دانلود تحقیق چالش ها و پیامد های اعتراض به رای داور

چکیده طبق ماده 492 از قانون آیین دادرسی دادگاه‌ های عمومی و انقلاب در امور مدنی (ق.آ.د.م.)، مصوب 21/1/1379، درصورتی‌که درخواست ابطال رأی داور، خارج از موعد مقرر باشد دادگاه قرار ردّ درخواست را صادر می‌نماید؛ این قرار قطعی است؛ موعد اعتراض نیز حسب ماده 490 آن قانون، بیست روز پس از ابلاغ رأی داور نسبت به اشخاص مقیم داخل کشور و 2 ماه نسبت به اشخاصی است که مقیم خارج از کشورند؛ لذا این پرسش به میان می‌آید که اگر رأی داور، خلاف ثبت معتبر دفتر املاک بود یا شخص داور مطلقاً از داوری ممنوع بود ...

آیا در صورت وصول اعتراض خارج از موعد نیز دادگاه، مجاز یا مکلف است که به موضوع رسیدگی کند یا حق ورود ندارد؟

به‌عبارت‌دیگر آیا بین موارد بطلان و عدم قابلیت اجرای رأی داور با موارد درخواست ابطال آن، فرق است و موعد اعتراض، فقط ناظر به موارد ابطال است یا شامل همه موارد است؟

واژگان کلیدی ابطال، اعتراض، اهلیت، بطلان، غیر قاب ل‌اجرا، محرومیت، ممنوعیت.

مقدمه مردم، بعضاً به داوری گرایش دارند و ترجیح می‌دهند که مشکلات حقوقی خود را تا حد امکان به دادگستری نبرند.

دراین‌بین باید آرای داوری از قوت و قدرت اجرایی برخوردار گردد تا اقبال عمومی به نهاد داوری، افزایش یابد.

به همین دلیل، ق.آ.د.م.

در باب داوری، اصل را بر صحت آراء، گذاشته است؛ مگر به آن ترتیبی که در قانون پیش‌بینی‌شده است، بطلان (مطلق یا نسبی) یا عدم قابلیت اجرای رأی داوری، اثبات شود.

قانون‌گذار در ماده 492 از قانون آ.د.م.

درخواست «ابطال» خارج از موعد نسبت به رأی داور را مردود دانسته است.

از طرفی در ماده 490 که موعد 20 روز یا 2 ماه را قید کرده، درخواست «بطلان» را به میان آورده است.

به نظر می‌رسد که ازلحاظ حقوقی و حتی ادبی بین درخواست «ابطال» و «بطلان» و آثار و نتایج آن‌ها، تفاوت‌هایی باشد؛ یعنی برای این‌که نص ماده 492، مانع پذیرش اعتراض خارج از موعد نباشد، بگوییم بین موارد ابطال و بطلان در نزد قانون‌گذار، تفاوت وجود دارد؛ هرچند که موارد درخواست بطلآن‌هم در ماده 490 مقید به مهلت شده باشد.

به‌عبارت‌دیگر چنانچه نخواهیم دچار اجتهاد در مقابل نص شویم و از سویی با آراء داوری باطل و غیرقابل‌اجرا هم مواجه نگردیم، ناگزیریم بین موارد احصا شده در ماده 489، قائل به تفکیک شویم و برخی از بندهای آن ماده را ناظر به درخواست «ابطال» و بعضی دیگر را منحصر به موارد بطلان یا عدم قابلیت اجرا بدانیم.[1] «بطلان» ناظر به فرضی است که از ابتدا یک امر حقوقی، فاقد اثر است و نمی‌توان موجودیتی برای آن تصور نمود؛ بطلان یک امر ثبوتی است و اعم از این‌که ما به وضعیت «بطلان»، عالم یا جاهل باشیم، آن وضعیت، وجود دارد؛ اما «ابطال»، امری اثباتی و ناظر به موردی است که یک امر حقوقی در جهان خارج یا در عالم اعتبار، به وجود آمده و به جهتی از جهات قانونی، واجد ایراد است که به آن علت، ممکن است درخواست ابطال، به میان آید.

پس یک امر حقوقی درخور ابطال، می‌تواند موجودیت داشته به بقاء خود با لحاظ شرایطی ادامه دهد.

در کتب حقوقی نیز دیده می‌شود که نویسندگان درباره‌ی «عقود»، قائل به تفکیک میان بطلان و ابطال عقد شده‌اند: «ابطال، عمل دادگاه است ...

عناصر ابطال عقد از قرار ذیل است: 1- عقدی که باطل نیست واقع‌شده باشد.

2- موقوف یا غیر نافذ باشد و یا به جهتی از جهات قانونی نقصی داشته باشد.

3- قابل رد یا ابطال باشد.

4- ذی‌نفع آن را رد کند و یا دادگاه حکم به ابطال آن دهد» [2].

درباره‌ی بطلان عقد نیز گفته‌شده: «هر عمل حقوقی که طبعاً مشروع باشد ولی به علت عارضه‌ای تباه گردد ...

و عناصر آن از قرار ذیل است: اوّل- عقدی واقع شود.

دوّم- آن عقد، طبعاً مشروع باشد.

سوّم- عارضه‌ای موجب تباهی گردد.

چهارم- آن تباهی، علاج ناپذیر باشد ...پنجم- تباهی مذکور به حدّ انحلال عقد نرسد ...».[3] همچنین گفته‌شده: «بطلان، در لغت، لاف حق است.

در اصطلاح حقوق مدنی، عبارت از این‌که عملی مطابق با قوانین نباشد و اثری بر آن قانوناً مترتب نگردد».[4] نیز گفته‌شده است: «...

عقدی که به‌موجب قانون ،از روز پیدایش خود باطل بوده است، قابل‌ابطال نیست، چه ابطال باطل، تحصیل حاصل است و آن محال است» رأی داوری نیز هرچند ممکن است عقد تلقی نشود اما بحث ابطال و بطلان، اختصاص به عقود ندارد بلکه می‌تواند نسبت به ایقاعات یا نسبت به آراء داوری نیز بحث ابطال و بطلان، پیش بیاید.

پس در این مقاله، تلاش می‌شود مباحث مربوط به بطلان و عدم قابلیت اجرای آراء داوری از مباحث ابطال آن جدا گردد و آنچه موضوع بحث ما خواهد بود، مباحث مربوط به بطلان رأی داوری است.

چراکه موضوع مقاله، حول محور قابلیت اعتراض خارج از موعد نسبت به رأی داوری است و در دو مبحث، به موضوع آرای باطل (مبحث نخست) و آرای غیرقابل‌اجرا (مبحث دوم)، خواهیم پرداخت؛ موارد درخواست ابطال رأی داوری را چون مشمول نص ماده 492 می‌دانیم، از موضوع بحث، خارج می‌دانیم: مبحث نخست: آرای باطل رأی داوری ممکن است راجع به موضوعی صادرشده باشد که مطلقاً قابل ارجاع به .داوری نبوده است (گفتار نخست) یا از مواردی باشد که ارجاع آن به داوری ابتداً ممنوع و منوط به حصول شرایطی باشد (گفتار دوم)؛ هم‌چنین ممکن است که صادرکننده رأی، محروم از داوری بوده باشد (گفتار سوم)؛ در هر یک از موارد مذکوره، رأی داوری، محکوم به بطلان است و چنین رأیی را دادگستری نمی‌تواند و بلکه نباید پشتیبانی و اجرا کند.

به همین علت نیز قائل به پذیرش اعتراض خارج از موعد، نسبت به آراء مذکور هستیم.

آرایی که محکوم به بطلان باشند، قابلیت اجرایی هم ندارند و باید تکلیف آن‌ها در دادگستری معلوم شود و متداعیین چنین آرایی، برای حل‌وفصل دعاوی و اختلاف‌های خود، اقدام قانونی درست را انجام دهند.

داوری یک طریق خصوصی حل اختلاف است یعنی حل اختلاف را به شخص ثالثی واگذار می کنند که منتخب خودشان است .

در داوری به جای اینکه دادگاه بین دو نفر قضاوت کند یک شخص عادی این کار را انجام می دهد .

مبنای داوری قرارداد است .

در حقوق و تجارت بین الملل داوری بسیار حائر اهمیت است و تجار به جای مراجعه به دادگاه مسائل خویش را با داوری حل و فصل می نمایند چرا که به دادگاههای دولتی اعتماد نمی کنند چرا که دادگاهها بیشتر به نفع تبعه خودشان رای می دهند و همچنین زمان و هزینه کمتری در بردارد و تخصصی تر است .

داوری دارای دو ویژگی قضایی و قراردادی است : قراردادی : چون ارجاع به داوری با توافق بوده و دارای ماهیت قضایی است و چون دوران اقدام به رسیدگی می کنند و پای بند تشریفات آدم نیستند ولی باید اصول دادرسی و مقررات داوری را رعایت کنند و داوران اقدام به رسیدگی و کار قضایی انجام می دهند و آثاری بر هر دو جنبه بار می شود دارای جنبه قراردادی است علی الاصول تراضی طرفین بر آن حاکم است .

اصل بر این است که هر شخصی را می توانند انتخاب می کنند زمان داوری و نحوه ابلاغ رای را تعیین کنن و تراضی در تمام مراحل حاکم است ولی محدودیت های در مورد داوری از قبل پیش بینی شده است اولین بحث بررسی این محدودیت هاست .

انواع داوری : 1 – تقسیم داوری بر اساس مبنای آن : پیش بینی شرط داوری در خود قرارداد شرط داوری به صورت مستقل و جداگانه ( در این حالت فقط میگویند در صورت اختلاف به داوری مراجعه می نماییم ) 2 – داوری بر مبنای موضوع : شرط داوری بدون تعیین داور شرط داوری با تعیین داور هر دو مورد بالا مزایا و معاینی دارد ، وقتی شخص معین را انتخاب می کنیم مزیتش روشن است ، لازم نیست دنبال تشریفات تعیین داور برویم ولی یک عیب بزرگ دارد که اگر شخص فوت کند یا قبول نکند ( نخواهد یا نتواند داوری را انجام دهد ) در این صورت داوری زایل می شود و منتهی به زوال داوری می شود یعنی موضوع در صلاحیت دادگاه قرار می گیرد ، داوری قابل انتقال به غیر نیست .

عیب شرط داوری بدون تعیین داور در این است که بعدا باید داور تعیین گردد که زمانبر است و مزیت آن این است که تشریفات تعیین داور انجام می شود و اگر بعدا داور فوت کند یا نپذیرد داوری از بین نرفته و دادگاه داور دیگری تعیین می کند .[5] کدام دادگاه تعیین داور می کند ؟

اگر ارجاع امربه داوری از طریق دادگاه باشد همان دادگاه رسیدگی کننده تعیین داور می کند و اگر ارجاع امر به داوری از سوی دادگاه نباشد و طرفین در ارجاع به داوری اختلاف داشته باشند دادگاهی صالح به رسیدگی به داوری است که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوا را دارد .

اگر از راه دوم استفاده کنیم یعنی شرط داوری صرف ، قانون گذار تشریفات را در صورت فرض سکوت تعیین می کند مثلا در صورت سکوت مدت 3 ماه است تعداد مشخص نباشد 3 نفر اگر نحوه ابلاغ مشخص نباشد توسط دادگاه ابلاغ می شود ( دادگاهی که در روند داوری مداخله می کند ) همین که شرط داوری باشد کافی است وقتی داوری صرف شرط شده است و هر کدام از اینها ( طرفین دعوا )انتخاب می شود: داور A داور B A,B=C مبحث دوم – محدودیت های داوری 1 – قبل از حدوث اختلاف طرف ایرانی نمی تواند داوری را ارجاع دهد به شخصی که هم تابعیت طرق مقابلش است ( اگر با یک فرانسوی قرارداد ببندیم نمی توان توافق نمود که یک فرانسوی داوری کند داور نمی تواند هم تابعیت طرف مقابل باشد ) به نفع ایرانیان حکم قانون گذار محدودیت ناظر به منع ارجاع به داوری قبل حدوث اختلاف معمولاً افراد درست فکر نمی کنند و حساسیت به خرج نمی دهند یعنی قبل اختلاف هر شرطی قبول می شود ولی بعد از اختلاف چون موضوع آن روشن است با علم به حدوث اختلاف به داور هم تابعیت مراجعه می کنیم.[6] 2 – اصل 139 ق اساسی : به موجب این اصل و م 457 ق آدم در مواردی که ارجاع به داوری مربوط باشد به اموال عمومی یا دولتی : الف – در موارد عادی : باید ارجاع داوری به تصویب هیات وزیران و اطلاع مجلس برسد الف – در موارد عادی : باید ارجاع داوری به تصویب هیات وزیران و اطلاع مجلس برسد ب – وای در موارد خاص یعنی 1 – جایی که طرف دعوا خارجی باشد یا 2 – جایی که قانون موضوع را مهم تشخیص داده تصویب مجلس نیز ضروری است یعنی ارجاع به داوری باید به تصویب مجلس برسد .

3 – استثنائات موضوعی : برخی موضوعات را نمی توان به داوری ارجاع کرد نظیر رسیدگی به جرایم ، ورشکستگی ، اصل نکاح و نسب حتماً دادگاه باید این موضوعات را تحت رسیدگی قرار دهد ، در عمل در صحنه تجارت بین الملل به هیچ عنوان دادگاه به این استثنائات توجه نمی کنند یعنی در مواردی که ایران شرط داوری تعیین کرده استناد دولت ایران به اصل 139 رد شده است .

( نمی تواند استناد کند که مجلس ما تصویب نکرده است ) مبحث سوم – تشریفات و نحوه انجام داوری : اصل بر عدم محدودیت است یعنی ممکن است حتی قبل از حدوث اختلاف شرط داوری بگذاریم ( در قرارداد پیمانکاری بگوئیم که اگر بعداً در خصوص این قرارداد اختلافی حادث شد دادگاه صالح نیست و موضوع به داوری ارجاع می شود ) ممکن است اختلاف محقق شود و بعد شرط داوری کنیم .

قبل از حدوث اختلاف بعد از حدوث اختلاف ( در قرارداد ) در کشور ما داوری تخصصی نیست ، در هر مرحله ( بدوی ، تجدیدنظر و فرجامی ) امکان ارجاع به داوری وجود دارد .

ممکن است یک طرف حاضر نباشد داور اختصاصی خود را معرفی کند ، در اینجا شخصی که داورش را معرفی کرده یک اظهار نامه به شخصی که داورش را معرفی نکرده می دهد ( اظهارنامه از طریق دفتر کل دادگاههاست و اظهارنامه موضوعیت دارد ) و ضمن اظهارنامه از کسی که داورش را مشخص نکرده می خواهیم ظرف ده روز داورش را معرفی کند یا در تراضی در انتخاب داور مرضی الطرفین شرکت کند ( ممکن است داور اختصاصی را معرفی نکند یا داور مرضی الطرفین را معرفی نکند ) واگر ظرف ده روز داور را معرفی ننمود یا در نسبت به داور مرضی الطرفین اقدام نکرد ، با فرض اظهارنامه ابلاغ شود دادگاه داور را از طرف شخص مستنکف انتخاب می کند .

تعیین داور می تواند به شخص ثالث ( دادگاه – شخص – مقام ) واگذار شود ، در تجارت بین الملل در بسیاری از موارد مقام ناصب داور را تعیین می کند ولی در کشور ما از این روش کمتر استفاده می شود .

موارد مداخله دادگاه در داوری : 1 – انتخاب داور : وقتی داور تعیین نشده باشد .

2 – اختلاف در اصل معامله یا اصل قرارداد : به موجب م 461 ق.

ا.

د.

م اگر در اصل معامله یا شرط داوری اختلاف حادث شود دادگاه صالح به رسیدگی است .

اینکه معامله صحیح یا باطل است یا شرط داوری صحیح است یا باطل ) ولی در صحنه بین الملل چون می خواهند جلوی مداخله دادگاه را بگیرند باز هم خود داوران تصمیم گیری می کنند ، که به این موضوع اصل استقلال داوری بگویند ولی در حقوق کشور ما دادگاه تصمیم گیری می کند .

3 – وقتی موضوع داوری به شخص معینی ارجاع شده اما آن شخص نخواهد یا نتواند داور باشد .

4 – دخالت در روند رای داورها ، اجرای رای داورها و ابلاغ رای داوری 5 – در موارد سکوت : یعنی زمانی که در قرارداد فقط ذکر شود که در صورت بروز اختلاف به داور مراجعه نماییم ، دادگاه بقیه موارد را انجام می دهد مثل تعیین تعداد داور ، مدت داوری .

محدودیت های داوری : 1 – محدودیت های مربوط به شخص داور : در محدودیتهای مربوط به شخص داور : در م 466 و 470 ق.

ا.د.م چهار گروه از افراد حتی با تراضی طرفین نمی توانند داور شوند : اشخاص فاقد اهلیت قانونی اشخاصی که به موجب حکم دادگاه از داوری محروم اند قضات کارمندان شاغل در محاکم دادگستری ( شامل کارمندان دولت نمی شود) 2 – محدودیتهای مربوط به خود داوری : برابر اصل 139 ق .ا در مورد اموال عمومی و دولتی امکان ارجاع امر به داوری نیست .

در موارد عادی باید ارجاع امر به داوری به تصویب هیات وزیران و اطلاع مجلس هم برسد و موارد خاص عباتند از : طرف قرارداد خارجی باشد .

حال اگر دولت ایران یا یکی از وزارتخانه ها با طرف خارجی قراردادی منعقد نموده که در آن اختلافات را به داوری ارجاع داده باشند آیا شرط داوری پذیرفته نیست ؟

از آنجا که قواعد داخلی کشورها را نمی توان به نظم عمومی بین المللی تعمیم داد لذا در صحنه بین المللی نمی توان به اصل 139 ق .

ا استناد نمود .

اگر طرف اختلاف خارجی باشد قبل از حدوث اختلاف امکان ارجاع به داور هم تابعیت طرف مقابل نیست اما بعد از حدوث اختلاف می شود به داوری با تابعیت کشور مقابل ارجاع داد .

این موضوع را می توان از مفهوم مخالف ماده 456 ق.

م استنباط نمود .

قانون موضوع را مهم تشخیص داده باشد .

3 – محدودیتهای موضوعی بعضی از موضوعات مثل اصل نکاح و .

.

را به جهت اهمیتی که قانونگذار برای آنها متصور است نمی توان به داوری ارجاع نمود .

نکات مهم : 1 – وقتی داوری بوسیله داور قبول شد ( داور مکلف به پذیرش داوری نیست ) و موضوع داوری را انجام نداد تا 5 سال از داوری محروم می شود و خسارات وارده را بر اساس قاعده عمومی جبران خسارت باید جبران کند .

2 – وقتی قاضی داور را قبول می کند تا ده روز می تواند رد کند .

3 – وزرا و نمایندگان مجلس نیز در خصوص دعاوی دولت یا شهرداری ها نمی توانند به عنوان داور ، اقدام نمایند .

4 – بعضی از افراد تنها با تراضی طرفین می توانند به عنوان داور انتخاب شوند بنابراین دادگاه نمی تواند بدون این تراضی آنها را به عنوان داور انتخاب نماید و همچنین اگر یکی از طرفین آنها را به داوری بپذیرد در صورت مخالفت طرف دیگر می تواند داور را جرح کند .

م 469 ق.ا.د.م مبحث چهارم – ماهیت شبه اناطه : اناطه ممکن است در داوری مطرح شود یعنی وقتی که رسیدگی داوری منوط به حکم دادگاه باشد اینجا داوران صلاحیت ندارند ، داوری منوط به روشن شدن امری است که در صلاحیت دادگاه است و رسیدگی داوران تا زمان ابلاغ حکم نهایی متوقف می شود ، بعد از ابلاغ حکم نهایی طبق قانون داوران باید در مابقی مهلت اظهارنظر کنند مثلاً در 1/4/85 داوران شروع به رسیدگی کنند مدت داوری 4 ماه باشد و یک ماه رسیدگی کنند و در تاریخ 1/5/85 داوری متوقف شود ممکن است این روند خیلی طولانی شود در تاریخ 1/3/86 حکم نهایی ابلاغ شود در این جا داوری از توقف خارج می شود و از این مدت داوران سه ماه مهلت دارند به نظر می رسد که این خلاف قاعده است چون در مهلت ها یک مهلت کامل داده می شود مثلاً بعد از ابلاغ رای تجدیدنظر در روز آخر مهلت شخص فوت می کند دوباره یک مهلت کامل 20 روز به ورثه می دهند ولی در اینجا قانون گذار ادامه مهلت را ذکر کرده و این منطقی نیست چون ممکن است این مدت خیلی طولانی شود و باید یک مهلت کامل وجود داشته باشد .

مبحث پنجم – رد داور : اگر داوران به وسیله دادگاه انتخاب شوند ، ظرف 10 روز به وسیله طرفین قابل ردند اما این سوال قابل طرح است که آیا رد داوران صرفاً در فرضی است که دادگاه اقدام به تعیین داور می کند ، یا در سایر موارد نیز ممکن است ؟

یعنی اگر توسط طرفین انتخاب شد امکان رد داور نیست ؟

پس از انتخاب داوران فقط با توافق می توان آنها را عزل کرد یعنی داور اختصاصی خودمان را نیز نمی توانیم عزل کنیم بنابراین تنها راه رد است با توجه به این موضوع افراد می توانند داور تعیین شده توسط دادگاه داور طرف مقابل و همچنین داور اختصاصی خودشان را رد کنند .

مثلاً : یک نفر را به عنوان داور اختصاصی انتخاب می کنیم و این داور را با خواهر طرف مقابل ازدواج می کند اینجا امکانش نیست که عزل کنیم چون توافق نیست پس فقط می توان رد کرد .

جهت رد داور : عده ای معتقد به مواردی هستند که در م 469 ق آدم آمده است عده ای دیگر م 91 یعنی موارد رد دادرس را جهات رد داور می دانند ولی گرایش بر ان است که م 469 ملاک باشد چون در خصوص داوران است پس منطقی است که جهات رد موارد مندرج در م 469 قرار گیرد .

مبحث ششم – نحوه رسیدگی داوران : آقای دکتر شمس به داوری اعتقاد چندانی ندارند مثلاً طبق نظر ایشان داوران فقط حق دارند که ارجاع به کارشناسی کنند و از سایر دلایل نمی توانند استفاده کنند ( یعنی فقط چون راجع به کارشناس نص داریم فقط در همین مورد می توان ارجاع کرد ) ولی این نظر صحیح نیست چون داوران رسیدگی می کنند حتی به جعلیت رسیدگی می کنند یا شهادت شهود را استماع کنند یا معاینه محل انجام دهند مسلماً داور یا داوران حداقل در جایی که نیاز به اجرای قهری نیست جق رسیدگی دارند و امکان محدود کردن داوران وجود ندارد ( داوری دارای ماهیت قضایی است ) نظر آقای دکتر شمس قطعاً درست نیست و با قانون نیز مطابقت ندارد.

طبق نظر آقای دکتر شمس وقتی داوران شروع به رسیدگی کردند موضوع از صلاحیت دادگاه خارج است و داوران نیز حق صدور قرار تامین خواسته یا دستور موقت را ندارند و از این دو مقدمه نتیجه می گیرند که در داوری امکان صدور موقت و تامین خواسته وجود ندارد که نظر درستی نیست .

دستور موقت مبتنی بر فوریت بود و در هر حالتی حتی با درخواست شفاهی و روزهای تعطیل امکان کسب دستور موقت وجود دارد پس نمی توان گفت که طرفین وقتی موضوع به داوری ارجاع شد دیگر نمی توانند دستور موقت بگیرند یعنی باید گفت که دادگاه می تواند قرار دستور موقت یا تامین خواسته صادر کند .

وقتی موضوع به داوری ارجاع می شود داوران باید رسیدگی کنند و رای داور مدلل و موجه باشد و نباید خلاف قوانین موجد حق باشد ( چون داوری دارای ماهیت قضایی است امکان مصالحه بر خلاف قانون وجود ندارد مگر اینکه داوران حق سازش داشته باشند ( استثناء ) مثلا طرفین راضی به سازش باشند اصل : اقدام به رسیدگی است .

استثناء : اگر حق سازش داشته باشند ، اقدام به تنظیم سازش نامه می کنند .

در موارد استثنائی ممکن است حق سازش به داوران بدهیم و اگر این حق را دادیم آنها می توانند سازش نامه تدوین کنند و این استثنا است و اصل نیست .

مبحث هفتم – صلاحیت متقابل دادگاه و داوران : اگر علیرغم وجود شرط داوری و قرارداد داوری یکی از طرفین در دادگستری اقامه دعوا کند و طرف مقابل نیز در جلسه اول به این موضوع ایراد نکند آیا در این فرض دادگاه حق رسیدگی دارد ؟

در این خصوص اختلاف نظر است : عده ای معتقدند ، دادگاه نمی تواند رسیدگی کند چون طرفین به نحو ضمنی از شرط داوری عدول کرده اند .

عده ای دیگر معتقدند این کار ممکن نیست چون داوری صرفاً با توافق از بین می رود و اینجا توافقی صورت نگرفته است گرایش رویه قضایی بیشتر به نظر اول است دادگاه اقدام به اخذ توضیح کند تا بداند که طرفین به شرط خود پای بند هستند یا از شرط خود عدول کرده اند و مشکل به راحتی حل می شود .

مبحث هشتم – تصحیح ، اعتراض و اجرای رای داوری : تصحیح رای تا قبل پایان داوری ( مدت داوری ) هم بنا به درخواست و هم علی اراس ( توسط خود داور ) امکان پذیر است ولی بعد از مدت داوری و در مهلت 20 روزه اعتراض فقط بنا به درخواست طرفین توسط داوران تصحیح می گردد .

( قلم خوردگی و تغییرات جزئی باشد ) چنانچه این مهلت تمام شده و پرونده به دادگاه عودت داده شده باشد ، دادگاه تصحیح رای می کند .

رای داور بلافاصله قابل اجراست در ابتدا به محکوم علیه ابلاغ می کنند تا محکوم علیه ظرف 20 روز رای را اجرا کند و اگر محکوم علیه اقدام نکرد به درخواست ذینفع و پس از صدور اجرائیه از طریق اجرای احکام دادگستری به مرحله اجرا در می آید .

رای داور قابل اعتراض است ولی اعتراض به رای داور دارای اثر تلفیقی نیست یعنی اجرای حکم متوقف نمی شود ( واخواهی و تجدیدنظر خواهی باعث تعلیق جکم می شود ) ولی در اعتراض داور اثر تعلیقی وجود ندارد مگر در موارد خاص مثلاً هنگامی که دادگاه با توجه به وضعیت دستور تاخیر اجرا دهد ( توقف و منع اجرای حکم ) دادگاهی به این مسئله رسیدگی می کند که به داوری ارجاع داده است .

( دادگاهی که ارجاع داده یا دادگاهی که نسبت به اصل موضوع صلاحیت دارد ) ممکن است دادگاه حکم به بطلان رای داور می دهد در فرضی که در این حکم قابل تجدیدنظر هست اجرا متوقف می شود .

رای داور ظرف 20 روز از تاریخ ابلاغ قابل اعتراض است موارد ابطال رای داور نیز مشخص شده است ، اگر موضوع از طریق دادگاه به داوری ارجاع شده باشد طرف درخواست کافی است ولی اگر از طریق دادگاه نبود باید به دادگاهی که به اصل موضوع رسیدگی می کند ، دادخواست بدهیم .

در قانون قدیم بین دو فرض قانون گذار تفکیک قائل شده بود .

در ق ق گفته بود در مواردی امکان ابطال رای داور است و در موارد دیگری در هر حال حکم قابلیت اجرایی نداشت .

قانون جدید قائل به این تفکیک نشده ، طبق قانون جدید در تمام موارد رای داور باطل و فاقد قابلیت اجراست و این باعث شده که آقای دکتر شمس اظهارنظر کنند ، در هر حال اگر این جهات رد موجود باشد رای قابل اجرا نیست .

( مهم نیست که اعتراض بکنیم یا نکنیم چون در هر حال قابل اجرا نیست و این نظر باعث می شود که عملاً مقررات مربوط به اعتراض تا حد زیادی بی اثر شود چون اگر اعتراض نگرد باز هم رای قابل اجرا نیست ) مبحث نهم – نکات مربوط به زوال داوری 1 – فوت یا حجر طرفین باعث زوال داوری می شود ولی اگر به نحو ارادی قرارداد منقل شد به دیگران ، کماکان شرط داوری برقرار است ، ولی به صورت قهری منتقل نمی شود به عبارتی با فوت داور ، امر داوری به ورثه او منتقل نمی شود .

2 – توافق طرفین مطابق م 481 ق.آ.د.م اختیارات داوری : داوری عادی : در آن نوع داوری فقط رسیدگی قضایی انجام شده و رای موجه و مدلل صادر می نمایند .

داوری با اختیار سازش : در این صوت رایداور می تواند مدلل نباشد و این استثنا است .

گفتار نخست: ممنوعیت مطلق همان‌طورکه گفته شد در برخی از زمینه‌ها اساساً نمی‌توان از نهاد داوری استفاده کرد و طبع دعاوی و اختلاف‌ها، اقتضای تصدّی و دخالت خود دادگستری به‌عنوان یک‌نهاد حکومتی را دارد.

آنجا که نظم عمومی و مصلحت اجتماع در میان باشد، دایره اختلاف و آثار آن، تنها به متداعیین، محدود نمی‌گردد بلکه دامنه‌ی شمول آن فراتر از اصحاب دعوی خواهد بود و نیازمند ورود دادگاه‌های دادگستری است که حسب اصل شصت قانون اساسی کشور، باید طبق موازین اسلامی تشکیل شوند و به حل‌وفصل دعاوی و حفظ حقوق عمومی و گسترش و اجرای عدالت بپردازند.

دادگستری، بنا بر اصل یک‌صد و پنجاه و نهم قانون اساسی کشور، مرجع رسمی تظلمات و شکایات است.

یکی از موارد ممنوعیت مطلق ارجاع به داوری، دعوای ورشکستگی است (بند نخست).

همچنین دعاوی راجع بر اصل نکاح، فسخ آن، طلاق و نسب، مطلقاً قابل ارجاع به داوری نیست (بند دوم) که هرکدام از این‌موارد را باید برحسب مقررات قانون آ.د.م.

بررسی کرد.

بند نخست: دعوای ورشکستگی چنانچه متداعیین، دعوای ورشکستگی مذکور در بند 1 از ماده 496 را به داوری ارجاع نمایند و داور یا داوران منتخب نیز رسیدگی کرده رأیی صادر نمایند، این رأی محکوم به بطلان است؛ زیرا ارجاع امر به داوری، از اساس مجاز نبوده و امری که قانون، منع کند ضمانت اجرایی جز بطلان را در پی ندارد.

به گفته‌ی یکی از نویسندگان حقوقی: «علی‌القاعده تمامی اختلافات می‌تواند به داوری ارجاع شود.

درعین‌حال اختلاف ارجاع شده به داوری باید مربوط به حقوقی باشد که طرفین بتوانند آزادانه آن را واگذار نمایند؛ به‌عبارت‌دیگر، اختلاف باید قابلیت داوری داشته باشد» (شمس؛ 1389، 508).

ازآنجاکه تجّار در اقتصاد هر جامعه و کشوری، نقش به سزایی را در جابه‌جایی کالا و اموال منقول و نقود و غیره دارند و هر بازرگانی ممکن است با چند بازرگان دیگر، ارتباط مالی و کاری داشته باشد و ورشکستگی یک بازرگان، زمینه‌ی ورشکستگی دیگر تجار را نیز فراهم کند و آثار آن به جامعه و نظم عمومی اجتماع برگردد، مقنن، مقررات خاصی را در این خصوص وضع و پیش‌بینی کرده است؛ اجرای این مقررات، فقط از عهده‌ی دادگستری و مراجع اداری مربوطه، برمی‌آید و به همین جهت، ارجاع آن به داوری، غیرممکن است.

گفته‌شده است: «طبیعت بعضی از دعاوی ارجاع به داوری را ایجاب نمی‌کند و به همین لحاظ قانون به‌صورت استثناء از آن‌ها نام‌برده است: 1- دعوای ورشکستگی ...» در مواد 412 تا 575 از قانون تجارت، مقررات خاصی درباره «ورشکستگی» پیش‌بینی‌شده که آن مقررات علاوه بر این‌که لازم‌الاجرا است، بعضاً باید توسط دادستان یا دادگاه یا اداره تصفیه‌ی امور ورشکستگی انجام شود و چنین اموری برحسب طبیعت آن‌ها قابل ارجاع به داوری هم نیست.

ورشکستگی به تقصیر، طبق ماده 543 قانون تجارت و ماده 671 قانون مجازات اسلامی، جرم محسوب و مستوجب مجازات است.

ورشکستگی به تقلب نیز طبق ماده 549 قانون تجارت و ماده 670 قانون مجازات اسلامی، جرم است و رسیدگی به این امور جنبه قضایی و حکومتی دارد.

خصوصاً که برابر اصل 36 قانون اساسی کشور، حکم به مجازات و اجرای آن باید تنها از طریق دادگاه باشد.

طبق ماده 8 قانون اداره تصفیه امور ورشکستگی همین‌که حکم ورشکستگی قابل‌اجرا شد، رونوشت حکم به اداره تصفیه و اداره ثبت محل فرستاده می‌شود.

این مقررات، نشان‌دهنده‌ی این است که امور ورشکستگی را خود دادگستری باید عهده‌دار باشد و اگر درجایی موضوع ورشکستگی به داوری ارجاع شد و منجر به صدور رأی هم گردید آن رأی محکوم به بطلان است؛ لذا در خارج از موعد نیز اگر اعتراض واصل شود دادگاه می‌تواند وارد رسیدگی شده حکم به اعلام بطلان آن بدهد.

گفته‌شده است: «موضوع این دعاوی، فاقد جنبه خصوصی بوده بیشتر جنبه عمومی دارد و باید به‌وسیله دادگاه حل‌وفصل شود» بند دوم: دعاوی راجع به اصل نکاح، فسخ آن، طلاق و نسب اهمیت خانواده و مسائلی همچون نکاح و فسخ آن یا طلاق و نسب، بر همگان آشکار است.

قانون‌گذار حتی با تصویب قوانین خاص ازجمله قانون «حمایت خانواده»، چه درگذشته (قانون مصوب 15/11/1353) و چه پس از انقلاب با «قانون اختصاص تعدادی از دادگاه‌های موجود به دادگاه‌های موضوع اصل 21 قانون اساسی (دادگاه خانواده)» مصوب 8/5/1376، همواره توجه ویژه‌ای به نهاد خانواده داشته است.

قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق، مصوب 21/12/1370، نیز یکی دیگر از اقدامات ویژه قانون‌گذار برای حمایت از نهاد خانواده بوده است.

اخیراً هم قانون جدیدی به نام «قانون حمایت خانواده» مصوب 1/12/1391 به مرحله اجرا گذاشته‌شده است که به‌موجب ماده 1 از آن قانون «به‌منظور رسیدگی به امور و دعاوی خانوادگی، قوه قضائیه موظف است ظرف 3 سال از تاریخ تصویب قانون در کلیه حوزه‌های قضائی شهرستان به تعداد کافی شعبه دادگاه خانواده تشکیل دهد ...».

باتوجه به اهمیتی که اموری مانند نکاح و فسخ آن، طلاق و نسب، در نهاد خانواده .دارد قانون‌گذار طبق بند 2 از ماده 496 قانون آ.د.م.

به‌هیچ‌عنوان ارجاع این‌موارد از دعاوی را به داوری، روا ندانسته است؛ یعنی، ممنوعیت مطلق در ارجاع این دعاوی به داوری، سبب بطلان رأیی خواهد بود که از سوی داور یا داوران صادر شود.

البته «داوری» .مذکور در ماده 27 قانون حمایت خانواده، مصوب 1/12/1391، با بحث داوری موردنظر در این مقاله، یکی نیست.

داوران منتخب زوجین، طبق ماده 28 آن قانون، از اقارب متأهل زوجین هستند که برای اصلاح ذات‌البین گمارده می‌شوند و نظریه خود را به دادگاه تقدیم .می‌کنند و دادگاه است که رأی قضایی مربوط را صادر می‌کند نه داوران.

بنابراین، هرگاه به هر دلیلی، متداعیین، موضوع دعوای نکاح یا فسخ آن، طلاق و یا نسب را به داوری ارجاع دهند و داور هم‌رأی دهد این رأی اساساً باطل است و اعتراض خارج از موعد نیز دادگاه را مجاز به رسیدگی خواهد کرد.

یکی از نویسندگان در این خصوص می‌گوید: «چون ...

دعاوی راجع به اصل نکاح، فسخ آن و نسب ...

قابل ارجاع به داوری نیست، صدور رأی در موارد مزبور، خارج از حدود اختیار داور می‌باشد» (شمس؛ 1389، 561).