دانلود تحقیق شرط

مقدمه انسان موجودی است مدنی الطبع و اجنماعی است به این معنا که زندگی فردی و جدا از اجتماع برای او تقریباً محال است .

هر یک از افراد جامعه به کار دیگران محتاج است و رفع این احتیاجات به صورت متقابل روابطی را بوجود می آورد که متنوع و گوناگون است .

از زمانهای بسیار دور که انسانها تمدن ها را بوجود آوردند و از تجرد خارج گردیده و به سوی مرکز نشینی و مرکزیت یافتن تمایل پیدا کردند روابط بین آنها نیز گسترش یافت ، بشر اولیه برای رفع حوائج محدود خود مربوط به شکار و نگهداری آن بود مجبور به رعایت مواردی شد که به مراقبت رویه و عرف مشخصی را بوجود آورد .

دادوستد و گسترش آن در بین قبایل اولیه و تمدنهای نخستین باعث پدید آمدن روابط مشخص مالی شد و با افزایش جمعیت بوجود آمدن زندگیهای نوین ، پیدایش شقوق مختلف عرفی و قانونی برای مشخص شدن روابط اجتماعی و دوام و نسق اجتماع لازم به نظر آمد .

از دیرباز انسانها یاد گرفته بودند که در مقابل دادن کالایی ، کالایی دیگر را دریافت کنند که ارزشی معادل کالای اولیه برای آنها داشت رفته برای سهولت در امر معاملات پول رایج شد و به آرامی قراردادهای معاملاتی نیز بر آن اضافه گردید تا انسانها بتوانند با سرزمین های دیگر و همسایگان خود روابط معاملاتی داشته باشند و بتوانند حوائج و احتیاجات خود را برآورده سازند .

رفته ، رفته با گسترش جوامع معاملات به صورت مشخص و معین درآمد و کم کم به صورت قراردادهای معاملاتی درآمد که به صورت کلی به آنها عقد اطلاق می شود .

عقود به دو صورت معین و غیر معین در می آید که عقود معین به عقدهایی اطلاق میشود که در قانون قالب و مشخصی دارد و جوانب و زوایای مختلف آن را قانونگذار معین و مشخص کرده و عقود نامعین مجموع قواعدی است که قانونگذار بطور کلی آن را قبول کرده و در قانون مدنی در ماده 10 آنها را گنجانده و اجرای ضوابط و جزئیات آنرا به متعاملین سپرده است .

ماده 10 ق.م می گوید : ((قرار داد های خصوصی نسبت به کسانی که آنرا منعقد نموده اند در صورتیکه مخالف صریح قانون نباشد نافذ است.

)) بجا خواهد بود که در اینجا تعریف عقد را نیز یادآوری کنیم عقد در لغت به معنی گره زدن است .

مطابق ماده 183 ق.م (( عقد عبارت است از این که یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند که مورد قبول آنها باشد.

)) اما به عنوان تعریف کلی می توان گفت : توافق ارداه یک یا چند شخص در مقابل یک یا چند شخص دیگر ، مبنی بر تعهد انجام امری یا تملیک مالی .

بنابر این برای اینکه عقدی بوجود آید حداقل باید دو اراده موافق یکدیگر که موضوع معین و مشخصی را اعم از تعهد به امری یا انتقال مالی را در نظر دارند وجود داشته باشد .

عقود مطابق ماده 184 ق.م به اقسام ذیل تقسیم می شود : لازم ، جایز ، خیاری ، منجز ،معلق .

معمولاً متعاملین عقد درضمن عقد شروطی را قرار می دهند که به آن شرط ضمن عقد می گویند .

شرط و تعریف آن اینک به تعریف شرط ضمن عقد می پردازیم : قانون مدنی تعریفی از شرط ننموده ولی می تون گفت شرط تعهد فرعی است که ضمن تعهد اصلی قرار داده می شود .

بنابراین رابطه ای که بین شرط و عقد وجود دارد رابطه اصل و فرع محسوب می شود و بقای شرط منوط به بقای عقد است لیکن بطلان و زوال شرط تاثیری در عقد ندارد مگردر مواردی که جهت خاصی در ایجاد شرط وجود داشته باشد که جزیی از عقد اصلی را تشکیل دهد .

طرفین عقد می توانند هر شرطی که مورد نظرشان باشد در عقد قید کنند ولی باید توجه نمایند که شرط از شروط باطل و مفسد عقد نباشد .

همچنانکه گفته شد قانون مدنی تعریفی از شرط ننموده بلکه انواع آنرا مشخص نموده است .

ماده 234 ق.م شروط صحیح را بر سه قسم شمرده است که عبارتند از : شرط صفت شرط نتیجه 3- شرط فعل اثباتاً یا نفیاً اینک مختصری در مورد هر کدام از این شروط بحث می کنیم .

فصل اول گفتار اول : شرط صفت عبارتست از شرط راجع به کیفیت یا کمیت مورد معامله ، بطور مثال در مورد عقد نکاح که یکی از عقود معین و لازم می باشد هر گاه طرفین یا یکی از آنها داشتن وصف و صفت خاصی را در دیگری شرط نماید مثلاً زوجه شرط نماید که زوج دارای دکترای اقتصاد باشد و پس از عقد مشخص شود که دارای آن صفت نمی باشد طرف متقابل با استفاده از ماده 1128 ق.م که می گویند : (( هر گاه در یکی از طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بود، برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبایناً بر آن واقع شده باشد.

)) در مورد شرط صفت در معاملات به عنوان مثال شخصی زمینی را می خرد به شرط آنکه دارای پنجاه متر عرض و صدمتر طول باشد در این مثال مورد معامله عین خارجی است و موضوع شرط مساحت است که از اوصاف کمی زمین می باشد ، پس از انجام معامله اگر مشخص شود که شرط مقرر در مورد معامله موجود نیست مشروط له می تواند مطابق 235 ق.م معامله را فسخ کرده و یا به همان صورت قبول نماید .

شرط صفت بر دو نوع است : الف-شرط راجع به کیفیت : عبارت از شرطی است ضمن عقد که موضوع آن وصفی از اوصاف و عوارض مورد معامله باشد مانند : جنس ، بو ، وضعیت ساختمانی و امثال آن .

ب-شرط راجع به کمیت : عبارت از شرطی است ضمن عقد که موضوع آن مقدار مورد معامله از حیث مساحت ، وزن و عدد می باشد .

ذکر مقدار در معامله بر دو نوع است .

اول : ذکر مقدار در معادله گاه ، صرفاً بعنوان وصف مورد معامله در معامله ذکر شده است .

مثلاً کسی باغ زیبایی را در شمال می خرد به بهای یکصد میلیون تومان و در حین معامله فروشنده می گوید که مساحت باغ پنجاه هزار متر مربع می باشد و پس از خرید معلوم می شود 49 هزار متر مربع می باشد.

در اینجا پرداخت مبلغ پول برای آن باغ و درختها و ساختمانهای موجود در آن است و صرف مساحت آن برای وصف بکار رفته است در این موارد مطابق ماده 355 قانون مدنی می گوید (( اگر ملکی بشرط داشتن مساحت معین فروخته شده باشد و بعد معلوم شود که کمتر از آن مقدار است مشتری حق فسخ معامله را خواهد داشت و اگر معلوم شود که بیشتر است بایع می تواند آن را فسخ کند مگر اینکه در هر دو صورت طرفین به محاسبه زیاده یا نقیصه تراضی نمایند.

)) اول : ذکر مقدار در معادله گاه ، صرفاً بعنوان وصف مورد معامله در معامله ذکر شده است .

)) مشاهده می شود چون زمین برخلاف وصف معین در آمده مشروط له ، که از تخلف شرط متضرر می گردد می تواند معامله را فسخ یا به همان وضع قبول نماید .

دوم : ذکر مقدار در معامله گاه ، علاوه بر جنبه وصفی برای تعیین مقدار مورد معامله است که متعاملین به نسبت آن عوض در نظر گرفته اند .

بطور مثال هر گاه کسی ملکی را به قیمت متری ده هزار تومان می خرد و فروشنده می گوید که زمین پنج هزار متر است تعیین مقدار در این حالت دو جنبه دارد یکی جنبه وصفی ، دیگری جنبه مقدار بهایی که ثمن در معامله در مقابل مقدار مساحت تعیین شده است ، لذا در صورتیکه زمین کمتر از پنج هزار متر درآمد ، مشتری می تواند از جنبه وصفی که قبلاً گفتیم استفاده نماید و معامله را فسخ کندو می تواند از جنبه آنکه زمین از مقدار معین که در مقابل آن ثمن احتساب شده کمتر است معامله را قبول و از ثمن به همان نسبت کمتر بپردازد .

که ق.م در ماده 384 به پیروی از حقوق امامیه چنین می گوید (( هر گاه در حال معامله مبیع از حیث مقدار معین بوده و در وقت تسلیم کمتر از آن مقدار درآید مشتری حق دارد که بیع را فسخ کند یا قیمت موجود را با تادیه حصه ای از ثمن به نسبت موجود قبول نماید و اگر مبیع زیاده از مقدار معین باشد زیاده مال بایع است.

)) موردی که توضیح داده شد در صورتی است که مورد معامله قابل تجزیه باشد ولی اگر قابل تجزیه نباشد مثل یک تخته فرش نفیس که نمیشود آنرا تجزیه کرد بلکه برای جبران ضرر هر یک از طرفین ( بایع یا مشتری ) می تواند معامله را فسخ نماید .

این است که ماده 385 ق.م می گوید : (( اگر از قبیل خانه یا فرش باشد که تجزیه آن بدون ضرر ممکن نمی شود و بشرط بودن مقدار معین فروخته شده ولی در حین تسلیم کمتر یا بیشتر درآمد در صورت اولی مشتری و در صورت دوم بایع حق فسخ خواهد داشت.

)) گفتار دوم :‌ شرط نتیجه آن است که تحقق امری در خارج شرط شود ( ماده 234 ) استاد جناب دکتر کاتوزیان در تعریف شرط نتیجه می فرمایند در صورتی که نتیجه یکی از اعمال حقوقی ضمن عقد شرط گردد مقصود این باشد که موضوع شرط با وقوع عقد خود به خود انجام شود شرط را نتیجه گویند مثلاً در ضمن عقد نکاح شرط شود به محض انعقاد عقد زن مالک خانه ای شود که متعلق به شوهر می باشد یا مثلاً شوهر وکیل امور اجرایی اموال و متعلقات زن خود بشود در این صورت بدون آنکه احتیاج به عقد دیگری باشد با همان عقد اول اینطور محقق می شود یا مثلاً زن شرط نماید اگر شوهر در مدت معینی غیبت نماید و یا اینکه نفقه به او نپردازد زن حق خواهد داشت خود را مطلقه نماید .

نتیجه که بصورت شرط قرارداده می شود سبب عقد تبعی که ضمن عقد اصلی تحقق می نماید حاصل می گردد یعنی دو عقد اصلی و تبعی با یکدیگر پیدایش می یابند و قصد انشاء معامله تبعی و همچنین چیزیکه دلالت بر آن می نماید در ضمن انشاء بر معامله اصلی موجود می شود .

قانونگذار در این مورد در ماده 236 ق.م می گوید (( شرط نتیجه در صورتی که حصول آن نتیجه موقوف به سبب خاصی نباشد آن بنفس اشتراط حاصل می شود.

)) استاد دکتر امامی در این مورد می فرمایند (( در صورتیکه شرایط لازم برای حصول شرط نتیجه در حین عقد اصلی موجود باشد ، شرط نتیجه یعنی آنچه مورد نظر و قصد طرفین بوده حاصل می شود ، ولی هر گاه یکی از شرایط لازم برای حصول نتیجه نباشد ، عقد اصلی بدون شرط نتیجه که مورد نظر طرفین است حاصل میگردد .

)) در این صورت هرگاه مشروط له جاهل به این امر بوده بنابر مستنبط از ماده 240 ق.م می تواند برای رفع خسارت خود فسخ اصلی را فسخ نماید و یا همانگونه قبول کند .

لازم به ذکر است که اختیار کسی که شرط به نفع او شده است تابع قواعدی است که گفتیم یعنی اگر او به بطلان شرط و تشریفاتی بودن عمل حقوقی تبعی جاهل باشد به موجب مستفاد از ماده (240) ق.م حق فسخ عقد را خواهد داشت .

مطابق ماده 244 ق.م طرف معامله که شرط به نفع او شده می تواند از عمل به آن شرط صرف نظر کند .

در این صورت مثل آنست که آن شرط در معامله قید نشده باشد ، لیکن شرط نتیجه قابل اسقاط نیست.

)) زیرا با وقوع عقد نتیجه مورد نظر حاصل می شود و امری باقی نمی ماند تا قابل اسقاط باشد یا از ابتدا شرط به دلیل مخالف بودن با شرع باطل است و امر باطل در حکم معدوم است و قابل تصرف نیست ولی حق فسخی که به سبب بطلان شرط نتیجه برای مشروط له بوجود می آید همیشه قابل اسقاط است و بهر فعل یا لفظی که دلالت بر آن کند حاصل می شود .

تنها نکته لازم به ذکر این است که در صورتیکه مشروط له در حین معامله عالم به عدم یکی از شرایط لازم برای تحقق شرط نتیجه باشد ، نمیتواند معامله را فسخ نماید زیرا شرایط لازم برای تحقق شرط نتیجه باشد ، نمیتواند معامله را فسخ نماید زیرا با علم به عدم پیدایش شرط معامله بسیط و بدون شرط و بدون شرط منعقد شده باشد .

گفتار سوم :‌ شرط فعل طبق ماده 234 ق.م شرط فعل آن است که اقدام یا عدم اقدام به فعلی بر یکی از متعاملین یا بر شخص خارجی شرط شود .

کاری که موضوع شرط قرار می گیرد ، ممکن است مادی باشد مانند ساختن عمارت ، مواظب از کودک ، تعمیر ماشین ( مثبت ) یا باز نکردن پنجره ، یا نبریدن درخت ( منفی ) و ممکن است ناظر به انجام دادن یا خودداری از عمل حقوقی خاصی باشد ، نظیرالزام به دادن صدقه ،وکالت و فروش مال ، انشاء وصیت و دادن رهن ضامن ( مثبت ) یا اجیر نشدن برای کار معین ، اجاره ندادن ملک ( منفی ) مانند اینها .

فصل دوم گفتار اول : اقساط شرط فعل شرط فعل بر دو قسم است الف) مثبت ب) منفی الف) شرط فعل مثبت : آن است که مشروط علیه در ضمن عقد انجام عملی را به عهده بگیرد مثلاً : خریدار در ضمن عقد بیع تعهد نماید باغ خود را مجاناً به فروشنده هبه کند .

ب) شرط فعل منفی : آن است که مشروط علیه در ضمن عقد تعهد نماید که از انجام عمل معینی برای مدتی محدود یا نامحدود و استمراری خودداری کند به عنوان مثال : پاساژداری ضمن فروش یک مغازه طلا فروشی به کسی تعهد کند هیچ مغازه دیگری را به منظور طلا فروشی در پاساژ خود نفروشد .

در شرط فعل کسی که ملزم به انجام فرد شده است باید آن را بجا آورده و در این باره از قول مشهور فقها در تدوین قانون مدنی پیروی شده است .

ماده 237 ق.م ( هر گاه شرط در ضمن عقد شرط فعل باشد اثباتاً یا نفیاً کسی که ملتزم به انجام شرط شده است باد آن را بجا آورده و در صورت تخلف طرف معامله می تواند به حاکم رجوع نموده تقاضای اجبار به وفای شرط بنماید.

) روشن و مشخص شدن شروط صحیح اقساط شرط توضیح داده می شود .

گفتار دوم : اقساط شرط الف : اسقاط شرط فعل پس از بوقوع پیوستن هر معامله ای که در آن شرط فعل قرار داده شده است مشروط له ضمن اینکه اجرای شرط را از مشروط علیه تقاضا می نماید می تواند از حق خود اعراض نماید و در این صورت مثل اینکه شرطی قرار داده نشده بود رفتار می شود یعنی معامله و عقد بیع به جای خود باقی است و شرط کان لم یکن تلقی می شود این است که ماده 244 ق.م می گوید : ((طرف معامله که شرط به نفع او شده می تواند از عمل به آن شرط صرفنظر کند در اینصورت مثل آ ن است که این شرط در معامله قید نشده باشد ...

)) اسقاط حق حاصل از شرط فعل ممکن است لفظی باشسد یا عملی یعنی ممکن است کسی که شرط به نفع او شده به لفظ بگوید از حق خود اعراض کردم و یا اینکه مبادرت در انجام فعلی نماید که حاکی از اعراض از حق شرط خود می باشد مثلاً کسی که در سک گاراژ شرط فعلی به نفع او شده که صاحب گاراژ هیچ مغازه دیگری را به اجاره اطاقساز دیگری ندهد خودش پس از شش ماه رشته کاری خود را عوض کرده و نقاشی ماشین دایر نماید شرط صفت و شرط فعل قابل اسقاط نیست .

چون در شرط صفت وجود صفت مورد معامله در عقد معتبر میباشد هر گاه پس از انعقاد معامله فاقد آن شرط وصفی باد مشروط له نمی تواند انجام أن را بخواهد بدین جهت نمی تواند آن را ساقط نماید و حقی که مشروط له دارد فسخ اصلی معامله است که می تواند از حق فسخ خود نسبت به معامله صرف نظر نماید و آن غیر از اسقاط شرط صفت مثلاً شخصی سه متر پارچه مشکی می خرد به شرط اینکه رنگ آن نرود و پس از شستشو معلوم گردد که پارچه رنگ میدهد نمیتواند از فروشنده بخواهد تا علمی انجام دهد که رنگ پارچه نرود و فقط میتواند پارچه را پس بدهد .

ب) اقساط شرط نتیجه قسمت آخر ماده 244 اشعار میدارد : (( ...

لیکن شرط نتیجه قابل اسقاط نیست .

)) ولی حقی که بر اثر عدم پیدایش شرط نتیجه برای او حاصل می شود فسخ معامله اصلی است که میتواند آن را فسخ و یا از حق فسخ خود صرفنظر نماید و این امر اسقاط شرط نتیجه است .

مثلاً کسی در ضمن فروش خانه خود با مشتری شرط کند فلان مزرعه او از آن بایع باشد و پس از معامله کشف شود که مشتری مزرعه را به دیگری قبلاً واگذاز نموده است در اینصورت بایع نمی تواند از مشتری بخواهد که قیمت را به او بدهد .

همچنانکه گفتیم شرط معانی گوناگونی دارد ولی در حقوق مدنی همچنانکه استاد کاتوزیان میفرماید : وقتی سخن از شرط به میان میاید مقصود یکی از این دو معنی است : اول ) امری که ساختمان اصلی یا تاثیر یکی از اعمال یا وقایع حقوقی وابسته به آن است برای مثال در ماده 190 ق.م که شرایط اساسی صحت معامله را بیان می کند یا ماده 47 می گوید : (( در حبس اعم از عمری و غیره قبض شرط صحت است .

)) دوم ) توافقی است که بر حسب طبیعت خاص خود یا مفاد تراضی دو طرف از توابع عقد گرفته است مانند شرط صفت خیار شرط که همیشه از لوازم عقد اصلی است و وکالت که ممکن است به اراده دو طرف تابع عقد بیع یا نکاح شود .

با مشخص شدن فرد یا اقسام شروط صحیح حال در مورد شروط باطل صحبت می کنیم .

چنانچه گفتیم رابطه شرط به عقد رابطه فرع به اصل است و رابطه اصل به فرع میباشد و انحلال شرط هیچگاه سبب بر هم خوردن عقد اصلی نخواهد شد و بطلان شرط نیز فقط در صورتی موجب بطلان عقد می شود که یا بر خلاف متقاضی آن باشد یا سبب مجهول شدن یکی از عوضین یا نا مشروع شدن جهت معامله گردد .

فصل سوم گفتار اول : شروط باطل الف ) شروط باطلی که مفسد عقد نمیباشد ماده 232 ق.م میگوید : (( شروط مفصله ذیل باطل است ولی مفسد عقد نیست شرطی که انجام آن غیر مقدور باشد .

شرطی که در آن نفع و فایده نباشد .

شرطی که نامشروع باشد .

)) اول ) شرطی که انجام آن غیر مقدور باشد هدف طرفین از درج شرط در ضمن عقد پیدایش آن در خارج است و چنانچه ایجاد آن مقدور نباشد خواه آنکه مورد شرط تسلیم مال باشد یا انجام عمل ، مقصود مشروط له حاصل نمی شود و چنین شرطی طبق ماده 232 باطل است خواه طرفین معامله یا یکی از آنها عالم و یا جاهل به عدم قدرت مشروط علیه باشد .

نکته ای که باید یادآوری کرد این است که هر چند شرط همیشه تعهد تبعی است این تابعیت ماهیت اصلی آن را از بین نمیبرد و برای اینکه به درستی واقع شود باید شرایط عمومی تعهدات را دارا باشد مثلاً در صورتی که اجرای شرط فقط بوسیله طرف عقد امکان دارد یعنی شخصیت و مهارت او در وفای به عهد موثر است باید قدرت او ملاک درستی شرط باشد زیرا فرض این است که اجرای شرط بوسیله دیگران موضوع توافق دو طرف نبوده است اگر موضوع شرط انجام دادن کار معین باشد و مقصود نیز اجرای آن بوسیله شخص متعهد نباشد شرط وقتی باطل است که نه تنها مشروط علیه ، هیچ کس دیگر هم نتواند آن را انجام دهد ولی اگر کس دیگری بتواند آن را انجام دهد مشروط علیه نمیتواند به بهانه ناتوانی ، ادعای بطلان آن را بکند و حاکم می تواند به خرج مشروط علیه موجبات انجام شرط را فراهم کند .

دوم ) شرطی که در آن نفع و فایده نباشد واقعیت این است که هدف اصلی حقوق حفظ نظم و تامین عدالت می باشد و از هوسهای بی فایده و پوچ حمایت نمی کند به همین منظور است که قانونگذار در ماده 232 یکی از اقسام شروط باطله را شرطی می داند که در آن نفع و فایده نباشد به فرض مثال کسی در ضمن عقد بیع شرط کند که خریدار روزی دو بار میدان شهر را طی طریق نماید بدون آنکه داشته باشد .

البته باید نفع و فایده عقلایی که در نظر گرفته می شود با جریانات مختلف نیز هماهنگ باشد ، چه بسا پدری برای اینکه فرزندش به کمالات علمی برسد ضمن عقدی شرط کند که فرزند چهار ساعت مطالعه درسی کند و این شرط صحیح است و نمی توان گفت چون نفع مادی ندارد پس باطل است زیرا منظور مقنندر ماده 232 نفع و فایده عقلایی است نه صرفاً منفعت مادی و مالی .

سوم ) شرطی که نامشروع باشد مطابق ماده 232 اگر شرطی که ضمن عقد اصلی و به تبع آن انجام می گیرد نا مشروع باشد ، باطل است هر چند که خللی در خود عقد اصلی بوجود نمی آورد در این میان علم و جهل طرفین یا یکی از آنها به نامشروع بودن شرط تاثیری در این امر نمی کند و به طور کلی می توان گفت شرطی نامشروع است که با قوانین امری یا نظم عمومی و اخلاق حسنه مخالف باشد و فرقی نمی کند شرط نامشروع انجام امری باشد که قانون ، جرم نشناخته است مثل آنکه کسی در عقد بر دیگری شرط نماید که خانه شخصی معین را آتش بزند و یا آنکه عدم انجام امری باشد که تکلیف قانونی است چنانچه در ضمن عقد کسی بر دیگری شرط کند که نفقه زوجه دائمی خود را ندهد و به نظر می رسد قانونگذار با بکار بردن اصطلاح ( نا شمروع ) خواسته است اخلاقی بودن شرط را نیز تامین کند ، پس این گونه شروط را به دو دسته می توان تقسیم کرد .

دسته اول : شرط خلاف قانون : این در مواردی است که امری بودن قانون مسلم باشد زیرا همانطور که می دانیم یکی از اوصاف اصلی قانون ، امری و اجباری بودن آن است یعنی بعضی وقتها جهات و مبانی قانون به اندازه ای در نظر قانونگذار مهم است که به اشخاص اجازه نمی دهد که بر خلاف آن با هم تراضی کنند .

ولی در مورد قوانین تکمیلی و تفسیری یعنی قوانینی که اجبار ناشی از آنها مشروط بر این است که از پیش بر خلاف آن تراضی نشده باشد ، مقصود قانونگذار تغبیر اراده اشخاص و کامل ساختن قراردادهای ناقص است شرط کردن بر خدف آنها زیانی به این هدف نمی رساند .

دسته دوم : شرط خلاف نظم عمومی و اخلاق حسنه : همچنانکه قبلاً نیز گفتیم هدف حقوق تنظیم روابط اجتماعی است .

زندگی دو چهره گوناگون دارد ، فردی و اجتماعی از نظر فردی انسان نیازمندیهای خاص و تکالیف مختلفی دارد .

اگر در حقوق نیز گاهی به اعمال انسان و به حسن نیت او توجه می شود بخاطر اثری است که این امور در اجتماع دارد اگر انسانی تنها و دور از اجتماع فرض شود ، برای او از نظر حقوقی نه حقی متصور است و نه تکلیفی ساده ترین مفاهیم حق تنها در اجتماع جلوه گر است و قاعده ای مربوط به نظم عمومی است که در شمار اصول قرار گیرد و دولت در انجام وظایف خود باید از آن پیروی کند ، خواه این نظم مربوط به سیاست و اقتصاد یا امور اداری یا خانواده باشد .

اخلاق نیز مجموعه قواعدی است که رعایت آنها برای رسیدن به کمال لازم است .

قواعد اخلاقی میزان تشخیص نیکی و بدی است و بی آنکه نیازی به دخالت دولت باشد ، انسان در وجدان خویش آنها را محترم و اجباری می داند و غالب قواعد مربوط به نظم عمومی ناشی از قوانین امری است ، در مواردی اعمال حقوقی با هیچ یک از مواد قانون منافات ندارد و با وجود این به دلیل مخالفت با اخلاق حسنه و جریحه دار کردن احساسات مردم با نظم عمومی بر خورد پیدا می کند نکته مهمی که باید یادآوری شود این است که نامشروع بودن شرط برای بطلان آن کافی است زیرا منطقی هم نیست که قانون مشروعیت جهت را در قراردادهای اصلی منع کند و در عقود تبعی مباح شمارد .

گفتار دوم : شروط باطلی که مفسد عقد می باشد : ماده 233 قانون مدنی می گوید : شروط مفصله ذیل باطل و موجب بطلان عقد است .

شرط خلاف مقتضای عقد شرط مجهولی که شرط به آن موجب جهل بعوضین شود می دانیم که بطلان شرطی که در ضمن عقد است به خود عقد سرایت نمی کند و موجب بطلان آن نمی شود زیرا با جاری ساختن اصل صحت ، عقد را صحیح و درست فرض می کنیم مگر خلاف آن ثابت شود مثل آنکه یکی از ارکان اصلی عقد مختل شود که در این صورت عقد نیز صحت خود را از دست می دهد زیرا با توجه به ماده 190 قانون مدنی شرایط ذکر شده در این ماده برای صحت هر قراردادهای اجباری است و عدم وجود آنها یا نقض یکی از آنها باعث بطلان عقد می شود .

باید دانست که قانون مدنی در ماده 233در مقام محصور کردن این گونه شروط نبوده است زیرا زیرا هر جا که وضع خاص شرط به ارکان اساسی عقد خلل برساند ، آن را باطل می کند .

بعنوان مثال در موردی که جهت معامله به صورت شرط در آن قید شود ، بدیهی است که نامشروع بودن چنین شرطی عقد را نیز فاسد می کند .

در مورد ضابطه تشخیص شروط مبطل عقد ، نظراتی ابراز شده است که شاید بهترین نظر ، نظریه دکتر کاتوزیان باشد : (( ضابطه شناسایی شروط مبطل عقد ، چگونگی موقعیت و اثری است که شرط در ا رکان اصلی عقد دارد ، بدین ترتیب که بایستی در ابتدا نتیجه بطلان شرط را در عقد اصلی ملاحظه کرد و از آن درباره درستی و بطلان عقد تصمیم گرفت1.)) اول ) شرط خلاف مقتضای عقد : باید دانست که عقد دارای دو نوع مقتضاء است .

الف- مقتضاء ذات عقد : و آن امری است که عقد برای پیدایش آن منعقد می گردد .

مقتضاء ذات عقد مقصود اصلی و اساسی طرفین برای انعقاد قرارداد است .

هر نوع از عقود مقتضاء بخوصوصی دارد که عقد به خاطر آن حاصل می گردد مثلاً مقتضاء عقد بیع ، ملکیت مبیع برای مشتری و ملکیت ثمن برای بایع است و مقتضاء اجاره ، ملکیت منافع عین مستاجر و ملکیت اجرت المسمی برای مالک است و مقتضاء تعهد ، مدیونیت متعهد و مقتضاء هبه ملکیت مال موهوب برای متهب است .

تشخیص متقاضی ذات عقد گاه دشوار است .

بخش مهمی از دشواریها مربوط به تمیز قوانین امری و تکمیلی در قراردادهاست .

باید دید قاعده ای را که شرط خلاف آن شده است ، قانون جزء ماهیت و اساس عقد می داند یا تراضی بر خلاف آن را جایز می شمرد.

شرط خلاف متقاضی عقد یکی از اقسام شرط نامشروع است که به پایه و اساس عقد خلل می رساند .

در تعریف متقاضی ذات عقد ، باید به خواست مشترک و مفاد انشاء دو طرف تکیه کرد و گفت : (( متقاضی ذات عقد موضوع اصلی است که عقد بخاطر آن واقع می شود و به خواست طرفین یا احکام مرتبت بر آن ، جزء یا ملازمه ماهیت عقد است.

)) برای مثال ، موضوع اصلی عقد بیع ، تملیک عین بعوض معلوم است حال اگر شرط شود که در بیع ، بایع مالک ثمن نشود این شرط خلاف مقتضای ذات عقد است و علاوه بر آنکه شرط باطل است عقد را نیز فاصد می کند .

ضابطه مشترک برای تمام عقود این است که دادرس به یاری عرف و قوانین آثار اصلی موضوع عقدرا باز شناسد .

باید دانست که در این راه قاعده ثابتی نمی توان یافت و تعیین اثر اساس عقد با طرز تفکر خاص مردم هر اجتماعی بستگی تام دارد .

چنانکه ممکن است در زمانی امکان نزدیکی زن و شوهر را مقتضای نکاح شمارند و در زمان دیگر از آثار فرعی ازدواج محسوب دارند.

ب – مقتضاء اطلاق عقد : و آن عبارت است از امری فرعی که هر گاه عقد بطور مطلق یعنی بدون قید و شرط واقع شود ، عقد مقتضاء آن امر را می نماید .

مقتضاء اطلاق عقد منظور مستقیم و اصلی متعاملین نمی باشد و به این جهت آنان می توانند با درج شرط و قید اقتضای مزبور را تغییر دهند .

قانون مدنی مواردی را نام برده که طرفین می توانند بر خلاف مقتضاء اطلاق عقد شرط بنمایند .

بعنوان مثال در عقد بیع محل تحویل و تسلیم مبیع ، محل وقوع عقد است مگر اینکه طرفین بر خلاف آن شرط کنند یا اطلاق عقد اقتضای فوریت تسلیم مبیع را دارد مگر آنکه متعاملین بر اجلی تراضی کنند .

به موجب ماده 233 قانون مدنی شرط خلاف مقتضای عقد باطل وموجب بطلان عقد است .

ولی باید دانست که گاهی از شرط استنباط می شود که دو طرف مقتضای عقد دیگری را خواسته اند و در این گونه موارد نباید از آثار عقد مورد نظر آنها نیز چشم پوشید .

پس برای توجیه اثر شرط ، باید رابطه اراده طرفین را با مقتضای عقد بدین گونه تحلیل کرد : شرط به طور مستقیم با موضوععقد منافات دارد و از مفاد آن چنین بر می آید که طرفین قصد انجام هیچ عمل حقوقی را نداشته اند مانند اینکه در عقد بیع شرط شود که خریدار مالک مبیع نگردد ، یا در نکاح رابطه زن و شوهری بوجود نیاید ، یا در عاریه مستعیر مجاز در استفاده از عین مال نباشد .

در این صورت عقد و شرط هر دو باطل است زیرا ، از یک سو توافقی که عقد را بوجود آورده هیچ امتیازی بر تراضی مبنای شرط ندارد ، و از سوی دیگر اجرای مفاد هر یک از آن دو با دیگری منافات دارد و معقول به نظر نمی رسد که طرفین ، دو امر متضاد را با هم خواسته باشند .

از مفاد شرط بر می آید که دو طرف وقوع عقد را اراده کرده اند ، ولی چگونگی تراضی آنان با قانون منافات دارد ، یعنی کاری را که خواسته اند که قانون آن را باطل می داند مانند اینکه در عقد رهن یا هبه شرط شود که عین به قبض مرتهن یا متهب داده نشود (( در رهبه و رهن قبض شرط صحت عقد است )) در این حالت سبب بطلان عقد حکم قانون است نه عدم حصول توافق ، ولی چون امری را که قانون منع می کند در حکم ناممکن است ، می توان گفت در این فرض نیز به کار بستن مفاد عقد و شرط با هم منافات دارد.