دانلود تحقیق لزوم مالیت مورد معامله

مقدمه: هدف از این مقاله، بررسی و تبیین ماهیت حقوقی انتقال اموال غیر مادی نظیر حق تألیف، سرقفلی، سهام شرکتها، امتیاز آب، برق و تلفن در مقابل عوض با در نظر گرفتن ماده 338 قانون مدنی در تعریف بیع است.

با توجه به اهمیت این اموال و نیاز به روشن بودن قواعد حاکم بر این انتقالات در این مجال با بررسی تعریف بیع در حقوق ایران، فقه امامیه و حقوق مصر و اثبات عدم لزوم عین بودن مبیع، شمول بیع بر این انتقالات و محدودیت موجود در قانون مدنی ایران برای تعریف بیع اموال غیر مادی بیان میشود.

حقوق مصر با تغییر قانون خود در تعریف بیع انتقال این اموال را در برابر وجه نقد بیع می داند.

از این رو تأسی از اقدام مصریها در انقلابی که از تعریف بیع به وجود آورده اند، با توجه به اینکه زیربنای نظام حقوقی ایران و مصر هر دو فقه می‌باشد، می تواند نظام حقوقی ایران را در عقد بیع متحول سازد و حیطه شمول قواعد آن را به حقوق مالی نیز گسترش دهد.

کلید واژگان: مال، اموال غیر مادی، حقوق مالی مفهوم مال: اموال جمع مال است و در لغت به معنی مال‌ها، املاک و اسباب و امتعه و کالا و ثروت و هرچیزی که در تملک کسی باشد، یا در تصرف و ید کسی باشد، گفته می‌شود.[1] در اصطلاح مال عبارت است ازچیزی که ارزش اقتصادی داشته و قابل تقویم به پول باشد.

بنابراین حقوق مالی مانند حق تحجیر و حق شفعه و حق صاحب علامت تجاری هم مال محسوب می‌شود.[2] در اصطلاح حقوقی هر چیزی که انسان می‌تواند از آن استفاده کند و قابل تملک هم باشد، مال است.

عنوان مثلی و قیمی از مباحث بسیار مهم در فقه، حقوق و اقتصاد اسلامی می‌باشد.

قانون مدنی در موارد عدیده‌ای مخصوصاً در مبحث غصب و تسبیب و اتلاف کلمه مثلی و قیمی را استعمال کرده است و به این جهت در ماده 950 آن دو اصطلاح را تعریف نموده و بیان داشته است: « مثلی که در این قانون ذکر شده عبارت از مالی است که اشباه و نظائر آن نوعاً زیاد و شایع باشد، مانند حبوبات و نحو آن و قیمی مقابل آن است و معذلک تشخیص این معنی با عرف می‌باشد.

»[3] اموال مثلی و قیمی با توجه به عرف عناصر سازنده، اموال مثلی عبارتند از: 1- عنوان واحدی به جزء و کل آن اطلاق شود، مانند گندم که دانه و خرمن آن، عنوان واحد دارد.

2- قیمت اجزاء آن به علت تساوی یا تقارب صفات آنها یکسان و یامتقارب باشد.

3- منافع اجزاء آن متقارب باشد به طوری که اختلاف قیمت در عرف قابل مسامحه باشد.

4- اشباه و نظایر آن زیاد باشد.

در تمام موارد بالا فرقی بین امور مصنوعی و طبیعی نیست.

هر گاه یکی از عناصر بالا وجود پیدا نکند آن چیز قیمی خواهد بود.

به طور کلی مالی که مانند بسیار دارد، مانند اشیاء ساخت کارخانه ها و گندم، مثلی است و چیز هایی که مکیل یا موزون یا قابل اندازه گیری مانند پارچه نباشند، قیمی‌اند.[4] در موردی که موضوع تعهد اموال مثلی باشد، به مال معین و خاصی تعلق نمی‌گیرد.

و به اوصاف کلی که مصداق های فراوان دارد توجه می شود، مانند یک دستگاه یخچال ارج یا ده خروار گندم.

ولی در اموال قیمی، اوصاف مورد نظر چندان دقیق و مفصل است که تنها در مال معینی دیده می شود یا امثال آن نادر است: مانند اسب سواری و قلمدان و ساعت قدیمی و خانه و زمین معین.[5] نکته قابل توجه آنکه با توجه به پیشرفت صنایع و فناوری که تولید وسایل و کالاها را به صورت یکنواخت و یکسان، به سادگی میسر نموده است حق آن است که امروزه بسیاری از اموال از قبیل سلاح، پارچه، فرش، ظروف و امثال آنها که روزی قیمی به شمار می رفتند، در ردیف اموال مثلی و یا در حکم آن قرار گیرند، زیرا هر یک از تعاریف به عمل آمده از مال مثلی در خصوص آنها صادق است.

فایده تقسیم اموال به مثلی و قیمی در مواردی که مال شخصی بر خلاف حق از بین می رود، وضع زیان دیده باید به صورت اول برگردد.

لذا اگر مالی تلف شده که دارای اشباه و نظایر فراوان باشد، بهترین راه این است که مثل آن به مالک داده شود و مالک مثل مال خود را به دست بیاورد.

مثلاً اگر کسی به عمد و یا در اثر بی احتیاطی شیشه خانه دیگری را بشکند باید او نسبت به خرید شیشه و تعویض شیشه اقدام نماید تا مالک وضع پیشین خود را به دست بیاورد.

اما اگر مثل مال تلف شده پیدا نشود باید پول مال تلف شده پرداخت شود.

زیراچاره‌ای جز این وجود ندارد.

بنابراین طرز جبران خسارت باید متناسب با ماهیت مال تلف شده باشد، و در برابر تلف شدن مال مثلی باید مثل آن داده شود.

در نتیجه برای تشخیص موضوع مسئولیت در این گونه موارد، شناسایی اموال مثلی و قیمی مفید و ضروری است[6] به همین دلیل ماده 311 قانون مدنی بیان داشته که: « غاصب باید مال مغصوب را عیناً به صاحب آن رد نماید.

و اگر عین تلف شده باشد، باید مثل یا قیمت آن رابدهد و اگر به علت دیگری رد عین ممکن نباشدباید بدل آن را بدهد.

» و همچنین ماده 329 قانون مدنی بیان داشته که : « اگر کسی خانه یا بنای کسی را خراب کند باید آن را به مثل صورت اول بنا نماید، و اگر ممکن نباشد، باید از عهده قیمت بر آید.

» البته چون هیچ خصوصیتی و موضوعیتی در خانه یا بنا وجود ندارد، حکم آن را می‌توان به سایر موارد هم سرایت داد.

همانطوری که ماده 312 نیز بیان داشته که : « هرگاه مال مغصوب مثلی بوده و مثل آن پیدا نشود، غاصب باید قیمت حین الاداء را بدهد و اگر مثل موجود بوده و از مالیت افتاده باشد، باید آخرین قیمت آن را بدهد.

» البته به موجب ماده 3 قانون مسئولیت مدنی، به ویژه در مورد اموال مثلی و جایی که تعمیر مطلوب و متناسب مال ناقص امکان ندارد، در حکم تلف است و دادگاه می‌تواند ضامن را به دادن مثل یا قیمت محکوم نماید.

بیع در حقوق ایران به نظر می رسد تعریفی که در ماده 338 قانون مدنی از بیع ارائه شده است کامل نیست و اشکالاتی بر آن وارد است.

مهمترین اشکال این است که در این مادّه بیع اختصاص به عین پیدا کرده است، حال آنکه امروزه در عرف شاهد بیع اموال غیر مادی نظیر حق سرقفلی، حق تألیف، حق اختراع و سهام شرکتها هستیم و از نظر عرفی بر این معاملات هم عنوان بیع اطلاق می‌شود، در حالی که این معاملات از شمول ماده 338 قانون مدنی خارج است و تعریف این ماده مضیق بوده و اگر ما باشیم و ماده 338 قانون مدنی.

این مادّه شامل اموال غیر مادی نمی‌شود.

برای جامعیت این مادّه در مقابل ایرادات وارد بر آن، به نظر می رسد باید ماده را بدین صورت که کلمه «عین» در ماده 338 قانون مدنی.

در مقابل منفعت بکار رفته است تا عقد اجاره را از شمول عقد بیع خارج نماید توجیه کرد.

با این تفسیر، به نظر می رسد عین شامل اموال غیر مادی هم می‌شود.

این تفسیر در فقه هم سابقه دارد.

[7] پس از این مقدمه، آراء و دلایل حقوق‌دانانی که مخالف شمول ماده 338 قانون مدنی به اموال غیر مادی هستند و نیز دلایل موافقان بررسی می‌شود: مخالفان شمول ماده 338 به اموال غیر مادی در برخی از آثار حقوقی استدلال شده است که در حقوق موضوعه ایران ظاهر ماده 338 قانون مدنی دلالت بر لزوم عین بودن مبیع دارد و از مواد دیگری نظیر مواد 325، 326 و 350 همان قانون نیز چنین استنباط می‌شود که مبیع فقط می‌تواند عین باشد، حال ممکن است این عین کلی فی الذمه، کلی در معین یا عین خارجی باشد.

در برخی از آثار حقوقی استدلال شده است که در حقوق موضوعه ایران ظاهر ماده 338 قانون مدنی دلالت بر لزوم عین بودن مبیع دارد و از مواد دیگری نظیر مواد 325، 326 و 350 همان قانون نیز چنین استنباط می‌شود که مبیع فقط می‌تواند عین باشد، حال ممکن است این عین کلی فی الذمه، کلی در معین یا عین خارجی باشد.

برخی از استادان حقوق ماده 338 قانون مدنی.

را ناظر به مبیع شخصی دانسته اند و برخی دیگر انتقال اموال غیر مادی مانند سرقفلی را تابع قواعد عمومی معاملات و پاره ای قواعد خاص که در قانون مالک و مستأجر آمده است، تلقی کرده‌اند هر چند که معتقدند کلمه فروش عرفاً در این مورد هم به کار می‌رود.

دکتر مهدی شهیدی با استناد به ماده 338 قانون مدنی و محدودیت این ماده نسبت به شمول اموال غیر مادی به مبیع معتقدند که مبیع نمی تواند منفعت، عمل یا حقی نظیر حق ارتفاق و ...

باشد.

و در مورد ثمن، چون هیچ قیدی در تعریف نیامده پس عین و منفعت و عمل می‌تواند ثمن باشد.

بنابراین با این استدلال در نظر ایشان مبادله دو حق یا حق و منفعت را نمی توان بیع دانست.

عده ای از حقوق‌دانان هم با خارج دانستن حق و منفعت از مفهوم «عین»، بیع اموال غیر مادی را تابع قراردادهای موضوع ماده 10 قانون مدنی.

تلقی کرده اند.

اما شاید بتوان بر خلاف این ظاهر حکم کرد و حقوق مالی و منافع را قابل فروش دانست.

در ذیل به دلائل معتقدان به این نظر اشاره می‌شود.

دلایل موافقان توسعه ماده 338 قانون مدنی به اموال غیر مادی بسیاری از حقوق‌دانان نظر بر این دارند که اموال غیر مادی نیز می‌توانند مبیع واقع شوند.

از تعریف برخی استادان که بیع را «مبادله متعادل که در دارایی هر یک از طرفین عقد، دو جریان مالی معکوس ایجاد کند.» نظریه توسعه مفهوم مبیع از اموال مادی به اموال غیر مادی استنباط می‌شود.

برخی دیگر از استادان نیز ماده 338 قانون مدنی را در تعریف بیع جامع ندانسته و معتقدند که این تعریف فقط ناظر به بیع عین معین است و همه اقسام بیع را در بر نمی‌گیرد.

دلایل موافقان توسعه ماده 338 قانون مدنی به اموال غیر مادی بدین شرح است: 1ـ قلمرو محدود ماده 338 قانون مدنی با گسترش دامنه اموال غیر مادی در جهان کنونی سازگار نیست.

2ـ بعضی از حقوق‌دانان بر این عقیده اند که با تحولات قانونگذاری در ایران درحال حاضر ماده 338 قانون مدنی.

منسوخ است و قانونگذار در مواد فراوان که پس از سال 1307 هجری شمسی تصویب کرده است، در مورد تعریف بیع خود را پایبند ماده 338 قانون مدنی نمی‌داند یعنی عین بودن مبیع را عنصر سازنده بیع نمی‌شمرد، بنابراین بیع اختصاص به تملیک اعیان ندارد.

3ـ امروزه حقوق مالی فراوانی وارد بازار شده که پایه مادی خارجی ندارد، لیکن دارای ارزش فراون است و حقوق باید با استفاده از قواعد کهن، این نهادهای نوپا را به سازمانهای پا گرفته و سنتی پیوند زند.

4ـ اینکه چرا اعیان قابل بیع است ولی حقوقی، چون حق تالیف یا سرقفلی قابل بیع نمی‌باشند؟

پاسخ محکمه پسندی ندارد.

و مخالفان بیع اموال غیر مادی دلیل محکمی ارائه نکرده اند.

5ـ با دقت در رابطه‌ای که انسان با اشیای گوناگون دارد، در می‌یابیم که در واقع این، حقوق غیر مادی و اعتباری است که موضوع حق و تکلیف قرار می‌گیرد و مورد معامله واقع می‌شود و به ملکیت فرد در می‌آید، لکن به واسطه ابتنای این حقوق بر پایه‌های مادی آنها با موضوع خود ذکر می‌شوند.

بنابراین در انتقال مالکیت در واقع حق مالکیت و ارتباط اعتباری و معنوی با شیء است که منتقل می‌شود لذا از این حیث هیچ فرقی بین حق مالکیت بر عین که وجودی محسوس و مادی دارد و حق مالکیت بر اموال غیر مادی نظیر سرقفلی و حق مؤلف وجود ندارد و هر دو دسته را باید بتوان مورد بیع قرار داد.

برای مثال در حیازت مباحات، بیع و اجاره اموال و غیره فرد هیچ تصرفی در مال نمی‌کند و تنها علاقه و ارتباط خود را با آن تغییر می‌دهد.

پس آنچه مال یا ملکیت یا حق نامیده می‌شود همه از یک سنخ است و صورت مادی و خارجی ندارد.

6ـ در عرف معاملات به انتقال اموال غیر مادی و حقوقی مانند حق سرقفلی، حق تألیف، نام تجارتی و سهام شرکتها، فروش گفته می‌شود و موادی نظیر مواد 34، 35، و 36 قانون اصلاح قسمتی از قانون تجارت مصوب سال 1347 و مواد 78 و 79 قانون تجارت، تأییدی بر این مدعاست که اموال غیر مادی نیز در تعریف بیع داخل می شود.

7 ـ عرف امروزی جامعه ما به این سو تمایل دارد و انتقال حق در مقابل عوض را بیع به شمار می‌آورد و پیشتر بیان شد که ملاک در تحدید معاملات و موضوع آنها عرف است.

حقوق‌دانان نیز تصریح کرده اند که رهایی از قید عین در ماده 338 قانون مدنی نوعی پیشرفت و نزدیکی به عرف و معقول شدن قواعد است که اینها غایت مطلوب هر نظام حقوقی است و باید گفت که این رهایی گامی به سوی عدالت و معقول شدن نیز دانسته می‌شود.

بنابراین می‌توان عقد بیع را تملیک مال یا انتقال مالکیت در مقابل عوض دانست مفهومی که در میان فقها نیز سابقه دارد.

پس می‌توان گفت آن دسته از فقها که لفظ عین را به جای مال در تعریف بیع اخذ کرده اند خواسته اند از شمول تعریف بر اجاره احتراز کنند.

حال اگر قائل به این باشیم که عقد بیع تملیک مال یا انتقال ملکیت در برابر عوض است خواه آن مال عین باشد یا حق و خواه تملیک بی‌درنگ صورت پذیرد یا معلق به شرط شود یا مدتی به تأخیر افتد، در این صورت حقوق ما به خانواده جهانی نزدیک می‌شود چرا که در حقوق بیشتر کشورها، انتقال اموال غیر مادی به صراحت در مفهوم بیع گنجانده شده است.

ملاک تشخیص اموال مثلی و قیمی برخی کالاها روزگاری مثلی بوده‌اند، اما امروزه قیمی هستند و برعکس.

به همین دلیل، اندکی برداشت متفاوت از مفهوم این دو عنوان، موجب تفاوت اساسی در تطبیق هر یک از آن دو بر اموالی هم چون گندم، گوسفد، ماشین، و .

.

خواهد شد.

در نتیجه احکام مترتب برهر یک در معاملات، با واقعیت آن چه که باید باشد متفاوت گردیده و پیامد‌های غیر شرعی و نا مناسب حقوقی و اقتصادی به دنبال خواهد داشت.

حتی ممکن است موجب کشمکش و نزاع در محاکم گردد.

آن چه که مسلم است، معنا و مفهوم مال مثلی و قیمی از ناحیه شرع بیان نشده است.

اما با توجه به تعریف ماده 950 قانون مدنی اموالی که عرفاً ممکن باشد یکی از آنها جای دیگری واقع شود، مثلی است و اموالی که عرفاً شخص آن مال منظور بوده و ممکن نیست که مال دیگری از همان جنس جای گیر آن واقع شود، قیمی است.

به طور کلی می توان گفت که همان طوری که از قسمت اخیر ماده 950 قانون مدنی هم فهمیده می شود، ملاک تشخیص مال مثلی از قیمی، عرف است.

بدیهی است که معیار تشخیص اموال مثلی و قیمی توسط عرف، میزان رغبت عمومی است.

به این معنی که هر دو مالی که ضمن داشتن تشابه اجمالی ظاهری، میل و رغبت یکسان نوع افراد را نسبت به خود داشته باشند، نسبت به هم مثلی خواهند بود.

قانون مدنی ایران در ماده 950 به حق، قضاوت را به عرف سپرده است.

باید به این نکته توجه داشت که برای تعیین مثلی یا قیمی بودن مال، همیشه از یک ضابطه نمی‌توان استفاده کرد و باید موردی را که دین ناشی از قرارداد و تعهد است با ضمان قهری و الزامات خارج از قرارداد جدا کرد.

لذا در مورد الزامات خارج از قرارداد، چون درباره موضوع الزام توافقی بین طلبکار و مدیون نشده است، باید مثلی و قیمی از حیث نوعی و موضوعی مورد توجه قرار گیرد.

البته در قراردادها و تعهدات اگر امری که طرفین با تراضی مقرر می‌دارند، مخالف صریح قانون نباشد.

در روابط آنها کاملاً نافذ است، حتی اگر برخلاف عرف باشد.

لذا طرفین می‌توانند در روابط خود مثلی را به منزله قیمی و یا قیمی را به منزله مثلی قرار دهند.

مثلاً اگر یک نفر کتاب گلستانی را به دیگری به عنوان عاریه دهد، حتماً تراضی طرفین بر این بوده است که مستعیر همان کتاب را مسترد دارد و در این معامله کتاب گلستان قیمی می باشد، حتی اگر عرفاً مثلی محسوب شود و برعکس اگر کتاب فروشی یک نسخه کتاب گلستان را از کتاب فروش دیگر قرض کند که بفروشد تراضی طرفین بر این خواهد بود که این کتاب مثلی است نه قیمی.

حتی اگر عرفاً قیمی محسوب شود، زیرا که قرض دهنده می‌دانست که این کتاب فروخته شده و دیگر عین آن مسترد نخواهد شد و چون عنوان معامله هم عنوان قرض است، لذا باید مثل کتاب خود را از همکار خودش بگیرد نه قیمت آن را.

بنابراین در قرارداد ممکن است مال مثلی در رابطه دو طرف در حکم قیمی باشد.

مانند یخچال ارج معین یا گونی خاص گندم یا برنج که با آنکه گندم یا برنج از اموال مثلی می باشند، موضوع تعهد بنا به تراضی طرفین قیمی قرارداده شده است و متعهد نمی‌تواند به این بهانه که گندم مثلی است، کیسه دیگری را به طلبکار بدهد.

همچنین احتمال دارد مال قیمی مثلی انگاشته شود.

مانند یک اسب ایرانی.

احکام بیع اموال غیر مادی در بیع این اموال به نظر می‌رسد خیار مجلس جریان داشته باشد.

چرا که در صورت اثبات امکان مبیع واقع شدن اموال، احکام بیع نیز بر این انتقالات ثابت خواهد بود.

علاوه بر اینکه دلیلی برای عدم جریان خیار مجلس در این عقود وجود ندارد.

پس هر یک از متبایعین بعد از عقد در مجلس و مادام که متفرق نشده اند اختیار فسخ معامله را دارند.

در مورد خیار تأخیر ثمن مطابق ماده 402 قانون مدنی ایران این خیار مختص معاملاتی است که مبیع عین خارجی یا در حکم عین باشد.

بنابراین نمی‌توان قائل به جریان خیار تأخیر ثمن در بیع اموال غیر مادی شد.

البته ممکن است گفته شود حکم اخیر با توجه به بیعی بوده که تملیک عین به عوض معلوم بوده نه بیع کنونی که توسعه یافته و وقتی با توجه به عرف امروزی معنای بیع به تملیک غیر اعیان توسعه داده می‌شود احکامی هم که مختص اعیان بوده باید به غیر اعیان توسعه داده شود.

در مورد تسلیم مبیع در این قبیل فروشها همان‌گونه که ماده 367 قانون مدنی مقرر داشته، تسلیم عبارت است از دادن مبیع به تصرف مشتری به نحوی که متمکن از انحاء تصرفات و انتفاعات باشد و قبض عبارت از استیلاء مشتری بر مبیع است.

حقوق‌دانان گفته‌اند عنصر اصلی تسلیم در اختیار نهادن و مستولی کردن خریدار بر مبیع است و گاه تسلیم تنها با تراضی دو طرف انجام می‌شود و نیاز به هیچ اقدام خارجی ندارد مانند تسلیم میوه‌هایی که بر درخت فروخته می‌شود.

ماده 369 قانون مدنی نیز مقرر داشته است: «تسلیم به اختلاف مبیع به کیفیات مختلفه است و باید به نحوی باشد که در عرف آن را تسلیم گویند» بنابراین هرگونه استیلایی که عرف آن را تسلیم بداند نظیر اجازه نشر و تکثیر در تسلیم این حقوق کفایت می نماید.

در مصر نیز ماده 431 قانون مدنی آن کشور مقرر داشته: «بایع ملزم به تسلیم مبیع به مشتری می باشد به حالتی که در زمان عقد بیع بوده است» و در مورد نحوه تسلیم مبیع، ماده 435 قانون اخیر الذکر مقرر نموده است: «تسلیم در اختیار نهادن و مستولی کردن مشتری بر مبیع است به نحوی که متمکن از حیازت و انتفاع بدون مانع باشد هر چند که استیلاء به صورت مادی نباشد.

و این تسلیم بر اساس طبیعت مبیع می باشد.» حقوق‌دانان در شرح این ماده گفته اند: «و همانا از این ماده استنباط می‌شود که تسلیم یا فعلی و یا حکمی می باشد».

خلاصه اینکه در مصر نیز قاعده معروف «تسلیم کل شیء حسبه» اجرا می‌شود.

در مورد حق حبس نیز نظر به اینکه ماده 377 قانون مدنی مقرر می دارد: «هر یک از بایع و مشتری حق دارد از تسلیم مبیع یا ثمن خودداری کند تا طرف دیگر حاضر به تسلیم شود مگر اینکه مبیع یا ثمن مؤجل باشد در این صورت هر کدام از مبیع یا ثمن که حال باشد باید تسلیم شود» فروشنده اموال غیر مادی، حق دارد که از تسلیم مبیع خودداری کند تا طرف دیگر حاضر به تسلیم ثمن شود و همچنین خریدار هم از حق حبس ثمن تا زمان تسلیم مبیع از طرف فروشنده برخوردار می باشد.

عدم لزوم عین بودن مبیع در حقوق مصر بسیاری از فقیهان به جواز دادن عوض در برابر حق شخصی فتوا داده اند.

حقوق‌دانان در شرح قانون مدنی مصر، در تأیید فتوای فوق تصریح کرده اند: «سخن برخی که گفته‌اند امروزه اموال معنوی مانند سرقفلی، حقوق مؤلفان و مبتکران و مخترعان و نشانهای بازرگانی و ...

که حیازت و تصرف در آنها متصور نیست در دایره مضیق فقه اسلامی داخل نمی‌شود، سخن نادرستی است».

ماده 418 قانون مدنی مصر که قبلاً بدان اشاره شد در مقام تعریف بیع این‌گونه مقرر می‌نماید: «بیع عقدی است که بایع را ملزم به نقل مالکیت شیء یا حق مالی دیگر به مشتری در مقابل ثمن نقدی می سازد».

همان طور که در تعریف بیع در قانون مدنی مصر آمد این قانون در تعریف بیع به حق مالی تصریح کرده است.

بنابراین موارد زیر از این ماده مذکور استنباط می‌شود: اول- تملک حقوق مالی همانند تملک عین و انتقال آن با بیع جایز است مثل حق انتفاع، حق ارتفاع، حق مستأجر در مال موقوفه، و همچنین حقوق شخصی مانند حقوق مالکیتهای ادبی، فنی، صنعتی و نظیر آن با بیع به دیگری منتقل می‌شوند.

دوم- ثمن لازم است نقد باشد، فقه عامه ثمن را اعم از نقد و غیرنقد می‌داند و قانون مدنی با حصر خود در ثمن نقد از این قاعده عدول کرده و از اختلاط قواعد معاوضه و تهاتر با بیع پرهیز نموده است.

نتیجه گیری در ماده 338 قانون مدنی.

که بر گرفته از فقه امامیه است، بیع به تملیک عین به عوض معلوم تعریف شده است.

با مراجعه به کلمات فقها در مورد واژه «عین»، بخوبی روشن می‌شود که «عین» شامل حق و منفعت نمی‌شود، بر همین اساس به نظر نگارنده در حال حاضر و با تعریفی که اکنون از بیع در قانون مدنی وجود دارد نمی‌توان انتقال اموال غیر مادی را مشمول ماده 338 قانون مدنی.

دانست، و هر چند که در عرف به انتقال این اموال هم فروش می‌گویند، اما نمی‌توان این گونه انتقالات را بیع اصطلاحی تلقی کرد و در نتیجه این نوع از قراردادها باید در قالب ماده 10 قانون مدنی.

و با توجه به اصل آزادی قراردادها بررسی شود، چرا که کلمه «عین» در فقه امامیه در مقابل حق و منفعت قرار می‌گیرد و گسترش معنای «عین» برای شمول حق و منفعت، با مفهوم «عین» سازگار نیست.

بنابراین در مقام چاره جویی دو راه بیشتر نداریم: یکی اینکه مطابق نظر برخی از حقوق‌دانان در تفسیر «عین» گفته شود کلمه «عین» در ماده 338 قانون مدنی.

در مقابل منفعت و اعم از اموال مادی و غیر مادی است.

یعنی قانونگذار با اثبات عین قصد نفی ما عدا را نداشته است.

در حقوق ما مواردی وجود دارد که می‌تواند مؤید این مطلب باشد از جمله مواد 78 و 79 قانون تجارت و مواد 34 و 37 قانون اصلاح قسمتی از قانون تجارت مصوب 1347 که در آنها مقنن به صراحت پذیرفته است که مبیع می‌تواند سهم (حق) باشد و موارد دیگری که در مقاله بدانها اشاره شد در عمل نیز برای این راهکار باید رویه قضایی را به سویی کشاند که انتقال مالکیت حق و اموال غیر مادی را نیز بیع بداند و قید «عین» را تنها برای خروج اجاره از تعریف بیع به کار برد.

راه دوم اینکه از آنجا که بیع حقیقتی عرفیه است و باید برای تحدید مفهوم آن در هر زمان به عرف مراجعه نمود، به علت عدم انطباق مفهوم عرفی بیع با ماده 338 قانون مدنی.

گفته شود این ماده جامع نیست و باید اصلاح شود و به جای کلمه «عین»، کلمه «مال» جایگزین شود.

اگر معنی موسع مبادله مال به مال را برای بیع لحاظ کنیم، حصار عین فرو می‌ریزد و قواعد بیع قادر خواهد شد شمول خود را بر حقوق مالی حفظ کند و انواع موارد فروش رایج کنونی می‌تواند قالب حقوقی معین به خود گیرد و قانونمند شود.

گرچه در شرایط کنونی ماده 10 قانون مدنی با قلمرو وسیعی که دارد نظم قرارداد خصوصی را بر آنها حاکم می‌کند ولی قراردادن آنها در شمول قواعد بیع و تخصیص ثمن به وجه نقد که برخی کشورها، همچون مصر در انتخاب آن از ما پیشی گرفته اند، نظم مناسبی به اینگونه انتقالات در جامعه می‌دهد.

با پذیرش این تغییر اولاً: اختلاط بیع و معاوضه پیش نخواهد آمد تا قاضی به دنبال قصد مشترک متعاملین، وقت خود را صرف یافتن عنصر روانی کند.

ثانیاً: اوصاف ملموس و قابل رؤیت بودن عوض یا مبیع نیز از حصار عین عبور کرده و به نادیدنیهای عصر حاضر که ارزش مالی و مبادله و منفعت عقلایی مشروع دارد تسری می‌یابد.

از این رو تأسی از اقدام مصریها در انقلابی که از تعریف بیع به وجود آورده اند، با توجه به اینکه زیربنای نظام حقوقی ایران و مصر هر دو فقه می‌باشد، می‌تواند نظام حقوقی ایران را در عقد بیع متحول سازد و حیطه شمول قواعد آن را به حقوق مالی نیز گسترش دهد.

در هر حال اصلاح ماده 338 قانون مدنی.

راه حل بهتری برای شمول بیع اموال غیر مادی در تعریف اصطلاحی بیع است، زیرا در این صورت حقوق، ذاتاً، در مفهوم «مال» وجود دارد و یکی از اقسام آن است، اما با اختصاص قید «عین» به خروج از منفعت اگر چه اشکال بر طرف می‌شود، اما این امر گسترش مفهوم «عین» را در پی دارد در صورتی که «حق» و تمام اموال غیر مادی که به هیچ وجه وجود خارجی ندارند، قطعاً در تقابل با «عین» قرار دارند و با توجه به تعاریف فقها و حقوق‌دانان از «عین»، «حق» مشمول آن نمی‌شود.

مضافاً اینکه بر قانونگذار نیز ایراد عدم بیان تعریف جامع وارد نخواهد شد.

به علاوه همان طور که پیش از این بیان شد اگر انتقال اموال غیر مادی در مقابل عوض هم، بیع اصطلاحی تلقی شود، باعث یکسان و روشن شدن احکام مربوط به این انتقال می‌شود و از تشتتها و قیاسهای بی پایه و پراکندگی نظرها می‌کاهد.

برای مثال در انتقال سرقفلی اگر این انتقال بیع باشد، تکلیف تشریفات انعقاد و آثار آن تا اندازه ای روشن است.

ولی چنانچه به قواعد عمومی محول شود.

مشکلاتی ایجاد می‌شود.

برای مثال حکم ضمانت اجرای تأخیر در تأدیه بهای سرقفلی، حکم تلف حق و بیهوده شدن آن پیش از تسلیم و ضمان درک فروشنده و توقیف و انتقال دوباره آن و بسیاری از امور دیگر مبهم می‌ماند.

بشر در گذشته نیازهای خود را با مبادله کالا با یکدیگر تأمین می‌کرد.

در آن دوران تبادل حقوق مالی یا گرفتن پول به عنوان عوض هنوز جای خود را به دست نیاورده بود.

گرچه پول رفته رفته جای ثمن را گرفت ولی هنوز تسلیم کالا هم به عنوان ثمن پذیرفته می‌شود.

آنچه که متعارف است تأدیه وجه نقد در بیع است و مردم تبادل کالا را معاوضه می‌دانند، ولی مطابق تعریف بیع در قانون مدنی نمی‌توان تبادل کالا را مختص معاوضه دانست.

از سوی دیگر آنچه که برای مبادله مهیا می‌شود، مشخص و دارای وجود فیزیکی ملموس و قابل رؤیت است.

ولی آیا بیع به همین محدود می‌شود؟

بر همین اساس برای به دست آوردن مفهوم بیع، باید متمسک به عرف شد و به خاطر حقیقت عرفیه بیع است که برخی از فقها استناد به اجماع، تسالم اصحاب، عدم خلاف و انصراف ادله یا شک در اطلاق آنها را برای اثبات لزوم عینیت مبیع خالی از وجه دانسته اند.

در هر حال عین بودن مبیع یادگار دوران معاوضه کالا به کالا است که در آن عصر پول رواج نداشت.

امروزه، بیع حقوقی نظیر حق انشعاب برق و آب و امتیاز تلفن را نمی توان انکار کرد در حالی که در هیچ کدام از این موارد خود تلفن و یا سیمهای برق فروخته نمی‌شود بلکه خود حق انشعاب یا امتیاز تلفن است که مورد بیع واقع می‌شود، همچنین بیع سرقفلی هم امروزه بین عقلا متداول است چرا که نوعی حق اولویت است.

برخی از فقها جواز مبیع قرار گرفتن منافع و خصوصاً حقوق را خالی از قوت ندانسته‌اند چنان که عمومات کتاب و سنت هم شمول منافع و حقوق در مفهوم بیع را اثبات می‌کند.

اما همان طور که گفته شد اطلاق بیع منصرف از بیع منافع است و همین امر هم موجب تمایز بیع و اجاره می‌باشد.

در پاسخ به این سؤال گفته شد که برای تحصیل معنای بیع، باید به عرف مراجعه نمود، زیرا بیع نه حقیقت شرعیه دارد و نه حقیقت متشرعه، بلکه بیع دارای حقیقتی عرفیه است.

بنابراین با مراجعه به عرف می‌بینیم که بیع اموال غیر مادی، نظیر آنچه که گفتیم داخل در مفهوم بیع است و با اینکه در بیع این گونه اموال، مبیع، عین نیست، اما هیچ شبهه ای در صدق مفهوم بیع بر آنها وجود ندارد.

بنابراین بیع منافع و حقوق، از نظر عرف و لغت، بیع است اگر چه بیع آن باطل باشد.

منابع شهیدی، مهدی، تشکیل قراردادها و تعهدات، چاپ اول، نشر حقوق‌دان،1377.

شهیدی، مهدی، حقوق مدنی 6، تهران: انتشارات مجد، چاپ اول، 1382 .

شریعتمداری، جعفر، شرح و تفسیر لغات قرآن، ج 2، مشهد: بنیاد پژوهشهای اسلامی آستان قدس رضوی، چاپ اول، 1374.

صادقی نشاط، امیر، حمایت از حقوق پدیدآورندگان نرم افزارهای کامپیوتری، تهران:سازمان برنامه و بودجه، 1376.

صفایی، سید حسین، اشخاص و اموال، انتشارات میزان، 1385.

صفایی، سید حسین، دوره مقدماتی حقوق مدنی، ج1، مؤسسه عالی حسابداری، چاپ اول، 1351.

صفایی، سید حسین، دوره مقدماتی حقوق مدنی، تعهدات و قراردادها، ج2، مؤسسه عالی حسابداری، چاپ اول، 1351.

عبده بروجردی، محمد، حقوق مدنی، به کوشش محمد رضا بندرچی، چاپ اول، 1380، انتشارات طه.

قاسم زاده، مرتضی و دیگران، تفسیر قانون مدنی اسناد، آراء و اندیشه‌های حقوقی، تهران: انتشارات سمت، چاپ اول 1382.

قاسمی، محسن، انتقال مالکیت در عقد بیع، تهران، انتشارات دانشگاه امام صادق علیه‌السلام، چاپ اول 1382.

کاتوزیان، دکتر ناصر، حقوق مدنی دوره عقود معین 1، تهران: شرکت سهامی انتشار، چاپ هفتم،‌ 1378.

کاتوزیان، دکتر ناصر، قواعد عمومی قراردادها،‌ تهران، انتشارات شرکت انتشار با همکاری بهمن برنا، چاپ دوم 1376، جلد 3.

کاتوزیان، دکتر ناصر، مقدمه علم حقوق، انتشارات شرکت سهامی انتشار، چاپ بیست و چهارم، 1378.

محمدی، علی، شرح مکاسب، ج 4، قم، انتشارات دارالفکر، 1376.

نوری، رضا، عقود و ایقاعات در حقوق مدنی، تهران: انتشارات پاژنگ، چاپ اول، بی تا.