دانلود تحقیق کلیات تعارض قوانین

مفهوم و عوامل پیدایش تعارض قوانین مسئله تعارض قوانین هنگامی مطرح می‌شود که یک رابطه حقوق خصوصی به واسطه دخالت یک یا چند عامل خارجی به دو یا چند کشور ارتباط پیدا کند.

در چنین مواردی باید دانست قانون کدام یک از این کشورها بر رابطه حقوقی مورد نظر حکومت خواهد کرد.

علت بروز تعارض قوانین دخالت یک یا چند عامل خارجی است.

توضیح آنکه اگر یک رابطه حقوقی تنها به یک کشور مربوط شود چنانکه مسئله ازدواج دو نفر از اتباع ایران مطرح باشد و محل انعقاد نکاح نیز در ایران باشد، این رابطه حقوقی تابع حقوق داخلی خواهد بود چرا که هیچ عامل خارجی در آن دخالت ندارد.

اما همین که یک عامل خارجی در یک رابطه حقوقی دخالت داشته باشد، چنانکه محل انعقاد عقد در خارج ایران یا فرضاً یکی از طرفین عقد خارجی باشد در آن صورت با مسئله تعارض قوانین مواجه خواهیم بود.

نکته دیگری که در اینجا باید تذکر داده شود آن است که مسئله تعارض قوانین تنها در مرحله اعمال و اجرای حق مطرح می‌شود و منطقاً مسبوق به مسئله داشتن حق یا اهلیت تمتع است همان گونه که مسئله اهلیت تمتع نیز منطقاً مسبوق به تابعیت است.

چنانچه شخصی در روابط بین المللی از حقی مرحوم شده باشد مسئله تعارض مطرح نخواهد شد، زیرا تعارض قوانین هنگامی بوجود می‌آید که فردی در زندگی بین المللی دارای حقی باشد و مطلوب ما تعیین قانون حاکم بر آن حق باشد.

به طور مثال، هر گاه بیگانه‌ای به موجب قانون کشور متبوع خود حق طلاق نداشته باشد نمی‌تواند در کشورهایی که حق طلاق در قوانین موضوعه‌شان شناخته شده است این حق را به موقع اجرا گذارد یا فرضاً بیگانه‌ای که دولت متبوعه او تعدد زوجات را در قانون خود نشناخته است نمی‌تواند در ایران از حق داشتن بیش از یک زوجه (مواد 1048 و 1049 قانون مدنی) استفاده کند.

در این قبیل موارد اساساً تعارضی به وجود نمی‌آید تا حل آن مورد داشته باشد زیرا تعارض در صورتی مصداق پیدا می‌کند که حقی موجود باشد و بخواهیم از بین قوانین متفاوت قانون صلاحیتدار را در مورد آن اجرا کنیم.

بدیهی است در صورت موجود نبودن حق (عدم اهلیت تمتع) تعارض قوانین که مربوط به اعمال حق است موضوعاً منتفی خواهد شد.

عوامل پیدایش تعارض قوانین عامل اول – توسعه روابط و مبادلات بین المللی : مسئله تعارض قوانین در صورتی می‌تواند مطرح شود که یک رابطه حقوقی به دو یا چند کشور ارتباط پیدا کند.

زیرا همان گونه که ملاحظه شد چنانچه این رابطه حقوقی به هیچ وجه مربوط به کشورهای خارجی نباشد و تمام عناصر آن در قلمرو یک کشور واحد قرار گرفته باشد.

مسئله تعارض قوانین به وجود نخواهد آمد چرا که در این فرض، مسئله در قلمرو حقوق داخلی است.

در دورانی که افراد بیشتر در چهار دیواری کشور خود محصور بودند مسئله تعارض قوانین به ندرت مطرح می‌شد اما همین که امکان گسترش روابط خصوصی افراد در زندگی بین المللی به وجود آمد و دولتها نیز به توسعه مبادلات بین المللی مبادرت کردند پیدایش و توسعه تعارض قوانین امکان پذیر شد.

عامل دوم – اغماض قانونگذار ملی و امکان اجرای قانون خارجی: شرط ضروری دیگر برای وجود تعارض قوانین آن است که قانونگذار و قاضی یک کشور تساهل و اغماض داشته باشند و در پاره‌ای از موارد قبول کنند که قانون کشور دیگری را در خاک خود اجرا نمایند.

عامل سوم – وجود تفاوت بین قوانین داخلی کشورها : سومین شرطی که برای پیدایش تعارض قوانین ضرورت دارد این است که در خصوص یک مسئله حقوقی واحد که با دو یا چند کشور ارتباط پیدا می‌کند در قوانین داخلی این کشورها احکام متفاوتی وجود داشته باشد.

زیرا چنانچه راه حل قوانین کشورهای مختلف یکسان باشد دیگر انتخاب این یا آن قانون به خصوص عملاً بی‌فایده خواهد بود.

به همین دلیل هر گاه قواعد مادی کشورهای مختلف یکنواخت شود تعارض قوانین مصداقی پیدا نخواهد کرد.

پاره‌ای از قوانین که احتمالاً به صورت متعارض جلوه گر می‌شوند و باید از بین آنها انتخاب به عمل آید عبارت اند از : قانون کشور متبوع شخص قانون اقامتگاه قانون محل وقوع شی‌ء قانون محل انعقاد قرار داد قانون محل وقوع جرم قانون محل تنظیم سند قانون محل اجرای تعهد قانون کشور متبوع دادگاهی که به دعوی رسیدگی می‌کند.

رابطه بین تعارض قوانین و تعارض دادگاه‌ها در روابط بین المللی علاوه بر مسئله تعارض در صلاحیت قوانین، که مفهوم و شرایط پیدایش آن اجمالا مورد بررسی قرار گرفت، صورت دیگری از تعارض وجود دارد که عبارتست از تعارض در صلاحیت دادگاه‌ها.

این تعارض هنگامی که پیش می‌آید که یک عامل خارجی در دعوایی وجود داشته باشد و این پرسش به میان آید که آیا دادگاه ایرانی برای رسیدگی به دعوای صلاحیت دارد یا دادگاه خارجی؟

به طور مثال، هر گاه در مورد مالی که در خارج ایران واقع است دعوایی مطرح شود باید دید دادگاه ایران برای رسیدگی به آن واجد صلاحیت است یا دادگاه خارجی.

باید متذکر شویم که حل مسأله تعارض دادگاهها مقدم بر حل مسئله تعارض قوانین است چه دادگاه باید قبل از تعیین قانون حاکم بر دعوی نسبت به صلاحیت یا عدم صلاحیت خود اظهار نظر کرده باشد.

به علاوه تذکر این نکته ضروری است که صلاحیت دادگاه کشور الزاماً همراه با صلاحیت قانون آن کشور نیست، یعنی هر گاه در دعوایی دادگاه یک کشور واجد صلاحیت باشد این صلاحیت با صلاحیت قانون کشور متبوع دادگاه ملازمه ندارد مثلا در دعاوی مربوط به احوال شخصیه بیگانگان دادگاههای ایران صلاحیت دارند ولی قانون ایران صلاحیت ندارد (ماده 7 قانون مدنی)، مگر اینکه مسئله با نظم عمومی ارتباط پیدا کند که در این حالت دادگاه ایران مکلف است نسبت به ماهیت دعوی قانون ایران را به موقع اجرا گذارد.

اصطلاحات تعارض قوانین الف – صلاحیت قانونگذار و صلاحیت قضایی در علم تعارض قوانین مقصود از صلاحیت قانونگذاری تشخیص قانونی است که از بین قوانین متعارض باید بر موضوع معینی حکومت کند.

منظور از صلاحیت قضایی تشخیص دادگاهی است که صلاحیت رسیدگی به موضوع معینی را دارد.

قاضی باید قبل از حل مسئله تعارض قوانین مسئله تعارض دادگاهها را حل کند و در مورد صلاحیت یا عدم صلاحیت خود اظهار نظر نماید.

ب – قواعد حل تعارض و قواعد مادی در تعارض قوانین معمولاً بین دو دسته از قواعد تفاوت قایل میشوند که این دو دسته عبارت اند از قواعد حل تعارض و قواعد مادی.

قواعد حل تعارض یا قواعد تعارض قوانین قواعدی است که تنها به تعیین قانونی که باید بر موضوع معینی حکومت نماید اکتفا میکنند و مسئله مطروحه را مستقیماً حل نمی کنند.

مثلاً قاعده مندرج در ماده 7 قانون مدنی ایران که مقرر می دارد: «اتباع خارجه مقیم در خاک ایران از حیث مسائل مربوطه به احوال شخصیّه و اهلیّت خود و همچنین از حیث حقوق ارثیه در حدود معاهدات مطیع قوانین و مقررات دولت متبوع خود خواهند بود.» یک قاعده حل تعارض است.

زیرا فقط به تعیین قانون صلاحیتداری که در دعاوی مربوط به احوال شخصیه بیگانگان باید حکومت کند مبادرت می نماید و قانون ملی آنان را لازم الاجرا می شناسد بدون آنکه دعاوی مطروحه را مستقیماً حل کند.

قواعد مادی یا قواعد اساسی عبارت از قواعدی است که مربوط به اصل دعوی بوده و مستقیماً مسئله متنازع فیه را حل می کنند، بدون اینکه برای رفع اختلاف و حل دعوی به قانون دیگری ارجاع نمایند.

برخلاف قواعد حل تعارض، قواعد مادی جزو حقوق داخلی هر کشور به شمار می آیند.

مثلاً قواعدی که شرایط و آثار نکاح و یا سن کبر را معین می کنند جزو قواعدی مادی هستند.

در مثال مربوط به ماده 7 قانون مدنی ایران پس از اینکه مسئله تعارض قوانین بر مبنای قواعد دسته اول (قواعد حل تعارض) حل شد، در مرحله دوم (یعنی مرحله دخالت قواعد مادی) قاضی ایران بایستی به قانون کشور متبوع بیگانگان یعنی به قواعد حقوق داخلی کشور متبوع آنان رجوع کند و راه حل مسئله را در آن جستجو کند.

ج – دسته های ارتباط از آنجا که مسائل مطروحه در روابط بین المللی معمولاً مسائل مشخص و خاصی هستند و قواعد حل تعارض ناظر بر مفاهیم کلی است، بنابراین در علم تعارض قوانین به منظور طرح درست مسائل و یافتن راه حل صحیح آنها روابط حقوقی متجانس را در دسته هایی که آنها را دسته های ارتباط می گویند تقسیم می کنند.

مثلاً مفاهیمی مانند احوال شخصیه، اموال و قراردادها دسته های ارتباط نام دارند.

زیرا هر دسته ای از دسته های ارتباط با قانونی خاصی که به وسیله قواعد تعارض قوانین معین شده است ارتباط پیدا می کند.

مثلاً احوال شخصیه یک دسته ارتباط است زیرا با قانون ملی افراد (قانون کشور متبوع شخص) ارتباط دارد و اموال با قانون محل وقوع آنها و قراردادها با قانون حاکمیت اراده (قانونی که مورد نظر طرفین قرارداد است) و یا قانون محل انعقاد قرارداد ارتباط پیدا می کنند (مواد 6و 7 و 966 و 968 قانون مدنی ایران احوال شخصیه را تابع قانون ملی، اموال را تابع قانون محل وقوع آنها و تعهدات قراردادی را تابع قانون محل انعقاد عقد و قانون حاکمیت اراده قرار داده است).

اصطلاح دسته های ارتباط از آن جهت اهمیت دارد که مسائل حقوقی مطروحه، چنانکه گفتیم، مسائل مشخصی هستند و قاضی در صورتی می تواند آنها را به طور صحیح حل کند که هر مسئله ای را در یک دسته ارتباط داخل کند تا بتواند قانون حاکم بر آن را تعیین کند.

Qualification نامیده میشود.

مثلاً قاضی ایرانی ممکن است با این مسائل مواجه شود که فلان شخص آیا واجد اهلیت است یا محجور است، آیا فلان ازدواج صحیح است یا باطل، آیا فلان شخص مکلف به پرداخت نفقه به فلان شخص دیگر است یا نه، آیا فلان شخص از ماترک فلان متوفی ارث می برد یا نه و سهم الارث او چقدر است.

در تمام این موارد و موارد مشابه آن قاضی باید ابتدا تشخیص دهد که مسئله متنازع فیه داخل در کدام یک از دسته های ارتباط است تا پس از آن بتواند با رجوع به قاعده حل تعارض قانون صلاحیتدار را که ممکن است قانون کشور متبوع قاضی و یا یک قانون خارجی باشد تعیین و به موقع اجرا گذارد.

د – قوانین درون مرزی و قوانین برون مرزی قوانین درون مرزی: در مبحث تعارض قوانین هنگامی که از قانون درون مرزی یا محلی گفتگو به میان می آید منظور قانونی است که در سرزمین یک کشور نسبت به تمام افرادی که در آن کشور سکونت دارند (اعم از اینکه تبعه داخلی باشند یا خارجه) و همچنین نسبت به تمام اموالی که در آن کشور واقع شده است اجرا شود.

در واقع چون قوانین درون مرزی با حاکمیت کشوری که در محدوده آن وضع شده است ارتباط دارد برای رعایت حق حاکمیت دولت الزاماً بایستی در تمامی خاک کشور لازم الاجرا باشند.

نمونه کامل قوانین درون مرزی قوانین کیفری و قوانین راجع به مالیاتها و امثال آنهاست.

زیرا این قبیل قوانین بر تمام اموری که مشمول آنها بوده و در قلمرو آنها اتفاق می افتد حکومت می کنند و البته در خارج از قلمرو خود (خارج از خاک کشوری که برای آن وضع گردیده اند) به هیچوجه قوه اجرایی ندارند.

در زمینه حقوق خصوصی نیز قوانین مربوط به اموال غیر منقول نمونه بارزی از قوانین درون مرزی است.

در واقع در مورد تملک اموال غیر منقول واقع در ایران هیچ قانونی جز قانون ایران نمیتواند حکومت کند، زیرا اموال غیر منقول جزو سرزمین ایران به شمار می آید و در واقع با حاکمیت ارضی دولت آمیخته شده است.

به همین جهت ماده 8 قانون مدنی ایران مقرر داشته است: «اموال غیر منقول که اتباع خارجه در ایران بر طبق عهود تملک کرده یا می کنند از هر جهت تابع قوانین ایران خواهد بود.» و ماده 966 قانون مدنی با صراحت بیشتری قاعده درون مرزی بودن را با عبارات زیر بیان کرده و مقرر می دارد: «تصرف و مالکیت و سایر حقوق بر اشیای منقول یا غیر منقول تابع قانون مملکتی خواهد بود که آن اشیا در آن واقع می باشند ...» قاعده درون مرزی بودن قوانین در حقوق بین الملل خصوصی ایران در ماده 5 قانون مدنی ایران به طور روشن و کلی بیان شده است.

به موجب این ماده «کلیه سکنه ایران اعم از اتباع داخله و خارجه مطیع قوانین ایران خواهند بود مگر در موردی که قانون استثنا کرده باشد.

قوانین برون مرزی: با توجه به تعریفی که از قانون درون مرزی یا محلی ارائه شد می توان به سهولت دریافت که اگر همه قوانین درون مرزی باشند (چنانکه در نظامهای فئودالی عقیده رایج آن بوده است که قوانین باید درون مرزی و محلّی صرف باشند) دیگر موردی برای اجرای قانون خارجی پیدا نخواهد شد و در چنین حالتی مسئله تعارض قوانین به وجود نخواهد آمد.

ولی چون دولتها در نتیجه به وجود آمدن و گسترش روابط خصوصی و تجاری دولتها مصلحت خود را در این می بینند که در پاره ای موارد اعمال قانون خارجی را در یا خارج المملکتی عرض وجود می کند.

بنابراین در تعریف قوانین برون مرزی می توان گفت قوانین برون مرزی قوانینی است که در خارج از قلمرو کشوری که برای آن وضع گردیده اند اجرا میشوند.

نمونه بارز قوانین برون مرزی قوانین مربوط به احوال شخصیه است.

مثلاً هر گاه مسئله اهلیت یک ایرانی در فرانسه مطرح باشد چون قانون فرانسه (مانند قانون ایران) اهلیت و وضعیت بیگانگان را تابع قانون ملی آنان قرار داده است پس در این فرض برای تشخیص اهلیت باید به قانون ایران رجوع شود.

در این صورت می گوییم قانون ایران در خصوص اهلیت (و وضعیت) ایرانیان مقیم خارج کشور جنبه برون مرزی دارد.

در مقابل، قانون فرانسه نیز در ایران جنبه برون مرزی خواهد داشت.

روش حلّ تعارض قوانین به طور کلی در این مورد دو روش وجود دارد که در واقع معرّف دو مکتب متفاوت هستند یکی روش اصولی یا جزمی و دیگری روش حقوقی یا روش انتخاب انسب.

الف – روش اصولی یا جزمی روش اصولی یا جزمی روشی است که به موجب آن برای تعیین قاعده حلّ تعارض قوانین ابتدا باید یک مسئله اصلی یا عقیده جزمی (Dogme) مورد قبول قرار گیرد و نظریات کلّی بر روی آن بنا نهاده شود و سپس احکام مورد خاص از آن نظریّات کلی استنتاج گردد.

طرفداران این روش عقیده دارند که حقوق بین الملل خصوصی دارای ماهیّت سیاسی است.

بدین معنی که این رشته حقوقی را عوامل سیاست بین المللی چنان احاطه کرده است که دیگر نمی توان هدف آن را به دست آوردن بهترین حکم از لحاظ حقوقی دانست و بنابراین جنبه حقوقی آن تحت الشعاع جنبه سیاسی قرار می گیرد.

هر گاه طرفداران روش اصولی یا جزمی بخواهند برای یک تعارض معیّن راه حلّی پیدا کنند منافع خاص هر کشور را در نظر می گیرند و سپس احکام مربوط به آن تعارض معیّن را استنتاج می کنند.

مثلاً اگر بخواهند راه حلی برای مسائل مربوط به احوال شخصیه ارائه دهند ابتدا به این مسئله توجه می کنند که کشوری که قاعده حل تعارض برای آن باید تعیین شود از کشورهای مهاجرپذیر است یا از کشورهای مهاجرفرست.

می گویند مصلحت کشورهای دسته اول ایجاب می کند که احوال شخصیه را تابع قانون اقامتگاه بدانند (همچنان که در مسئله تابعیت نیز مصلحت این کشورها ایجاب میکند که سیستم خاک را اعمال نمایند.) در حالی که کشورهای دسته دوم مصلحت خود را در آن می بینند که احوال شخصیّه را مطیع قانون ملّی بدانند (همچنانکه در مسئله تابعیت نیز مصلحت خود را در آن می بینند که سیستم خون را اعمال نمایند).

ب – روش حقوقی یا انتخاب انسب برخلاف روش اصولی یا جزمی روش حقوقی یا انتخاب انسب روشی است که به موجب آن برای تعیین قاعده به منظور حلّ تعارض قوانین صرفاً از لحاظ علمی و نظری، حکمی را که مناسب هر دسته از تعارض باشد جستجو می کنند.

در این روش هیچ گونه فرضیه قبلی یا اصل مسلّم و غیر قابل بحثی وجود ندارد و جنبه سیاسی مسئله تعارض قوانین تحت الشعاع جنبه حقوقی آن قرار میگیرد.

پیروان روش حقوقی در مواردی که با مسئله ای از مسائل تعارض قوانین از قبیل نکاح، طلاق، نسب، قرارداد و مانند اینها روبرو میشوند قطع نظر از اینکه منافع و مصالح خاص هر کشوری چیست راه حل مسئله را از لحاظ علمی جستجو می کنند و می کوشند تا قانون مناسب را کشف نمایند.

به عبارت دیگر در این روش عامل سیاسی مورد نظر قرار نمی گیرد و در نتیجه برای آثار مساعد یا نامساعد ناشی از اعمال قواعد متخذه به هیچوجه اهمیتی قایل نمی شوند.

چنانکه دیدیم پیروان روش اصولی معتقدند که در مورد مسائل مربوط به احوال شخصیه، مصلحت کشورهای مهاجرفرست اقتضا می کند که قانون ملّی را اجرا کنند و برعکس، مصلحت کشورهای مهاجر پذیر اقتضا می کند که قانون اقامتگاه را اجرا کنند و قبول این راه حلها با توجه به آثاری است که اعمال قوانین مزبور برای دولتها دارد.

در حالی که برای پیروان روش حقوقی یا انتخاب انسب تنها یک مسئله اهمیت دارد و آن این است که قاعده ای که برای حل تعارض قوانین انتخاب می شود از لحاظ علمی و نظری یک قانون مناسب باشد.

حال این سئوال مطرح میشود که برای حل تعارض قوانین کدام یک از این دو روش را باید به کار برد؟

به نظر می رسد که این مسئله جواب قاطع و کلّی نداشته باشد زیرا در حقوق بین الملل خصوصی و به ویژه در مبحث اساسی آن یعنی تعارض قوانین ما با موضوعات مختلفی مواجه هستیم که با توجه به خصوصیات هر یک از آنها باید روشی را که مناسب است به کار بریم.

به عبارت دیگر، برای به کار بردن روش حل تعارض قوانین هر مسئله را باید جداگانن در نظر کنیم، زیرا بین مسئله مطروحه و روش حلّ آن همیشه باید نوعی تناسب و سازگاری وجود داشته باشد.

اعمال روش اصولی یا جزمی در مورد بعضی موضوعات مانند تابعیّت و صلاحیت دادگاهها که بیشتر جنبه سیاسی دارند مناسبتر است در حالی که برای موضوعاتی دیگر که بیشتر جنبه حقوقی داشته و در آنها منافع افراد بیشتر از مصالح سیاسی ملحوظ میگرددد (از قبیل مسائل مربوط به قراردادها) بهتر است روش حقوقی یا انتخاب انسب را اعمال کنیم.

نتیجه بحث: با توجه به آنچه گفته شد هیچ کدام از دو روش را به طور مطلق نمی توان به کار برد بلکه مسائل مختلف را به طور جداگانه باید در نظر گرفت.

بدین ترتیب که برای انتخاب روش حل تعارض ابتدا باید دید که آیا موضوع متنازع فیه بیشتر واجد جنبه حقوقی یا سیاسی است تا بر حسب مورد روش حقوقی یا اصولی به کار گرفته شود.

با قبول چنین ترتیبی از زیاده رویهای ناشی از اعمال مطلق هر یک از دو روش جلوگیری خواهد شد.

رابطه بین سیستمهای حل تعارض بنابر مطالبی که قبلاً مورد ملاحظه قرار گرفت، هر کشور تعارض بین قوانین را به نحوی که خود بهتر می داند حل می کند.

به عبارت دیگر، حل تعارض بین قوانین با سیستم خاصی که در هر کشور انتخاب شده است صورت می گیرد.

البته بین خطوط کلی سیستمهای ملی حل تعارض شباهتهای اساسی وجود دارد، لیکن این شباهتها مانع از آن نیست که بین راه حلهای سیستمها تفاوتها و اختلافاتی وجود داشته باشد.

از آنجا که حقوق بین الملل خصوصی ناظر بر روابط بین المللی است یعنی روابط نظامهای حقوقی کشورهای مختلف را تنظیم می نماید.

بنابراین در موضوع تعارض قوانین باید مسئله رابطه بین سیستمهای حل تعارض مطرح گردد.

در حال حاضر تمام نظامهای حقوقی دارای دسته های ارتباط بزرگی مانند دسته اشخاص، دسته اموال، دسته اعمال حقوقی و غیره هستند و از این لحاظ وضع آنها تقریباً یکسان است.

اما وقتی که از حد این مسائل کلی فراتر رفته و به مسائل جزئی تر می رسیم تفاوت و اختلاف بین سیستمها ظاهر میشود.

به طور کلی اختلاف بین سیستمهای حل تعارض از دو جهت قابل توجه است: یکی از جهت محتوای دسته های ارتباط و دیگری از جهت قواعد حل تعارض.

1- اختلاف از جهت محتوای دسته های ارتباط.

در مورد اینکه هر دسته ارتباط شامل چه موضوعاتی است اتفاق نظر وجود ندارد و پاسخ مسئله از کشوری به کشور دیگر ممکن است متفاوت شود.

مثلاً حقوق ارثیه در بعضی کشورها مانند ایران، آلمان و ایتالیا داخل در دسته احوال شخصیه است؛ در حالی که در بعضی کشورهای دیگر مانند فرانسه (در مورد ارثیه غیر منقول) داخل در دسته اموال میباشد.

این مسئله که در حقیقت تعیین ماهیت حقوقی موضوع متنازع فیه است در تعارض قوانین مسئله توصیفها نامیده میشود.

2- اختلاف از جهت قواعد حل تعارض یا قواعد ارتباط.

قواعد حل تعارض یا قواعد ارتباط همیشه در کشورهای مختلف یکسان نیستند و ممکن است از کشوری به کشور دیگر متفاوت شوند، چنانکه احوال شخصیه در بعضی کشورها مانند ایران، فرانسه، ایتالیا و اسپانیا تابع قانون دولت متبوع افراد است و در بعضی کشورهای دیگر مانند انگلیس، امریکا و کشورهای اسکاندینا و تابع قانون اقامتگاه میباشد.

اختلاف در قواعد حل تعارض سبب حدوث نوعی از تعارض میگردد که در نتیجه آن مسئله خاصی مطرح میشود که آن را مسئله احاطه می نامند.

مسئله دیگری که در این فصل باید مطرح شود عبارت از مسئله رابطه زمانی بین سیستمهای حل تعارض است به این معنی که یک رابطه حقوقی در دو زمان متوالی به دو سیستم حقوقی متفاوت ارتباط پیدا می کند.

مثلاً، هر گاه یک نفر خارجی تابعیت ایران را به دست آورد و یا مال منقولی از خارج کشور به ایران منتقل گردد این پرسش به میان می آید که کدام قانون باید بر احوال شخصیه این فرد یا برژریم حقوقی این مال حکومت کند.

این مسئله را مسئله تعارضهای متحرک یا «تأثیر بین المللی حقوق» می گویند.

بنابر آنچه گفته شد، در مورد رابطه بین سیستمهای حل تعارض سه مسئله اساسی مطرح می شود که مطالب این فصل را تشکیل می دهند و باید در سه قسمت جداگانه مورد مطالعه قرار گیرند: قسمت اول.

مسئله توصیفها (Question des qualifications) قسمت دوم.

احاله (Renvoi) قسمت سوم.

تعارضهای متحرک (Conflits mobiles) قسمت اول .

مسئله توصیفها الف – طرح مسئله چنانکه گفته شد، روابط حقوقی که نزد قاضی مطرح میشود مسائل جزئی و خاص است و نمی توان برای هر یک از آنها قانون جداگانه ای را به عنوان قانون صلاحیتدار در نظر گرفت.

از این رو، در مسئله تعارض قوانین روابط حقوقی را به دسته های ارتباط تقسیم می کنند و برای هر دسته قاعده ای که قانون صلاحیتدار را معین می کند در نظر می گیرند.

در هر موردی که قاضی با یک مسئله تعارض قوانین برخورد می کند برای او این مسئله مطرح میشود که رابطه حقوقی مورد بحث داخل در کدام یک از دسته های ارتباط است.

تشخیص این امر را در حقوق بین الملل خصوصی توصیف می نامند.

بنابراین، توصیف عبارت از تعیین نوع امر حقوقی است که یک قاعده حقوق بین الملل خصوصی باید نسبت به آن اجرا گردد.

مثلاً، در مورد حکم مندرج در ماده 7 قانون مدنی ایران که مقرر می دارد «اتباع خارجه مقیم در خاک ایران از حیث مسائل مربوط به احوال شخصیه و اهلیت خود و همچنین از حیث حقوق ارثیه در حدود معاهدات مطیع قوانین و مقررات دولت متبوع خود خواهند بود.» منظور از توصیف این است که موضوعاتی را که داخل در دسته احوال شخصیه است تشخیص دهیم یا به عبارت دیگر، عناصر تشکیل دهنده احوال شخصیه را تعریف کنیم.

باید متوجه باشیم که مسئله توصیفها مقدم بر مسئله اعمال قاعده حل تعارض است زیرا دادگاه باید قبل از اینکه قاعده مندرج در ماده 7 قانون مدنی را اعمال کند نسبت به مفاهیم وضعیت و اهلیت (عناصر تشکیل دهنده احوال شخصیه) اظهار نظر نماید.

به عبارت دیگر، دادگاه قاعده مزبور را نمی تواند اعمال کند مگر اینکه قبلاً موضوعات داخل در دسته احوال شخصیه را مشخص نماید.

همچنین در مورد قاعده ای که به موجب آن اسناد معاملات از حیث شرایط مربوط به طرز تنظیم (شرایط شکلی یا تشریفات صوری) تابع قانون محل تنظیم سند و از حیث شرایط راجع به ماهیت معامله تابع قانون حاکمیت اراده (قانون منظور طرفین) است، منظور از توصیف تشخیص این مطلب است که کدام شرط راجع به طرز تنظیم سند و کدام شرط راجع به ماهیت معامله است.

بدیهی است اگر توصیف روابط حقوقی در تمام کشورها از یک قاعده تبعیت می نمود، یعنی در تمام کشورها مسلّم بود که مثلاً تشخیص شرایط راجع به طرز تنظیم سند باید مطابق قانون محل تنظیم و تشخیص شرایط راجع به ماهیت عقد باید مطابق قانون منظور طرفین باشد در آن صورت تعیین قانون صلاحیتدار، یعنی قانونی که باید بر چنین امری حکومت کند کار آسانی می شد.

لیکن متأسفانه در هر کشور توصیف اعمال حقوقی تابع قواعد مخصوص است.

چنانکه فلان شرط به خصوص را در بعضی از کشورها شرط راجع به طرز تنظیم سند و در بعضی دیگر شرط راجع به ماهیت عقد می دانند و یا تشخیص شرایط راجع به طرز تنظیم سند را در بعضی از کشورها تابع قانون محل تنظیم و در بعضی دیگر تابع قانون محکمه ای می دانند که باید نسبت به مورد اختلاف رسیدگی نماید.

به همین جهت است که در عمل غالباً با تعارض توصیفها مواجه میشویم.

قاضی باید ابتدا تعارض در توصیف را حل کند تا بتواند در تعارض بین قوانین قضاوت نماید و این امر ممکن نیست مگر اینکه معلوم شود که توصیف حقوقی مطابق کدام قانون به عمل آید.

مسئله توصیفها نخستین بار به وسیله بارتن حقوقدان فرانسوی در کتابی به اسم Etudes de Droit international prive که در سال 1899 منتشر ساخت تشریح گردید.

در هر حال چون قوانین کشورهای مختلف در مورد یک مسئله ممکن است توصیفهای متفاوت را پذیرفته باشند مسئله اصلی این است که تعارض توصیفها را باید بر طبق چه قانونی حل کنیم: قانون سبب یا قانون مقر دادگاه؟

ب- اصل صلاحیت قانون مقر دادگاه بعضی از علما را عقیده بر این است که قانون صلاحیتدار برای توصیف رابطه حقوقی باید قانون سبب (Lex causae) باشد، یعنی قانون حکم بر قضیه ای که به سبب آن مسئله مطرح میشود.

میگویند در مواردی که یک رابطه حقوقی در خارج و به موجب قانون خارجی به وجود می آید باید بر طبق همان قانون خارجی (قانون سبب) توصیف شود چه این توصیف هم با طبیعت رابطه حقوقی هماهنگی دارد و هم با اصل اعتبار و شناسایی بین المللی حقوق مکتسبه موافق است، در حالی که توصیف بر طبق قانون مقر دادگاه باعث نادیده گرفتن این دو هدف میگردد و در نتیجه روابط بین المللی را مختل میسازد.

طرفداران این عقیده می گویند چون مثلاً احوال شخصیه به موجب اراده قانونگذار یک کشور در مورد خاص تابع قانون خارجی است پس همان قانون خارجی باید احوال شخصیه را تعریف نماید.

اما این عقیده که به موجب آن برای توصیف رابطه حقوقی باید به قانون سبب مراجعه شود به دلایلی که به وسیله طرفداران توصیف به موجب قانون مقرر دادگاه اقامه گردیده قابل ردّ می باشد.

دلایل مزبور به قرار زیر است: 1- طبیعت قاعده حل تعارض.

می گویند هر دولتی قواعد حل تعارض را که جنبه ملی دارند هر نوع مصلحت می داند مقرر مینماید.

پس وقتی که قانونگذاری قاعده ای را مقرر نمود تعریف این قاعده هم فقط باید به وسیلظ همین قانونگذار به عمل آید، مثلاً در مورد این قاعده که ارث تابع قانون ملی است یا این قاعده که اسناد از حیث طرز تنظیم تابع قانون محل تنظیم خود می باشند چه بسا ممکن بود قانونگذار ایران این قواعد را نپذیرد و مثلاً در مورد ارث ممکن بود قاعده ای را مقرر بدارد که به موجب آن قانون محل وقوع مال (در مورد ارثیه غیر منقول) و یا قانون اقامتگاه متوفی (در مورد ارثیه منقول) لازم الاجرا خواهد بود.

اما همین که قانونگذار این قاعده را پذیرفت باید خودش تعیین نماید که منظور از ارث و یا شرایط راجع به طرز تنظیم سند چیست.

به عبارت دیگر، چون در تحلیل نهایی توصیف عبارت از تفسیر و تعریف قاعده حل تعارض است، لذا قاضی ایرانی باید معنای قاعده ایرانی حل تعارض را بر طبق قانون ایران (قانون مقر دادگاه) معین نماید نه بر طبق قانون خارجی (قانون سبب)، بنابراین وقتی قانونگذار ایران مقر می دارد که احوال شخصیه بیگانگان تابع قانون دولت متبوع آنهاست تعیین موضوعات داخل در دسته احوال شخصیه هم که چیزی جز تفسیر قاعده مزبور نیست فقط باید به موجب قانون ایران انجام شود.

به عبارت دیگر، طبیعت قاعده حل تعارض اقتضا دارد که توصیف بر طبق قانون متبوع دادگاهی که قضیه در آن مطرح است به عمل آید.

2- مصادره به مطلوب.

می گویند عقیده ای که به موجب آن قانون صلاحیتدار برای توصیف یک رابطه حقوقی باید قانون سبب باشد بر مبنای مصادره به مطلوب قرار گرفته است، زیرا همان گونه که قبلاً گفته شد تعارض بین قانون دو کشور حل نمی شود مگر اینکه قبلاً مسئله توصیف حل گردد.

به عبارت دیگر، صلاحیت قانون خارجی نتیجه توصیف است و تا زمانی که توصیف انجام نشده باشد صلاحیت قانون خارجی محرز نخواهد بود.

پس اگر برای توصیف هم به قانون خارجی مراجعه کنیم مثل این است که مسئله ای را که باید حل شود حل شده تلقی کرده ایم، یعنی رجوع به قانون خارجی یک مصادره به مطلوب خواهد بود.

مثلاً وقتی قانون ایران مقرر می دارد که احوال شخصیه بیگانگان در ایران تابع قانون کشور متبوع آنهاست (ماده 7 قانون مدنی) فرض قانون این است که ما مواجه با احوال شخصیه هستیم و قانون خارجی فقط نسبت به احوال شخصیه، به مفهومی که قانونگذار ایران گفته است، لازم الاجرا خواهد بود.

حال اگر قاضی ایرانی برای تشخیص اینکه احوال شخصیه چیست و شامل چه موضوعاتی می باشد به قانون خارجی رجوع کند مثل این است که مسئله را حل شده تلقی کرده باشد.

با توجه به این دلایل است که اکثریت قریب به اتفاق علماءِ معاصر توصیف به موجب قانون سبب را مردود دانسته و بر این عقیده اند که قانون صلاحیتدار برای توصیف یک رابطه حقوقی باید همان قانون متبوع محکمه ای باشد که قضیه در آن مطرح است.

ج- حدود صلاحیت قانون مقرّ دادگاه لزوم توصیف به موجب قانون مقر دادگاه از جانب کسانی که در فکر ایجاد وحدت در زمینه حقوق بین الملل خصوصی هستند مورد تشکیک قرار گرفته است.

می گویند حتی اگر وحدت قواعد حل تعارض نیز تحقق پیدا کند باز هم این احتمال وجود دارد که قضات ملی با توصیفهای متفاوت خود، یعنی با داخل کردن یک سازمان حقوقی واحد در دسته های متفاوت هماهنگی نظامهای حلّ تعارض را بر هم زنند.

نظر به همین ملاحظات است که مخالفین صلاحیت قانون مقر دادگاه گفته اند که توصیف بر طبق قانون مقر دادگاه در واقع نظامهای ملی را در انزوای حقوقی قرار می دهد.

این ایراد بیشتر از آنکه متوجه اصل صلاحیت قانون مقر دادگاه باشد متوجه حدود صلاحیت این قانون است.

علت عنوان شدن این ایراد آن است که در نخستین مرحله ای که مسئله توصیفها مورد توجه ودقت قرار گرفت بسیاری از حقوقدانان متمایل به آن بودند که برای ارائه هر گونه تعریف و طبقه بندی سازمانهای حقوقی باید به قانون مقر دادگاه رجوع شود.

در واقع دخالت انحصاری توصیف ملی یا توصیف به موجب قانون مقر دادگاه موجه و منطقی نیست مگر اینکه مسئله اعمال قواعد حل تعارض قانون کشور متبوع دادگاه مطرح باشد.

به عبارت دیگر، اصل صلاحیت قانون مقر دادگاه محدودیتهای و استثناهایی دارد که در آن موارد باید به قانون خارجی (قانون سبب) رجوع شود.