دانلود تحقیق بررسی قرارداد وام بانکی (وثیقه)

چکیده یکی از موضوعات مطرح در حوزه فقه بانکی، اخذ وثایق بانکی می باشد.

دریافت وثیقه از متقاضی تسهیلات در قالب قرارداد رهن تعریف می گردد.

وثیقه گذاری اسناد تجاری با مشکلاتی روبرو می گردد.

طبق اصول حاکم بر قرارداد رهن، تنها رهن اعیان صحیح است؛ چراکه دارای ویژگی به قبض درآمدن هستند اما رهن دین جایز نیست زیرا نمی توان آن را به قبض درآورد.

اسناد تجاری هم به دلیل اینکه معرف یک دین به شمار می آید، در زمره اعیان قرار نمی گیرد لذا به وثیقه نهادن آن جایز نمی باشد.

برای حل مشکل وثیقه گذاری اسناد تجاری می توان به نظر آن دسته از فقها تمسک نمود که قبض را از شرایط صحت و لزوم عقد رهن به شمار نمی آورند.

واژگان کلیدی: وثایق بانکی،قرار داد، تسهیلات بانکی مقدمه یکی از فعالیت های گسترده ای که در نظام بانکداری بدون ربا در ایران به تبع نظام بانکی متعارف صورت می پذیرد، تخصیص منابع است.

عمده نیازهای متقاضیان از طریق اعطای تسهیلات در قالب معاملات و قراردادهای مجاز شرعی تأمین می گردد.

بانک به منظور اطمینان از بازگشت تسهیلات اعطایی به دریافت وثایق معتبر از مشتریان مبادرت می ورزد تا در صورت عدم تأدیه بدهی یا ایفای تعهد در سررسید مقرر، بتواند طلب خویش را از محل وثایق استیفا نماید.

انواع وثایق کاربردی در نظام بانکداری عبارتند از اموال اعم از منقول و غیر منقول، اسناد(رسمی، تجاری و عادی) و اوراق بهادار( اوراق مشارکت و سهام شرکت های پذیرفته شده در بورس.).

اما بانک ها در بسیاری از موارد ترجیح می دهند که از مشتریان وثایق ملکی دریافت نمایند.

برخی از علل استقبال بانک ها از وثایق ملکی عبارتند از: 1- املاک و مستغلات به سهولت قابل ارزیابی و قیمت گذاری از طرف بانک است.

2- از خطراتی چون سرقت، فساد، کهنگی و از مد افتادگی(حداقل در مدت زمان معقول و طی دور ه بازپرداخت وام) در امان است.

3- با وجود اینکه ارزش ثابتی ندارند، اما بهای آن غالبا سیر صعودی دارد.

4 نیاز به محل مخصوصی برای نگهداری و انبار کردن ندارد.

اما وثیقه گذاری اعیان و اموال نیز با مشکلاتی مواجه است.

1- زمین و ساختمان به سادگی قابل خرید و فروش نیست و نقل و انتقال آن م یبایست در دفاتر اسناد رسمی به ثبت برسد که این ثبت نیز تابع تشریفات قانونی است.

در واقع سرعت نقد شوندگی املاک پایین است.

2- انتقال املاک و مستقلات مستلزم پرداخت هزینه های ثبت، مالیات و مانند آن است.

3- بها و ارزش این دارایی ثابت نبوده و با توجه به شرایط خاص بازار، قابل پیش بینی هم نیست.

با ملاحظه این مشکلات و با توجه به اینکه یکی از موانع دسترسی آسان نیازمندان وجوه به اعتبارات بانکی، شرایط دشوار اعطای تسهیلات از جمله مطالبه وثایق ملکی توسط بانک ها به عنوان وثیقه اعتبارات است، بانک ها ناگزیر از 1380 مجلس شورای اسلای /3/ پذیرش اسناد تجاری به عنوان وثایق ملکی هستند.

از همین روی در مورخه 27 طرحی را تصویب کرد که پس از تأیید شورای نگهبان، با نام "قانون عدم الزام سپردن وثیقه ملکی به بانک ها و دستگاه ها و سایر مؤسسات و شرکت های دولتی به منظور تسهیل امر سرمایه گذاری و ایجاد اشتغال بیشتر در طر حهای تولیدی و صادراتی " قدرت اجرای یافت و در اواسط تیر ماه 80 توسط وزارت امور اقتصادی و دارای ی به بانک های کشور ابلاغ شد.

با مشکلاتی روبرو می گردد.

اسناد تجاری هم به دلیل اینکه معرف یک دین به شمار می آید، در زمره اعیان قرار نمی گیرد لذا به وثیقه نهادن آن جایز نمی باشد؛ به منظور روشن شدن این بحث، لازم است در ابتدا به صورت اجمالی به معرفی عقد رهن و احکام آن بپردازیم.

تعریف لغوی و اصطلاحی رهن رهن در لغت به معنای دوام و ثبات است.

البته رهن اینگونه نیز معنا شده است: آنچه نزد انسان گذارده می شود ،در عوض آنچه از او گرفته می شود.[1] اما رهن در فقه اینگونه تعریف شده است: رهن عبارت است از این که مالی وثیقه دینی باشد که بر ذمه راهن است.

به منظور این که مرتهن طلب خود را در صورت تعذر استیفای آن از سوی متعهد، از محل وثیقه وصول نماید.[2] تعریف رهن در حقوق نیز بدین ترتیب است.

رهن عقدی است که به موجب آن بدهکار یا شخص ثالث، مال موجود در خارج( اعم از منقول یا غیرمنقول) را به عنوان وثیقه به بستانکار می دهد تا اگر بدهی خود را در سررسید ندهد از محل فروش وثیقه، ( طلب بستانکار داده شود.[3] رهن مطابق ماده 771 قانون مدنی عقدی است که به موجب آن مدیون، مالی را برای وثیقه به داین می دهد.

رهن دهنده را راهن و طرف دیگر را مرتهن می گویند.

در مجموع رهن از نظر شرع، عرف و لغت عبارت است از آنچه راهن در مقابل دینش به عنوان وثیقه نزد مرتهن قرار می دهد.

اوصاف عقد رهن 1-لزوم و جواز عقد رهن: عقد رهن از طرف راهن لازم و از نظر مرتهن جایز است.

در فقه امامیه بر این مسأله اتفاق نظر وجود دارد.[4] قانون مدنی نیز به تبعیت از فقها در ماده 787 مقرر می دارد که عقد رهن نسبت به راهن لازم و نسبت به مرتهن جایز است.

بنابراین راهن نمی تواند قبل از اینکه دین خود را ادا کند یا به نحوی از انحای قانونی از آن بریء شود، عین مرهون را مطالبه کند ولی مرتهن می تواند هر وقت بخواهد آن را برهم بزند.

2- تجزیه ناپذیری عقد رهن: تعهدی که راهن در عقد رهن نسبت به وثیقه می دهد، در مورد وثیقه قابل تجزیه نیست؛ بدین معنی که تا تمام طلب پرداخت نشود وثیقه آزاد نخواهد شد[5] به عبارتی تمامی مال مرهون وثیقه هر جزئی از اجزای دین و مجموع عین مرهونه در مقابل دین قرار گرفته است لذا دیگر قابل انحلال نیست.

البته می توان در ضمن عقد رهن شرط شود که با پرداخت هر سهم از دین به همان نسبت نیز رهن آزاد شود؛ یعنی مرتهن می تواند از این امتیاز و تجزیه ناپذیری عقد رهن که به سود او مقرر شده است بگذرد و تجزیه رهن را بپذیرد.

3- تبعی و عینی بودن عقد رهن: بنا بر اعتقاد اکثر فقهای شیعه، عقد رهن از عقود عینی است ک موضوع آن حتما عینی از اعیان است.

این عقد، عقدی تبعی است ؛ بدین معنا که باید پیش از آن دینی وجود داشته باشد تا برای تضمین آن مالی به وثیقه داده شود.

در واقع وجود دین شرط صحت عقد رهن است؛ زیرا در صورت عدم وجود دین، عقد رهن فاقد مبنا و هدف می گردد.

از دیدگاه قانون مدنی به موجب مفهوم ماده 691 آن ضمان از دینی که سبب قانونی آن ایجاد شده ولی هنوز به دلیل فراهم نیامدن شرایط ثبوت در ذمه قابل مطالبه نیست، صحیح است، پس بایستی رهن گذاردن برای آن نیز مجاز باشد(امامی، 1373 ، ج 2، ص 260 ) بنابراین بانکها می توانند پس از دادن اعتبار از مشتریان خود برای تضمین مبالغی که آن مشتری از محل اعتبار وام می گیرد، وثیقه بگیرند؛ زیرا پیمان مربوط به اعطای اعتبار خود سبب دین مشتری و مبنای تعهد او به بازپرداخت وام است و شرط تحقق این دین و ثبوت آن بر ذمه مشتری استفاده از اعتبار مورد توافق است.[6] ارکان عقد رهن طرفین معامله: رهن دهنده را راهن و طرف دیگر را مرتهن می گویند.

ایجاب و قبول: این قرارداد نظیر همه قراردادهای دیگر میتواند با لفظ، نوشتار یا عملی حاکی از اراده و رضایت طرفین قرارداد به انجام این کار منعقد گردد.

عوضین: در قرارداد رهن عوضین، دین و مال مرهون است.

قبض: در فقه امامیه نسبت به اثر قبض در وقوع عقد رهن یا لزوم آن سه نظر گوناگون داده شده است.

برخی از فقیهان بر این باورند که عقد رهن با ایجاب و قبول واقع می شود و قبض هیچ گونه تأثیری در صحت یا لزوم این عقد ندارد(شیخ طوسی، بی تاب، ج 3، ص 97 ؛ نجفی، همان، ص 100 ) براساس نظریه دوم، گرچه عقد با ایجاب و قبول واقع می شود ولی قبل از قبض از دو طرف جایز است و بعد از آن بر راهن لازم می گردد.

بر اساس نظریه سوم، قبض عین مرهون از ارکان عقد رهن و از شرایط صحت آن به شمار می رود.

از ماده 772 قانون مدنی چنین استنباط می شود که قانون گذار، نظریه سوم را برگزیده است: مال مرهون باید به قبض مرتهن یا به تصرف کسی که بین طرفین معین می گردد، داده شود ولی استمرار قبض شرط صحت معامله نیست.

ویژگی های مال مرهون لزوم عین بودن مال مرهون: طبق ماده 774 قانون مدنی مال مرهون باید عین باشد و رهن دین و منفعت باطل است؛ زیرا عقد رهن با قبض مورد رهن محقق می شود لذا باید عین خارجی وجود داشته باشد که قابلیت قبض را دارا باشد.

لازم به ذکر است که قانون مدنی در این باره از دیدگاه مشهور فقهای شیعه تبعیت کرده است و حکم به ؛ بطلان رهن دین و منفعت داده است.

البته برخی از فقها نیز به عدم بطلان رهن دین قائلند.

از نظر برخی حقوق دانان معاصر رهن اسناد تجاری مثل اسناد در وجه حامل یا سهام بی نام شرکت ها از آنجا که در حکم عین معین هستند، صحیح است؛ زیرا در دید عرف ارزش موضوع آنها چنان با عین سند مخلوط شده است که ( انتقال و قبض اسناد به منزله انتقال و قبض اموال موضوع آنهاست.

قابلیت تملک و فروش: از نظر مشهور فقها رهن مالی صحیح است که در ملکیت راهن باشد و قابلیت فروش را داشته ؛ باشد تا مرتهن بتواند در صورت لزوم از محل فروش آن دین خود را استیفا نماید.

هر مالی که قابل نقل و انتقال قانونی نیست نمی تواند « قانون مدنی در این زمینه در ماده 773 مقرر می دارد که مورد رهن واقع شود».

حقوق و تکالیف راهن حقوقی که بر عهده راهن قرار داده شده است عبارتند از: 1-حق تصرف در عین مرهونه: راهن نمی تواند آزادانه هر نوع تصرفی که بخواهد انجام دهد لکن از نظر مشهور فقهای شیعه راهن تنها حق تصرفات اصلاحی که به سود عین مرهون باشد را دارد و نمی تواند تصرفات استیفایی و ناقله در مال مرهون انجام دهد.

تصرفات استیفایی مانند سکونت در خانه ای که مورد رهن واقع شده است و تصرفات ناقله، تصرفاتی است که به نقل عین منجر شود مثل بیع.

2- حق تسلیم عین مرهون به امین: به موجب ماده 778 قانون مدنی به موت راهن یا مرتهن رهن منفسخ نمی شودو به عبارت دیگر حقوق و تکالیف متوفی به ورثه او منتقل می شود و این مورد اتفاق فقهای امامیه است.

اما درباره ادامه قبض مورد رهن از سوی مرتهن قانون مدنی در دنباله ماده 788 مقرر می دارد که : ولی در صورت فوت مرتهن راهن می تواند تقاضا نماید که رهن به تصرف شخص ثالثی که به تراضی او و ورثه معین می شود داده شود.

در صورت عدم تراضی، شخص مزبور از طرف حاکم معین می شود.

اما تکالیف راهن عبارتند از: پرداخت هزینه نگهداری عین مرهون: این مسأله که پرداخت هزینه مورد رهن بر عهده راهن است، مورد اتفاق فقهای شیعه است؛ زیرا او مالک عین و منافع رهینه است و طبعا هزینه نگهداری رهینه هم با اوست.

در این مورد با استفاده از عموم ماده 306 قانون مدنی معلوم می شود که هزینه نگهداری هر مال به عهده مالک آن است و رهینه از این قاعده مستثنی نیست.

-2 تسلیم رهینه به مرتهن: از نظر کسانی که قبض را از آثار عقد رهن می دانند، تسلیم رهینه در زمره التزامات راهن قرار می گیرد یعنی راهن در اثر عقد رهن موظف می گردد که عین مرهون را به مرتهن تسلیم نماید.

و در صورتی که از این تکلیف خود تعدی نماید، مرتهن می تواند او را بر این امر اجبار کند.

چنانچه اجبار او میسر نباشد، مرتهن می تواند عقد را فسخ نماید.

حقوق و تکالیف مرتهن در احکام عقد رهن برای مرتهن حقوقی در نظر گرفته شده است: 1- حق استیفای طلب از مال مرهون: در صورتی اعسار یا خودداری راهن از ادای دین در سررسید مقرر، مرتهن می تواند طلب خود را ازطریق فروش رهینه استیفا نماید.

لکن خود نمی تواند مستقیما اقدام به فروش آن نماید مگر در صورتی که وکیل در فروش باشد یا حاکم به او اذن در فروش داده باشد.

ماده 777 قانون مدنی هم به این مسأله تصریح نموده است.

2- حق تقدم نسبت به سایر طلبکاران: به اتفاق فقهای امامیه، مرتهن از دیگر طلبکاران در استیفای طلب خود از مورد برای استیفاء طلب خود از قیمت رهن، » رهن مقدم است.

ماده 780 قانون مدنی در این زمینه مقرر می دارد که « مرتهن بر هر طلبکار دیگری رجحان خواهد داشت برای مرتهن تکالیفی هم مقرر گشته است: 1- عدم جواز انتفاع و تصرف در عین مرهون: مطابق قول مشهور فقهای امامیه مرتهن مطلقا از تصرف در رهن و انتفاع از آن ممنوع می باشد مگر آنکه از سوی راهن اجازه داشته باشد.

مرتهن در فرض تصرف، نسبت به رهینه ضامن است.

به موجب ماده 789 قانون مدنی رهن در ید مرتهن، امانت محسوب می شود لذا مرتهن حق تصرف و انتفاع از رهینه را ندارد مگر به اذن راهن یا به اذن قانون.

2- حفظ، اداره و استرداد مال مرهون: عین مرهون در دست مرتهن امانت است؛ زیرا مرتهن از طرف مالک، اذن در تسلط یافتن بر عین مرهون دارد.

در واقع ید مرتهن نسبت به رهینه ید امانی محسوب می شود.

در صورتی که رهینه بدون تعدی یا تفریط در دست مرتهن تلف شود یا معیوب گردد، ضامن نخواهد بود.

ماده 789 قانون مدنی به این نکته تصریح می نماید.

دریاقت وثایق در نظام بانکی همانگونه که از نظر گذشت بانکها به منظور اطمینان از بازگشت سرمایه ی خود اقدام به دریافت وثیقه از مشتریان در قالب عقد رهن می نمایند.

از دیدگاه مشهور فقها و قانون مدنی یکی از شرایط اساسی صحت عقد رهن آن است که مورد رهن باید عین باشد یعنی رهن دین و منفعت باطل است.

این در حالی است که وثایق متعارف در نظام بانکی علاوه بر اموال مادی اعم از منقول و غیر منقول شامل سناد تجاری هم می شود.

در واقع از آنجایی که به قبض دادن اسناد تجاری به اعتبار اینکه این اسناد از زمره حقوق دینی به شمار می آیند نه حقوق عینی، غیر ممکن است لذا وثیقه نهادن آنها با اشکالات شرعی و قانونی مواجه است.

اسناد تجاری به معنای عام، اسنادی هستند که معرف طلب یا مالی می باشد و به نحوی از انحا در قلمرو تجارت مورد استفاده قرار می گیرند و کاربردی همچون اسکناس، برات، چک، سهام شرکت های تجاری، اعتبارنامه های بانکی و مانند آنها دارد.

این ، اسناد چون مال عینی و کالا محسوب نمی شوند و ماهیتا حاکی از یک دین هستند، قابلیت قبض ندارد (جندقی، 1381 ص 78 ) و از آنجایی که طبق نظر برخی از فقها و بر اساس دیدگاه قانون مدنی قبض از شرایط صحت معامله است، رهن اسناد تجاری باطل است.

البته به نظر می رسد تنها اثر قبض در عقد رهن، وثیقه شدن رهن است.

در واقع حکمت جعل رهن ایجاد پشتوانه ای برای مرتهن است، پس اگر مرتهن عین مرهونه را قبض نکند، فلسفه وثیقه محقق نگردیده است؛ چون وثیقه شدن بستگی به قبض دارد و شارع مقدس قبض را برای وثیقه شدن رهن، مطرح ساخته است.

بنابراین می توان دیدگاه قانون مدنی در ماده 722 را مورد انتقاد قرار داد.

مفاد این ماده، متناسب با دیدگاه فقهایی است که قبض عین مرهون را از ارکان عقد رهن و از شرایط صحت آن به شمار می آورند.

اموال اصالی باشد، بلکه اموال آلی را هم می توان به رهن داد.

اموال اصالی اموالی هستند که ذاتا دارای ارزش هستند مانند اغذیه، البسه و اموال آلی اموالی هستند که خودشان دارای مالیت نیستند اما نماینده اموال با ارزش ذاتی هستند؛ مانند ( اسکناس یا اسناد خزانه که حاکی از استحقاق دارنده آن به دریافت مقداری پول رایج است.

به نظر این حقوق دانان، تعریف عین معین در ماده 774 قانون مدنی بر این اشیاء نیز صدق می کند.

در واقع به طور کلی هر آنچه که مالیت دارد، عین معین است.

این رویکرد می تواند تا حدی گره گشای وثیقه گذاری برخی از اسناد تجاری که در مالیت آنها تردیدی نیست، باشد.

اشکالی دیگری که در رابطه با اخذ وثایق بانکی در قالب عقد رهن وجود دارد این است که پیش از انعقاد قرارداد رهن باید دینی وجود داشته باشد تا برای تضمین آن مالی به وثیقه داده شود.

حال با این وجود آیا می توان در عقود مشارکتی که رابطه بین متعاملین به صورت بدهکار و طلبکار نیست، رهن دریافت کرد؟

توضیح اینکه قراردادهای مشارکتی (مضاربه ، مشارکت مدنی ، مشارکت حقوق ی، مزارعه و مساقات) قراردادهای انتفاعی با سود غیرمعین و انتظاری محسوب می شوند؛ به این معنا که بانک و متقاضی تسهیلات بر اساس نرخ بازدهی (سود) معینی تصمیم به سرمایه گذاری می گیرند و قرارداد منعقد م یکنند؛ اما سود واقعی در پایان دوره مالی معین می شود.

این نوع قراردادها اذنی (غیرتملیکی) هستند.

یعنی با انعقاد قرارداد، منابع بانک مطابق ضوابط هر یک از قراردادهای مشارکتی ، در اختیار متقاضی تسهیلات قرار می گیرد و او حق دارد تنها در موضوع قرارداد در آن منابع تصرّف کند.

در قراردادهای مشارکتی به تناسب ، موضوع آنها، رابطه ی بانک با متقاضی تسهیلات ، رابطه ی شریک با شریک ، یا صاحب سرمایه با عامل است.

حال با توجه به این نوع رابطه از متقاضی تسهیلات با بانک آیا می توان رهن دریافت نمود.

به دیگر بیان اخذ - ص 122 رهن با ماهیت عقود مشارکتی در تضاد است چرا که شریک مدیون بانک نیست.

اما در پاسخ به پرسش بالا باید گفت که بانک می تواند در قراردادهای مشارکتی جهت پرداخت این نوع تسهیلات و به منظور حسن اجرای تعهدات و همچنین جبران زیان احتمالی که به صورت شرط مورد قبول وی است، اقدام به اخذ تأمین و وثیقه کافی نماید.

لکن تأمین مذکور نباید در قالب عقد رهن صورت گیرد چرا که عامل مضاربه یا شریک شرکت مدنی، اصولا بدهکار بانک محسوب نمی شوند تا عقد رهن که عقدی به تبع دین است، قابلیت تحقق داشته باشد.

نکته قابل توجه این است که وثیقه اعم از رهن است.

عقد رهن در ارتباط با اشتغال ذمه متقاضی مطرح می شود یعنی زمانی که متقاضی مدیون به بانک است مانند عقد فروش اقساطی که بانک به عنوان مالک، مبیع را با شرط دریافت ثمن به صورت اقساطی به مشتری انتقال می دهد.

ثمن معامله به صورت بدهی بر ذمه مشتری می باشدکه در نتیجه وثیقه به صورت رهن جهت تضمین پرداخت اقساط بدهی توسط مشتری، محمل قانونی دارد.

همچنین در تسهیلات قر ضالحسنه نیز تأمین می تواند به صورت رهن باشد.

اما در وثیقه نیازی به اشتغال ذمه متقاضی تسهیلات و وجود دین قبل از عقد نیست بلکه بابت حسن اجرای تعهدات و انجام آن می توان از متقاضی وثیقه اخذ نمود اما نه در قالب عقد رهن بلکه با توجه به ماده 10 قانون مدنی که مقرر می کند قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است.

تفاوت دیگری که بین رهن و وثیقه وجود دارد این است که تسلیم مورد وثیقه و قبض آن توسط ذینفع، شرط صحت عقد مذکور نمی باشد.

همچنین مال مورد وثیقه می تواند اعم از عین و دین باشد بعنوان مثال سهام شرکت ها، اوراق بهادار و اوراق قرضه نیز می تواند به توثیق در آید.

با وجود این تفاوتها و برای رهایی از این اشکال می توان در عقود مشارکتی و همچنین جایی که مال مورد وثیقه از اعیان نمی باشد، خارج از قالب قرارداد رهن و به عنوان وثیقه اقدام به دریافت تضمین از متقاضی نمود.

نکته قابل توجه ای که در پاسخ فوق وجود دارد این است که طبق اصل آزادی قراردادها، می توان عقد جدیدی به نام وثیقه را که متفاوت از عقد رهن است ، اعتبار نمود.

وقتی متقاضی، انشاء عقد را قصد می کند این تعهد را فرض می کند که مالی را در اختیار بانک قرار دهد تا در صورت عدم ایفای تعهد اجازه تصرف در آن را داشته باشد و طلب خود را از محل آن استیفا نماید.

از آن جایی که هیچ کس حق تصرف بر مال دیگری را ندارد مگر آنکه بر آن مال ید داشته باشد، می بایست ید بانک و جواز تصرف وی بر مال را تعریف نمود.

متقاضی می تواند در قالب عقد وکالت به بانک اذن تصرف دهد.

یعنی بانک وکیل شود که در صورت عدم ایفای تعهد، اموال مشتری را به تصرف خود درآورد.

بانک می تواند وکیل در حفظ، تصرف و فروش باشد.

لازم به ذکر است اگر این اموال در مقابل دین قرار گیرد همان عقد رهن است لکن اگر در مقابل اطمینان از انجام تعهد باشد، در قالب عقد ودیعه یا وکالت قابل تصور است.

از این توضیحات روشن می شود که قرارداد وثیقه هر چند یک تعهد است و بر مبنای ماده 10 قانون مدنی می تواند صحیح باشد لکن برای قراردادن ید مشتری بر مال و اذن تصرف وی می بایست آن را در چارچوب عقد وکالت تعریف نمود.

در این حالت احکام و آثار وکالت اجرا می شود.

بنابراین قرارداد وثیقه همان وکالت است و عنوان دیگری بر آن مترتب نیست.

البته اشکالی را که در رابطه با جواز دریافت رهن در عقود مشارکتی مطرح شد، می توان به گونه ی دیگری نیز مرتفع نمود.

متعاقدین در هر یک از عقود مشارکتی نسبت به یکدیگر تعهداتی دارند.

از نظر تحلیلی تعهد، رابطهای بین متعهد (مدیون) و متعهد له (دائن) بوجود می آورد که به متعهد له حق می دهد، مورد تعهد را از متعهد مطالبه نماید.

در واقع دین جنبه منفی تعهد است که قائم به مدیون و متعهد می باشد.

همچنان که طلب، جنبه مثبت آن و قائم به دائن است.

بنابراین در عقود مشارکتی نیز، متعاقدین در حکم دائن و مدیون هستند.

بدین ترتیب که مثلا در قرارداد مشارکت مدنی بانک با مشتری شریک میگردد و هر کدام از آنها مالی را اعم از نقدی یا غیرنقدی به عنوان سهم الشرکه در میان می گذارند تا در طرح های اقتصادی به کار اندازند.

از آنجایی که بانک فرصت کافی و نیروی لازم را برای اداره امور مشارکتهای مدنی خود ندارد، اداره امور شرکت را به عهده مشتری (شریک) میگذارد و شرط میکند که شریک در پایان مدت انجام و ایجاد موضوع مشارکت، سهم الشرکه بانک را به صورت مرحله ای به وی واگذار نماید.

سهم الشرکه شامل اصل سرمایه پرداختی بانک، سود مورد انتظار و سایر هزینه ها میشود.

شریک با قبول چنین شرطی به بانک متعهد میگردد تا تعهد (دین) خویش را مبنی بر پرداخت سرمایه و سهم بانک از سود در سررسید های مقرر ایفا نماید.

بنابراین روشن می گردد که در عقود مشارکتی، تعهدات به منزله دین می باشند لذا می توان برای اطمینان از حسن اجرای تعهدات، وثایقی را در قالب عقد رهن دریافت نمود.

اما در رابطه با جبران خسارات احتمالی، اگر خسارتی که به اصل سرمایه وارد می گردد، به دلیل عوامل طبیعی باشد، مصداق تلف است و بر اساس قاعده استیمان، ضمان آور نیست؛ چرا که ید شریک و مضارب ید امانی محسوب می شود.

اما اگر منشأ خسارت، تعدی و تفریط شریک یا مضارب باشد، جبران آن طبق قواعد ضمان قهری و با استناد به قاعده لاضرر، تسبیب و اتلاف واجب است.

دریافت وثیقه برای جبران خسارات موجب می شود بانک خسارات وارده را بدون نیاز به محاکم قضایی و از طریق تملک وثایق با سهولت بیشتری استیفا نماید.

ذکر این نکته نیز لازم است که اگر دریافت وثایق بانکی در عقود مشارکتی به منظور دفع ضرر از یکی از متعاملین یاشد با روح و ماهیت این عقود منافات دارد؛ چرا که در عقود مشارکتی شرکاء در سود و زیان شریکند لکن با چنین تضمینی دیگر تسهیم و تقسیم سود و زیان معنایی ندارد.

آنچه که متعاقدین می بایست در عقود مشارکتی قصد کنند، مفهوم شراکت است.

شراکت هم در اصل سرمایه و هم در سود و زیان مطرح می باشد.

با اخذ وثایق در ابتدای عقد به منظور دفع ضرر،گویی متعاملین قصد شراکت در سود و زیان را ندارند.

به عبارت دیگر آنچه که قصد شده، واقع نشده است و آنچه که واقع شده، قصد نشده است.

سوتیترها: - قرارداد های بانکی موضوع اعطای تسهیلات قراردادهای در حکم اسناد رسمی هستند که در صورت عدم اختلاف فی‌مابین متعاملین (بانک ومتقاضی) لازم‌الاجرا بوده که مأخذ تنظیم چنین قراردادهایی قوانین مدنی، عملیات بانکی بدون ربا و تجارت هستند - از مجموع نه عقد انتخاب شده و چهارده ابزار پیش‌بینی شده در قانون عملیات بانکی بدون ربا تنها یازده ابزار در عمل مورد استفاده سیستم بانکی قرار گرفته و دو ابزار مزارعه و مساقات تا کنون در سیستم بانکی مورد استفاده قرارنگرفته است و ابزار خرید دین نیز به لحاظ مشکلات مترتب، کاربرد چندانی در بانک ندارد.

با نگاه به عناوین به‌کار گرفته شده برای قراردادهای موضوع اعطای تسهیلات بانکی که اغلب آنها مصادیقی از عقود معین (مضاربه، جعاله، قرض الحسنه، مشارکت مدنی، و…) هستند، عقیده بر این است که قراردادهای مذکور غالباً مبتنی بر عقود معین بوده وبه کارگیری لفظ قرارداد به ‌جای عقد، در صدر توافقهای کتبی بین بانکها و متعهدین تسهیلات، موجب خارج ساختن این گونه توافق ها از شرایط خاص عقود معین نمی شود.

لذا در بحث حاضر نگارنده در پی این است که به سؤالات مطروحه زیر پاسخ گوید: الف- آیا به‌رغم به کارگیری لفظ "قرارداد" به جای "عقد" در صدر قراردادهای تسهیلاتی با موضوعیت عقود معین (قرارداد مضاربه ،قرارداد جعاله ،…) می‌توان ادعا کرد که این گونه قراردادها از احکام و شرایط مخصوص عقود مورد بحث مندرج در قانون مدنی تبعیت می‌کنند یا خیر، چرا؟

ب- در صورت پذیرش این فرضیه که قراردادهای موضوع اعطای تسهیلات به‌کار گرفته شده در بانکها غالباً مبتنی بر عقود معین بوده و تابع شرایط و احکام عقود مورد بحث در قانون مدنی هستند، اینگونه قراردادها از حیث دوام ( لزوم وجواز) از چه وضعیت حقوقی برخوردار می‌شوند؟

ج- قراردادهای بانکی موضوع اعطای تسهیلات غالباً از چه ویژگیهایی برخوردار هستند؟

به منظور پاسخ به این سؤال که آیا قراردادهای ذکر شده عموما ًمتضمن عقود معین هستند و این‌که به کارگیری لفظ قرارداد در صدر توافقهای کتبی موضوع اعطای تسهیلات کمکی به خارج ساختن این توافقها از شرایط خاص عقود معین می‌کند، یا خیر؟!

نخست به تحلیل حقوقی عقد و سپس قرارداد و معامله را می‌پردازیم و آنگاه تعریف تقریباً جامعی از قراردادهای بانکی ارایه می‌کنیم.

الف- مفهوم عقد: قانون مدنی عقد را در ماده 183 چنین تعریف کرده است: «عقد عبارت است از این‌که یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد».

شایان ذکر است شارحین حقوق مدنی برتعریف مذکور اشکالاتی وارد کرده اند، اگر چه بعضی از حقوقدانان تعریف مذکور را تقریباً بدون عیب دانسته‌اند که بحث پیرامون موضوع یادشده از حوصله تحقیق حاضر خارج است.

ب- مفهوم قرارداد: واژه "قرارداد" در فارسی کنونی به معنای عقد به‌کار رفته و از این جهت، مفهوم لغوی قرارداد در بردارنده عقود عهدی و تملیکی و مالی و غیرمالی و معوض و غیرمعوض و همچنین شامل موافقت‌هایی است که به منظور منتفی کردن اثر موجودی محقق می‌شود، به طوری که ماده 754 قانون مدنی ناظر بر نافذ بودن هر نوع صلحی (مگر صلح در موارد غیر مشروع) مؤید این مطلب است.

از این رو عقد و قرارداد به یک معنی است (جعفری لنگرودی، 1378 :ص.

532) و این درحالی است که پاره‌ای از حقوقدانان براین باورند که کلمه عقد ویژه عقودی است که در قانون نام خاص دارند، به‌ طوری‌که شرایط و آثار آن در قانون مشخص شده است، مانند عقد بیع، اجاره، رهن و ضمان و از طرفی اعتقاد دارند که قرارداد ناظر برعقود بی‌نام است، لیکن عنوان قسمت دوم از کتاب دوم از جلد اول قانون مدنی «در عقود و معاملات و الزامات» و همه موادی که ناظر بر عقد بوده و حکایت از قواعد عمومی قراردادها می‌کنند، با تعریف مذکور تعارض دارد.

ازاین رو قرارداد مترادف عقد است؛ با این تفاوت که در بسیاری از موارد کلمه "عقد" ناظر بر عقود معین است، در حالی که قرارداد در بردارنده کلیه عقود، خواه معین و خواه غیرمعین است.

(‌امامی، 1373:ص.159).

در نتیجه باید بپذیریم که رابطه قرارداد و عقد رابطه «عموم وخصوص مطلق» است (جعفری لنگرودی، 1378:ص.475).

به عبارتی قرارداد اعم از عقد است، اکنون که عقد و قرارداد را به یک معنی دانستیم، پرسش این است که معامله چه فرقی با این دو دارد؟

ج- مفهوم معامله: معامله، کلمه‌ای عربی است از مصدر باب مفاعله و در اصطلاح حقوقی با عقد تفاوتی ندارد (امامی، 1373: ص.

159) و این معنی، از نحوه بیان قانونگذار در تدوین ماده 190 قانون مدنی که مقرر می‌دارد.

«برای صحت هر معامله شرایط ذیل اساسی است …» کاملاً واضح و مبرهن است.

اگرچه در بسیاری از موارد از کلمه معامله در عقودی که چهره و رنگ اقتصادی دارند، استفاده شده است.

به همین جهت، اصطلاح معامله به عقود مالی و معوض اختصاص یافته است.

بنابراین، در معنای اخیر، واژه معامله دربردارنده عقد نکاح نیست و از این رو، بسیاری از قواعد معاملات (قراردادهای مالی) در مورد نکاح قابل اجرا نیستند.

د- مفهوم قراردادهای بانکی موضوع اعطای تسهیلات: قبل از تصویب قانون عملیات بانکی بدون ربا، تسهیلات اعطایی بانک‌ها به اشخاص عموماً به صورت «وام واعتبار» انجام می‌گرفت، که با پیروزی انقلاب شکوهمند اسلامی و ایجاد تغییرات اساسی در نظام سیاسی، اجتماعی و اقتصادی کشور، تغییر نظام بانکداری ربوی به نظام بانکداری اسلامی امری اجتناب‌ناپذیر بود؛ به طوری‌که این امر مسئولان کشور را برآن داشت که در دی ماه سال 1358 ضمن اعلام سود تضمین شده به جای بهره سپرده‌ها و اعلام کارمزد به‌جای بهره وامها، نظام بانکداری موجود را بانکداری اسلامی بنامند.

واضح است که تغییر عنوان، منجربه تغییر ماهیت نمی‌شود.

بطوری‌که درپی اعتراض مردم پیش‌نویس قانون عملیات بانکی بدون ربا در شهریور ماه سال 1361 تقدیم مجلس شورای اسلامی شد و در شهریور ماه 1362 به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید که در نهایت پس از تأیید شورای نگهبان بانکها ملزم به رعایت آن شدند.

قانون مذکور مشتمل بر 5 فصل و 27 ماده است که چارچوب اهداف و وظایف نظام بانکی، تجهیز منابع پولی، تسهیلات اعطایی بانکی ، وظایف و اختیارات بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران و سیاست پولی از جمله فصل آن است.

تبصره بند "ب" از ماده 3 از فصل دوم قانون مذکور، بانک را مکلف می‌کند که در قالبهای حقوقی مشارکت، مضاربه، اجاره به شرط تملیک، معاملات اقساطی، مزارعه، مساقات، سرمایه‌گذاری مستقیم، معاملات سلف و جعاله مبادرت به اعطای تسهیلات کند.

از طرفی فصل سوم قانون یاد شده اعطای هرگونه تسهیلات تحت عناوین یاد شده را منوط به تنظیم قرارداد می داند.