارد توجه می شود، مانند یک دستگاه یخچال ارج یا ده خروار گندم.

ولی در اموال قیمی، اوصاف مورد نظر چندان دقیق و مفصل است که تنها در مال معینی دیده می شود یا امثال آن نادر است: مانند اسب سواری و قلمدان و ساعت قدیمی و خانه و زمین معین.[5] نکته قابل توجه آنکه با توجه به پیشرفت صنایع و فناوری که تولید وسایل و کالاها را به صورت یکنواخت و یکسان، به سادگی میسر نموده است حق آن است که امروزه بسیاری از اموال از قبیل سلاح، پارچه، فرش، ظروف و امثال آنها که روزی قیمی به شمار می رفتند، در ردیف اموال مثلی و یا در حکم آن قرار گیرند، زیرا هر یک از تعاریف به عمل آمده از مال مثلی در خصوص آنها صادق است.

ملاک تشخیص اموال مثلی و قیمی برخی کالاها روزگاری مثلی بوده‌اند، اما امروزه قیمی هستند و برعکس.

به همین دلیل، اندکی برداشت متفاوت از مفهوم این دو عنوان، موجب تفاوت اساسی در تطبیق هر یک از آن دو بر اموالی هم چون گندم، گوسفد، ماشین، و .

.

خواهد شد.

در نتیجه احکام مترتب برهر یک در معاملات، با واقعیت آن چه که باید باشد متفاوت گردیده و پیامد‌های غیر شرعی و نا مناسب حقوقی و اقتصادی به دنبال خواهد داشت.

حتی ممکن است موجب کشمکش و نزاع در محاکم گردد.

آن چه که مسلم است، معنا و مفهوم مال مثلی و قیمی از ناحیه شرع بیان نشده است.

اما با توجه به تعریف ماده 950 قانون مدنی اموالی که عرفاً ممکن باشد یکی از آنها جای دیگری واقع شود، مثلی است و اموالی که عرفاً شخص آن مال منظور بوده و ممکن نیست که مال دیگری از همان جنس جای گیر آن واقع شود، قیمی است.

به طور کلی می توان گفت که همان طوری که از قسمت اخیر ماده 950 قانون مدنی هم فهمیده می شود، ملاک تشخیص مال مثلی از قیمی، عرف است.

بدیهی است که معیار تشخیص اموال مثلی و قیمی توسط عرف، میزان رغبت عمومی است.

به این معنی که هر دو مالی که ضمن داشتن تشابه اجمالی ظاهری، میل و رغبت یکسان نوع افراد را نسبت به خود داشته باشند، نسبت به هم مثلی خواهند بود.

قانون مدنی ایران در ماده 950 به حق، قضاوت را به عرف سپرده است.[6] باید به این نکته توجه داشت که برای تعیین مثلی یا قیمی بودن مال، همیشه از یک ضابطه نمی‌توان استفاده کرد و باید موردی را که دین ناشی از قرارداد و تعهد است با ضمان قهری و الزامات خارج از قرارداد جدا کرد.

لذا در مورد الزامات خارج از قرارداد، چون درباره موضوع الزام توافقی بین طلبکار و مدیون نشده است، باید مثلی و قیمی از حیث نوعی و موضوعی مورد توجه قرار گیرد.

البته در قراردادها و تعهدات اگر امری که طرفین با تراضی مقرر می‌دارند، مخالف صریح قانون نباشد.

در روابط آنها کاملاً نافذ است، حتی اگر برخلاف عرف باشد.

لذا طرفین می‌توانند در روابط خود مثلی را به منزله قیمی و یا قیمی را به منزله مثلی قرار دهند.

مثلاً اگر یک نفر کتاب گلستانی را به دیگری به عنوان عاریه دهد، حتماً تراضی طرفین بر این بوده است که مستعیر همان کتاب را مسترد دارد و در این معامله کتاب گلستان قیمی می باشد، حتی اگر عرفاً مثلی محسوب شود و برعکس اگر کتاب فروشی یک نسخه کتاب گلستان را از کتاب فروش دیگر قرض کند که بفروشد تراضی طرفین بر این خواهد بود که این کتاب مثلی است نه قیمی.

حتی اگر عرفاً قیمی محسوب شود، زیرا که قرض دهنده می‌دانست که این کتاب فروخته شده و دیگر عین آن مسترد نخواهد شد و چون عنوان معامله هم عنوان قرض است، لذا باید مثل کتاب خود را از همکار خودش بگیرد نه قیمت آن را.[7] بنابراین در قرارداد ممکن است مال مثلی در رابطه دو طرف در حکم قیمی باشد.

مانند یخچال ارج معین یا گونی خاص گندم یا برنج که با آنکه گندم یا برنج از اموال مثلی می باشند، موضوع تعهد بنا به تراضی طرفین قیمی قرارداده شده است و متعهد نمی‌تواند به این بهانه که گندم مثلی است، کیسه دیگری را به طلبکار بدهد.

همچنین احتمال دارد مال قیمی مثلی انگاشته شود.

مانند یک اسب ایرانی.

بیع در حقوق ایران به نظر می رسد تعریفی که در ماده 338 قانون مدنی از بیع ارائه شده است کامل نیست و اشکالاتی بر آن وارد است.

مهمترین اشکال این است که در این مادّه بیع اختصاص به عین پیدا کرده است، حال آنکه امروزه در عرف شاهد بیع اموال غیر مادی نظیر حق سرقفلی، حق تألیف، حق اختراع و سهام شرکتها هستیم و از نظر عرفی بر این معاملات هم عنوان بیع اطلاق می‌شود، در حالی که این معاملات از شمول ماده 338 قانون مدنی خارج است و تعریف این ماده مضیق بوده و اگر ما باشیم و ماده 338 قانون مدنی.

این مادّه شامل اموال غیر مادی نمی‌شود.

برای جامعیت این مادّه در مقابل ایرادات وارد بر آن، به نظر می رسد باید ماده را بدین صورت که کلمه «عین» در ماده 338 قانون مدنی.

در مقابل منفعت بکار رفته است تا عقد اجاره را از شمول عقد بیع خارج نماید توجیه کرد.

با این تفسیر، به نظر می رسد عین شامل اموال غیر مادی هم می‌شود.

این تفسیر در فقه هم سابقه دارد.

[8] پس از این مقدمه، آراء و دلایل حقوق‌دانانی که مخالف شمول ماده 338 قانون مدنی به اموال غیر مادی هستند و نیز دلایل موافقان بررسی می‌شود: مخالفان شمول ماده 338 به اموال غیر مادی.

در برخی از آثار حقوقی استدلال شده است که در حقوق موضوعه ایران ظاهر ماده 338 قانون مدنی دلالت بر لزوم عین بودن مبیع دارد و از مواد دیگری نظیر مواد 325، 326 و 350 همان قانون نیز چنین استنباط می‌شود که مبیع فقط می‌تواند عین باشد، حال ممکن است این عین کلی فی الذمه، کلی در معین یا عین خارجی باشد.

برخی از استادان حقوق ماده 338 قانون مدنی.

را ناظر به مبیع شخصی دانسته اند و برخی دیگر انتقال اموال غیر مادی مانند سرقفلی را تابع قواعد عمومی معاملات و پاره ای قواعد خاص که در قانون مالک و مستأجر آمده است، تلقی کرده‌اند هر چند که معتقدند کلمه فروش عرفاً در این مورد هم به کار می‌رود.

دکتر مهدی شهیدی با استناد به ماده 338 قانون مدنی و محدودیت این ماده نسبت به شمول اموال غیر مادی به مبیع معتقدند که مبیع نمی تواند منفعت، عمل یا حقی نظیر حق ارتفاق و ...

باشد.

و در مورد ثمن، چون هیچ قیدی در تعریف نیامده پس عین و منفعت و عمل می‌تواند ثمن باشد.

بنابراین با این استدلال در نظر ایشان مبادله دو حق یا حق و منفعت را نمی توان بیع دانست.

عده ای از حقوق‌دانان هم با خارج دانستن حق و منفعت از مفهوم «عین»، بیع اموال غیر مادی را تابع قراردادهای موضوع ماده 10 قانون مدنی.

تلقی کرده اند.

اما شاید بتوان بر خلاف این ظاهر حکم کرد و حقوق مالی و منافع را قابل فروش دانست.

در ذیل به دلائل معتقدان به این نظر اشاره می‌شود.

دلایل موافقان توسعه ماده 338 قانون مدنی به اموال غیر مادی بسیاری از حقوق‌دانان نظر بر این دارند که اموال غیر مادی نیز می‌توانند مبیع واقع شوند.

از تعریف برخی استادان که بیع را «مبادله متعادل که در دارایی هر یک از طرفین عقد، دو جریان مالی معکوس ایجاد کند.» نظریه توسعه مفهوم مبیع از اموال مادی به اموال غیر مادی استنباط می‌شود.

برخی دیگر از استادان نیز ماده 338 قانون مدنی را در تعریف بیع جامع ندانسته و معتقدند که این تعریف فقط ناظر به بیع عین معین است و همه اقسام بیع را در بر نمی‌گیرد.

دلایل موافقان توسعه ماده 338 قانون مدنی به اموال غیر مادی بدین شرح است: 1ـ قلمرو محدود ماده 338 قانون مدنی با گسترش دامنه اموال غیر مادی در جهان کنونی سازگار نیست.

2ـ بعضی از حقوق‌دانان بر این عقیده اند که با تحولات قانونگذاری در ایران درحال حاضر ماده 338 قانون مدنی.

منسوخ است و قانونگذار در مواد فراوان که پس از سال 1307 هجری شمسی تصویب کرده است، در مورد تعریف بیع خود را پایبند ماده 338 قانون مدنی نمی‌داند یعنی عین بودن مبیع را عنصر سازنده بیع نمی‌شمرد، بنابراین بیع اختصاص به تملیک اعیان ندارد.

3ـ امروزه حقوق مالی فراوانی وارد بازار شده که پایه مادی خارجی ندارد، لیکن دارای ارزش فراون است و حقوق باید با استفاده از قواعد کهن، این نهادهای نوپا را به سازمانهای پا گرفته و سنتی پیوند زند.

4ـ اینکه چرا اعیان قابل بیع است ولی حقوقی، چون حق تالیف یا سرقفلی قابل بیع نمی‌باشند؟

پاسخ محکمه پسندی ندارد.

و مخالفان بیع اموال غیر مادی دلیل محکمی ارائه نکرده اند.

5ـ با دقت در رابطه‌ای که انسان با اشیای گوناگون دارد، در می‌یابیم که در واقع این، حقوق غیر مادی و اعتباری است که موضوع حق و تکلیف قرار می‌گیرد و مورد معامله واقع می‌شود و به ملکیت فرد در می‌آید، لکن به واسطه ابتنای این حقوق بر پایه‌های مادی آنها با موضوع خود ذکر می‌شوند.

بنابراین در انتقال مالکیت در واقع حق مالکیت و ارتباط اعتباری و معنوی با شیء است که منتقل می‌شود لذا از این حیث هیچ فرقی بین حق مالکیت بر عین که وجودی محسوس و مادی دارد و حق مالکیت بر اموال غیر مادی نظیر سرقفلی و حق مؤلف وجود ندارد و هر دو دسته را باید بتوان مورد بیع قرار داد.

برای مثال در حیازت مباحات، بیع و اجاره اموال و غیره فرد هیچ تصرفی در مال نمی‌کند و تنها علاقه و ارتباط خود را با آن تغییر می‌دهد.

پس آنچه مال یا ملکیت یا حق نامیده می‌شود همه از یک سنخ است و صورت مادی و خارجی ندارد.

6ـ در عرف معاملات به انتقال اموال غیر مادی و حقوقی مانند حق سرقفلی، حق تألیف، نام تجارتی و سهام شرکتها، فروش گفته می‌شود و موادی نظیر مواد 34، 35، و 36 قانون اصلاح قسمتی از قانون تجارت مصوب سال 1347 و مواد 78 و 79 قانون تجارت، تأییدی بر این مدعاست که اموال غیر مادی نیز در تعریف بیع داخل می شود.

7 ـ عرف امروزی جامعه ما به این سو تمایل دارد و انتقال حق در مقابل عوض را بیع به شمار می‌آورد و پیشتر بیان شد که ملاک در تحدید معاملات و موضوع آنها عرف است.

حقوق‌دانان نیز تصریح کرده اند که رهایی از قید عین در ماده 338 قانون مدنی نوعی پیشرفت و نزدیکی به عرف و معقول شدن قواعد است که اینها غایت مطلوب هر نظام حقوقی است و باید گفت که این رهایی گامی به سوی عدالت و معقول شدن نیز دانسته می‌شود.

بنابراین می‌توان عقد بیع را تملیک مال یا انتقال مالکیت در مقابل عوض دانست مفهومی که در میان فقها نیز سابقه دارد.

پس می‌توان گفت آن دسته از فقها که لفظ عین را به جای مال در تعریف بیع اخذ کرده اند خواسته اند از شمول تعریف بر اجاره احتراز کنند.

حال اگر قائل به این باشیم که عقد بیع تملیک مال یا انتقال ملکیت در برابر عوض است خواه آن مال عین باشد یا حق و خواه تملیک بی‌درنگ صورت پذیرد یا معلق به شرط شود یا مدتی به تأخیر افتد، در این صورت حقوق ما به خانواده جهانی نزدیک می‌شود چرا که در حقوق بیشتر کشورها، انتقال اموال غیر مادی به صراحت در مفهوم بیع گنجانده شده است.

مال در اصطلاح فقهی در اصطلاح فقهی مال چیزی است که اولا حیازت آن میسر باشد .

یعنی قابلیت حیازت و قابل تملک باشد و انسان بتواند آن ر ا تحت اختیار خویش در آورد و ثانیاً انسان بتواند از آن منتفع شود .

از نظر فقه اسلامی شیئی که نمی تواند نیازی از نیازهای انسان را برآورده سازد مبادله و معامله آن ممنوع است .

مرحوم شیخ انصاری در مکاسب مال را منفعت محلله مقصوده عند العقلا دانسته است باید دو مورد را شرط دانست: شرط اول آن است که قابلیت « مال » بنابراین در تحقّق اختصاص به شخص یا ملت معین نامید و شرط دوم را می توان مفید بودن آن گفت.

فقها نیز مفهوم مال را در کتب فقهی مورد بررسی قرار داد ه اند.

عبدالرحمن شرع در صورتی چیزی را مال می داند که دو امر در » : الجزائری در مورد مال می نویسد آن جمع شده باشد .

یکی آنکه شاناً بتوان از آن منتفع شد .

دوم آن که انتفاع از آن مباح باشد.

آیت الله خویی افزون بر ملاک رغبت ذخیره کردن آن جهت استفاده به هنگام : نیاز را نیز مورد ملاک مالیت می دانند (خویی ، بی تا، آیت الله حکیم نیز با برشمردن معیار ضرورت کمیابی به عنوان یکی از شرایط مالیت اعتبار عقلایی است که ناشی می شود از اینکه شیء موضوع » : مال معتقد است هدفی قرار گیرد که موجب پیدایش تمایل مردم می گردد به گونه ای که مردم در مورد آن به رقابت می پردازند و نسبت به آن سبقت می گیرند و درباره آن نزاع می کنند و درمورد مالیت کمیابی ضروری است حکیم ، بی تا در این تعاریف برای مال بودن نشانه هایی بیان شده است که برخی از آنها علامت و برخی دیگر از مقدمات آن به شمار می آید که شاید بتوان ای ن شرایط و نشانه های یاد شده در تعریف ها را به سه عنصر و مقوم اساسی برگرداند که عبارتند از: یک.

مورد حاجت بودن؛ دو.

قابلیت اختصاص؛ سه.

کمیابی نسبی ندرت وجود این سه عنصر را باید توأمان ملاحظه کرد هر سه عنصر باید باشد یا بالفعل یا بالقوه تا چیزی عنوان مال یت پیدا کند و اگر این سه عنصر در کنار هم محاسبه نشود عنوان مالیت محقّق نخواهد شد.

البته برخی فقها تصریح کرده اند که برای تحقّق مالیت نفع و فایده بالقوه کافی است و همین مقدار که شأنیت انتفاع را داشته باشد افراد جامعه و عقلا برای آن مالیت اعتبار می کنند.

رابطه مال و ملک ممکن است این سؤال مطرح شود که رابطه بین مالیت و ملکیت چیست ؟

آیا هر شیئ که عنوان مال دارد قابلیت تملک هم دارد و آیا هر ملکی می تواند عنوان مال داشته باشد یا اینکه بعضی ملک ها مال نیستند ؟

ابتدا ملکیت را تعریف کرده و سپس به بیان رابطه سخن خواهیم گفت.

ملک دلالت بر قوت و اقتدار شخص نسبت به چیزی دارد ، همان طور که قبلاً گفته شد برای تحقّق عنوان مال وجود سه عنصر لازم است پس هر گاه چیزی عنوان مالیت پیدا کرد رابطه اعتباری بین مال و شخص را ملکیت نام می گذاریم رابطه بین مال و ملک سه نوع رابطه وجود دارد: یک.

اشیایی وجود دارند که ملک هستند ولی عقلا وصف مالیت را برای آن لحاظ و اعتبار نمی کنند و گرفتن چیزی در برابر آن را نشانه سفاهت خریدار تلقی م یکنند و برای آن ارزش قائل نیستند مثل یک دانه گندم.

دو.

اشیائی وجود دارند که ارزش مالی دارند و عقلا مالیت آن را اعتبار می کنند ولی اختصاص فعلی به شخص یا اشخاصی ندارند مانند مباحات اصلی.

سه.

اشیائی وجود دارند که هم ارزش مالی دارند و عقلا مالیت آن را اعتبار می کنند و هم بالفعل شخص یا اشخاص آنها را تحت اختیار خود در آورده اند.

مانند بسیاری از اموال که تحت سلطه و اختیار صاحبان آنها هستند فرش، اتومبیل و...

پس رابطه منطقی بین مال و ملک عموم و خصوص من وجه است.

تحلیل لزوم مالیت مورد معامله حقوقدانان و فقهاء ، شروط و اوصاف متعددی را در بحث شر ایط اساسی معاملات و قراردادها و در بحث شر ایط عوضین مورد تجزیه و تحلیل قرار داد ه اند.

این شروط و اوصاف عبارتند از : مقدور التسلیم بودن ، مبهم نبودن ، موجود بدون حین عقد و ...

کهر یکی از مهمترین این شر ایط لزوم مالیت داشتن مورد معامله است .

البته پیرامون این مسئله دو نظر و عقیده وجود دارد: اولاً نظریه و عقیده ای که مالیت مورد معامله را شرط حتمی معاملات می داند و اصلاً داد و ستد چیزی که فاقد وصف مالیت باشد ، غیرعقلایی و غیرقانونی می داند که اکثریت فقهای اسلامی بر این نظر می باشند.

ثانیاً نظریه ای که معتقد است مالیت داشتن مورد معامله شرط نیست و اگر اقدام کننده از اقدام خود غرض منطقی و عقلایی را دنبال کند معامله و باطل نیست.

5-ادله قائلین به لزوم مالیت داشتن مورد معامله مهمترین ادله این دسته از فقهایی که قائل به لزوم مالیت داشتن مورد معامله می باشند به شرح ذیل است: 5-1-لزوم ملکیت متعاملین در صورتی می توانند چیزی را مورد معامله قرار دهند که قابلیت تملک داشته باشد و هر گاه چیزی را که مالیت ندارد مورد داد و ستد قرار دهند ؛ در حقیقت چیزی را که قابلیت تملک نداشته معامله کرده اند در حالی که معامله اشیایی که قابلیت تملک 230 ) باطل : نوری طبرسی ، بی تا، ج 13 ) « لابیع الا فیما تملک » ندارند برابر حدیث نبوی است.

کسانی که معتقد به عدم لزوم مالیت داشتن مورد معامله هستند می گویند : اولاً بیان شد که بین این دو رابطه عموم و خصوص من وجه وجود « مال و ملک » در بحث دارد بنابراین برای لزوم مالیت نمی توان به حدیث یا د شده استدلال کرد زیرا ممکن است چیزی ملک نباشد ولی مالیت داشته باشد .

ثانیا ملکیت نه از مقومات ماهیت بیع شمرده می شود و نه از شر ایط صحت بیع به شمار می رود.

چرا که بیع کلی فی الذمه صحیح است در حالی که کلی فی الذمه ملک هیچ کس محسوب نمی شود اکل مال به باطل خداوند در قرآن کریم می فرماید: « یا ایها الذین آمنوا لاتأکلوا اموالکم بینکم بالباطل الّا ان تکون تجاره عن تراض» .

اگر باء را باء سببیه محسوب کنیم بدین معناست که اموال همدیگر را در مقابل چیزی که فایده ندارد و عرفاً و شرعاً مالیت ندارد تصرف نکنید .

بنابراین طبق آیه مذکور تصرف یا تملک اموال دیگران در مقابل را عوض چیزی که مالیت و ارزش عرفی و قانونی ندارد و مصداق اکل مال به باطل بوده و چنین عقدی اثری در انتقال ندارد و باطل است.

مناقشه: استدلال به آیه شریفه در صورتی صحیح است که با در بالباطل معنای مقابله داشته باشد در حالی که محقّقین از علماء باء را باء سببیت به حساب آورده اند که بدین معناست که اموال همدیگر را از طرق و اسباب باطل و نامشروع و غیرقانونی تملک و تصرف نکنید.

سفاهت سفاهت در اصطلاح فقه و حقوق حالتی است که شخص واجد آن مال خود را نابجا و در اغراض ناصحیح مصرف یا تلف می کند.

در موردی که شخصی اقدام به معامله ای نماید و در آن معامله در مقابل مالی که از دست می دهد چیزی را که مالیت و ارزش مالی ندارد دریافت دارد کاری سفیهانه و عبث انجام داده و نمونه ای از معامله سفهی خواهد بود و معامله سفهی نیز باطل است.

مناقشه: این استدلال از جهاتی قابل قبول نیست یا حداقل پذیرفتن آن دشوار است.

زیرا: اولاً در بحث حاضر در این گونه معامله ها انجام دهنده معامله همه جوانب آن را در نظر گرفته و به خاطر یک غرض عقلایی اقدام به آن می کند.

ثانیاً شخص سفیه قانوناً و شرعاً از تصرف در امور خویش ممنوع است و صحت و اعتبار معاملات مربوط به اموال او منوط به تأ یید ولی اوست .

اما در چنین شخصی از لحاظ شرعی و قانونی مجاز به انواع تصرفات در امور خویش است.

ثالثاً در فرض اینکه چنین معامله ای سفهی تلقی شود ، دلیلی بر فساد و بطلان معامله سفهی وجود ندارد .

زیرا آن چه که شرعاً و قانوناً فاسد است معادلات و تصرفات مستقل شخص سفیه در امور خویش است نه معامله سفیهانه و دلیلی بر بطلان معامله سفقهی وجود ندارد.

معنای بیع معنای بیع در لغت و فقه عبارت است از مبادله مال به مال .

لزوم مالیت مورد معامله در معنای بیع مندرج است و اگر یکی از عوضین ما لیت و ارزش مالی نداشت باشد مفهوم بیع بر آن صدق نخواهد کرد .

پس هر گاه شخص اقدام به خرید و فروش چیزی نماید که مالیت دارد عنوان بیع بر آن صادق نیست و معامله باطل است.

این دلیل ، لزوم مالیت مبیع و ثمن را در عقد بیع اثبات می کند و لزوم مالیت مورد معامله را در سایر معاملات معوض را اثبات نمی کند.

مناقشه: در پاسخ به این استدلال می گوئیم: اولاً در این معنا که بیع مبادله مال و معارضه و مبادله شیئی اعم از مال و غیرمال می باشد اختلاف نظر وجود دارد .

عده ای « جعل الشیئ بازار شی ء » علاوه بر تعریف مذکور ، بیع را تعریف کرد ه اند.

ثانیا بر فرض که بپذیریم معنای بیع مبادله مال به مال است ، نتیجه این استدلال این می شود که در عقد بیع ، عوضین باید مالیت داشته باشد اما در سایر عقود مالی دیگر چیزی اثبات نمی شود و این دلیل اخص از مدعاست.

آنچه از نظر نگار نده صحیح به نظر می رسد، پذیرفتن نظر دوم یعنی عدم لزوم مالیت می باشد و معتقدیم که معاملات و قراردادهایی که افراد در جامعه منعقد می کنند تحت هر عنوان و اسم در صورتی که مخالفت صریح با قوانین شرع نداشته باشد فاقد و معتبر است .

بنابراین هر گاه افراد به خاطر وجود انگیزه عقلایی اقدام به خرید و فروش چیزی نمایند که عرفاً مالیت ندارد (در صورتی که شرع نقل و انتقال آن را المؤمنون » و « اوفوا بالعقود » ممنوع نکرده باشد معامله آنها بلااشکال بوده و عمومات عند شروطهم آن را در بر می گیرد.

6- معیار مالیت مورد معامله آنچه در ا ین قسمت به طور مشخص موضوع بحث قرار می گیرد این است که معیار مالیت چیست؟

آیا قضاوت نوع مردم ملاک داروی در باب مالیت است یا توجه فرد خاصی به کالایی هر چند در زمان و مکان خاصی میزان داوری در باب مالیت و ارزش مالی اشیاء قرار می گیرد .

در مورد معیار مالیت دو نظریه در بین فقها وجود دارد: یک.

معیار نوعی؛ دو.

معیار شخصی.

6-1- معیار نوعی دسته ای از فقها معیار نوعی را پذیرفته اند که قول مشهور نیز همین می باشد مروری بر گفتار آنان در این مورد مفید است.

الف) هر چند که مالیت اشیاء منوط به نظر عقلاست و به توجه و رغبت آنان بستگی دارد ولی نوعی عقلاً منظور است نه یک شخص واحد.

ب) هر آن چیزی که وصیت نسبت به آن جایز باشد به این دلیل که اتفاع از آن مقصود عقلایی است می تواند مورد داد و ستد قرار بگیرد.

پ) هر آن چیزی که دارای منفعت حلال شرعی باشد و نفع مزبور مورد توجه عقلا قرار بگیرد می تواند مورد خرید و فروش و داد و ستد قرار بگیرد هر چند آن منفعت نادر و کم باشد.

همچنین فقهای دیگر از جمله سید احمد خوانساری در جامع المدارک ، محقّق ثانی در جامع المقاصد بر معیار نوعی تأکید کرد ه اند.

بنابراین از نظر این دسته از فقها وقتی می توان به چیزی عنوان مال را اطلاق کرد که نفع نوعی و عقلایی داشته باشد.

معیار شخصی دسته دیگری از فقها معیار نفع مورد نظر شخصی ر ا، ملاک مال تلقی شدن اشیاء می دانند و معتقدند که هر گاه چیز ی برای فردی از افراد هر چند در زمان خاص و مکان خاص مفید باشد شیء مورد نظر نسبت به این شخص مالیت دارد و مال محسوب می شود.

در ذیل برخی از دیدگاه های فقها را در این مورد بیان می کنیم.

الف) کسب با چیزی که نفع ندارد ، حرام است .

مگر آن که مشتری و غیرمشتری بتوانند از آن نفع ببرند ، اگر چه منفعت آن متعارف و مقصود نباشد ولی مشتری بتواند از آن منتفع شود یا بیش از آن چه عموم از آن نفع می برند بتواند از آن نفع ببرد ، چون مدار صحت معامله صحت انتفاع حلال و امکان انتفاع در شیء است.

خواه این منفعت مورد نظر عموم باشد یا نباشد و ملاک منفعت حلالی است که مشتری از آن می برد.

ب) مالیت شیء عبارت است از اینکه شیء مورد رغبت باشد به گونه ای که در صورت نیاز در برابر آن بذل مال شود ولو نیاز شخصی باشد و رغبت به اشیاء تحقّق نمی یابد جز به خاطر وجود منافع و فو اید در آن بله از طرف دیگر نیز هم فواید و رغبت افراد به سبب ذوق و سلیقه ها و نیازها و شرایط زمان و مکان مختلف خواهد بود.

ما معتقدیم که با توجه به نیازهای گوناگون افراد و جوامع کنونی باید معیار شخصی را بپذیریم .

آن چه مهم است این است ک ه شیء بتواند نیاز افراد را برطرف کند ، همین که چیزی برای شخص متضمن منفعت باشد ، شخص می تواند برای به تصرف درآوردنش از طرق قانونی در قالب قراردادها و معاملات قانونی اقدام نماید .

پس با وجود منفعت داشتن چیزی و ممنوع نبودن آن منفعت از نظر قانون و شرع ، دلیلی بر غیرعقلایی بودن معامله آن به نظر نمی رسد بلکه عموم ادله تجارت و عقود نیز شامل آن می شود.

زمان و مکان مالیت مورد معامله نیاز افراد جامعه به تناسب زمان و مکان و اوضاع و احوال جوامع دگرگون می شود و از طرفی نیازهای افراد از عصری به عصر دیگر و از جامعه ای به جامعه دیگر متغیر است .

در فقه از اشیایی صحبت به میان آمده است که نمی تواند مورد داد و ستد و معامله قرار بگیرد.

باید دید آیا معامله اشیاء به طور مطلق و در تمام زمان و مکان ها برای تمام اشخاص ممنوع است یا این که معامله آنها در جهت خاص و نسبت به اشخاص خاص ممنوع است.

از جمله مسائل هم که در عصر حاضر جریان دارد و در دوران های گذشته چنین پدیده ای وجود نداشته است بحث خرید و فروش خون ، فروش اعضا پس از مرگ و خرید و فروش نجاسات است که هر یک را مورد بررسی قرار خواهیم داد.