دانلود گزارش کارآموزی معاملات کالی به کالی در تجارت بین الملل

مقدمه: آنچه در این تحقیق مورد بررسی قرار گرفته است، معاملات کالی به کالی می‌باشد.

با اینکه این معامله در واقع به سابقه تاریخی خود تکیه دارد و از منبع سرشار فقه نشأت گرفته است.

اما آنچه که در دنیای امروز به دشواری می توان آن را نادیده گرفت پویایی و تحول قانون حتی در مجموعه فقهی آن می باشد.

فقه اساساً پویا خلق شده است و اجتهاد نیز باید متحول باشد و از این روست که فقیه نیز در محدوده فقه سنتی و قدیم محصور نشده است و می تواند در پی راه‌حلی باشد که از احترام قانونگذار کاسته نشود و مانع پیشرفت حقوق نیز نشده، رعایت عدالت هم بشود.

آنچه در نزد فقها در مورد این معامله مشهور است نظریه بطلان این گونه معاملات است و مبنای استدلال ایشان غرری بودن این معاملات و نهی آن در نزد رسول خداست و یا استناد به روایت ابی‌طلحه ابن زید است که بیان داشته‌اند؛ قال رسول الله «لا یباع الدین بالدین» و اکثر قریب به اتفاق فقها بدون بیان استدلالی در این مورد نظر به بطلان بیع دین به دین داشته‌اند و اما گروهی بیع دین به دین را از بیع کالی به کالی مجزا ساخته‌اند؛ بدین صورت که بیع دین به دین مصداق بیعی است که ثمن و بیع قبل از عقد بیع به صورت دین و در ذمه باشد نه اینکه بعد از عقد بواسطه بیع به صورت دین درآید.

از طرفی ما در این مسأله با سکوت قانونگذار مواجه می‌شویم، در حالی که ظاهراً در مقام بیان نیز بوده‌اند، چنانکه در ماده 341 قانون مدنی اشعار می دارد؛ «بیع ممکن است مطلق باشد یا مشروط و نیز ممکن است که برای تسلیم تمام یا قسمتی از مبیع یا برای تأدیه تمام یا قسمتی از ثمن اجلی قرار داده شود.» در ثانی ما در مورد ابهام و سکوت قانونگذار اصل صحت قراردادها و ماده 10 قانون مدنی را داریم، در کنار ماده 223 که بیان می دارد: «هر معامله که واقع شده باشد، محمول بر صحت است مگر اینکه فساد آن معلوم شود.» و با در نظر گرفتن شیاع چنین معاملاتی در عرف، نشانه آن است که قانونگذار نمی‌خواسته مشکلاتی در دادوستدهای بازرگانی بوجود آورد.

علاوه بر مطالبی که در قانون وفقه جستجو شد در روابط معاملاتی بین‌المللی ما با صحت و اعتبار معاملات در حد وسیعی مواجه هستیم تا عدم صحت، چرا که اساساً قراردادهای بین‌المللی خود را مقید به قوانین داخلی محدود کشورها نمی‌کنند.

چنانچه در این تحقیق با نمونه‌هایی از قراردادی عملی در سطح بین‌المللی برخورد می کنیم که ساختمان حقوقی شبیه به معاملات کالی به کالی دارند و نه تنها اعتبار آنها قطعی و مسلم است حتی مجمع‌های بین‌المللی نیز بر اساس آنها عمل می نمایند.

این تحقیق شامل یک قسمت کلی است به نام کلیات که به بررسی کلی راجع به مفاهیم معامله کالی به کالی در سطح بین‌المللی پرداخته و شامل دو بخش است که بخش اول شامل بررسی فقهی و قانونی راجع به این مسئله است و بعد در قسمت دوم به بررسی آن در سطح بین‌المللی می پردازیم البته لازم به ذکر است، گرچه مفهوم این معامله دقیقاً با هیچ کدام از ساختارهای حقوقی در جامعه بین‌المللی تطابق ندارد ولی مانندهای فراوانی دارد که قابل بررسی و تطبیق است.

کلیات: مفهوم معامله کالی به کالی در تجارت بین‌المللی اول: مفهوم معامله و بررسی بیع به عنوان یکی از مصادیق بارز آن معامله کلمه‌ای است که در قوانین و نوشته‌های حقوقدانان ما به عنوان واژه مترادف «عقد» و «قرارداد» به کار رفته، گرچه برخی از حقوقدانان بین عقد و قرارداد تمایز قائلند، البته مواد 183 به بعد قانون مدنی با این تعبیر مخالف است.[1] همچنین ماده 184 قانون مدنی بیان می دارد: «عقود و معاملات به اقسام ذیل منقسم می شوند...».

در عبارت ماده بالا کلمه «معاملات» مرادف همان عقود است، در فقه و اصول «معامله» در قبال «عبادات» است و عبادت را عملی می دانند، که محتاج به قصد قربت است و در نتیجه «معامله عملی خواهد بود که محتاج به قصد قربت نباشد.

معامله به این معنا شامل «عقود و ایقاعات و ضمانات» نیز می شود که در این صورت معامله در فقه، معنایی وسیع‌تر از معامله در اصطلاح حقوقی پیدا می کند.

در اصطلاح حقوقی معامله با عقد فرقی ندارد.

برخی از حقوقدانان معتقدند که معامله مرادف با عقد است با این تفاوت که چهره و رنگ اقتصادی دارد و بعضی دیگر قائلند که «معامله» در معنای اخص به هر نوع رابطه حقوقی که موضوعش امور مالی باشد اطلاق می شود.

با توجه به مطالب یاد شده، مقصود ما از معامله در اینجا «عقد» یا «قراردادی» است که برای دو طرف ایجاد تعهد کند و به طور عمده برای انتقال اموال و در نتیجه انتقال مالکیت، منعقد شده و چهره اقتصادی داشته باشد که در این راستا ما «عقد بیع» که مهمترین عقد معوض می باشد را مورد کنکاش و تجزیه و تحلیل قرار می دهیم و مفهوم معامله کالی به کالی را بررسی خواهیم کرد.

بیع نیز، به خرید و فروش اطلاق می‌گردد و از مشتقات آن واژه بیعت و مبایعه به معنی هم پیمان شدن است که در آیات فراوان آمده است.

در مورد تجارت و بیع، گروهی از مفسران گفته اند تجارت کسب مستمر است ولی بیع، دادوستد موقتی و محدود است،[2] اما نهایتاً باید گفت این دو را می توان، تحت یک عنوان مورد بررسی قرار داد.

دوم – مفهوم معامله تجاری بین‌المللی از آنجا که قراردادهای تجاری اساس روابط بازرگانی بین‌المللی را تشکیل می دهند، اصولاً قراردادهای تجاری خصلتهای سوای از ویژگی‌های قراردادهای داخلی دارند.

اولاً: طبیعت روابط تجاری ایجاب می‌کند که طرفین در تنظیم روابط موردنظر از ا ختیار نسبتاً کاملی برخوردار بوده و با اعمال اصل حاکمیت اراده، منظور خود را تأمین نمایند و ثانیاً: برای متعاملین بعضاً، لازم می شود که روابط معاملی خود را از حاکمیت مقررات تفسیری قانون صلاحیتدار رهایی بخشند و قیود و شرایطی سوای موارد مطروحه در قانون حاکم بر روابط تجاری ایجاد شده قائل شوند.

اگر بخواهیم قرارداد بین‌المللی را در یک عبارت خلاصه تعریف نماییم: «عبارت است از عقدی که جهت خرید یا هر نوع تعهد دیگری در مورد انتقال کالا و یا خدمات و غیره بین دو یا چند شخص حقیقی یا حقوقی و یا سازمان دولتی در کشورهای مختلف منعقد می شود.» بنابراین موضوع قراردادهای بین‌المللی در تحلیل صحیح‌تر، عقود و معاملاتی است که تابع مقررات حقوق مدنی می شود.

سوم – مفهوم معامله کالی به کالی معامله کالی به کالی در واقع به معامله‌ای گفته می شود که تأدیه مبیع و ثمن هر دو مدت‌دار باشد؛ در واقع می توان گفت «ترکیبی است از معامله نسیه و سلم و سلف» و یا به عبارتی دیگر عبارت است از بیعی که مبیع و ثمن آن کلی فی الذمه می باشد و برای تسلیم مبیع و همچنین تأدیه ثمن موعدی مقرر شده باشد.

در این مورد هم فرقی نمی‌کند که موعد مزبور کوتاه باشد یا دراز.

بخش اول: معاملات کالی به کالی در فقه و قانون مدنی از آنجا که در بسیاری موارد، پیشینه تاریخی مواد قانون مدنی ما در فقه است لذا برای بررسی دقیق و اصولی یک موضوع در قانون مدتی لازم است، ابتدا سابقه فقهی آن بررسی شود و پس از باز کردن مسند و ریشه‌یابی آن در فقه به چگونگی آن در قانون مدنی پرداخته شود.

فصل اول – چگونگی معاملات کالی به کالی در فقه وc چنانچه که فقها در کتب فقهی خود بیان داشته‌اند، معامله را به اعتبار موعد تسلیم بیع و تأدیه ثمن بر چهار قسم دانسته‌اند: یک – بیع نقد: و آن عبارت است از بیعی که موعدی برای تسلیم مبیع و تأدیه ثمن در عقد قرار داده نشده باشد و در مورد اینکه مبیع عین خارجی باشد یا هر دو کلی تفاوتی در مسئله ندارد و به اعتبار اینکه ثمن باید نقد پرداخت شود، حال چه کلی و چه عین معین آن را نقد خوانده‌اند.

دو – بیع سلف یا سلم – و آن عبارت است از بیعی که مبیع آن کلی و در ذمه است و برای تسلیم آن موعدی در عقد مقرر شده باشد.

در بیع مزبور ثمن می‌تواند عین خارجی و یا کلی باشد ولی آنچه فقها بر آن تأکید داشته‌اند این است که ثمن باید در مجلس عقد قبض شود یعنی به بایع تأدیه گردد.

سه – بیع نسیه: و آن عبارت است از بیعی که ثمن آن کلی و برای تأدیه آن مدتی معین شده باشد، در بیع نسیه ممکن است مبیع عین شخصی باشد و می تواند کلی فی الذمه باشد ولی در صورتی که کلی فی‌الذمه باشد برای تسلیم آن مدت معین نشود.[3] چهار – بیع کالی به کالی – و آن عبارت است از بیعی که مبیع و ثمن آن کلی فی الذمه می باشد و برای تسلیم مبیع و همچنین تأدیه ثمن موعدی مقرر شده باشد.

معامله کالی به کالی در واقع به معامله‌ای گفته می شود که تأدیه مبیع و ثمن هر دو مدت‌دار باشد؛ در واقع می توان گفت «ترکیبی است از معامله نسیه و سلم و سلف» و یا به عبارتی دیگر عبارت است از بیعی که مبیع و ثمن آن کلی فی الذمه می باشد و برای تسلیم مبیع و همچنین تأدیه ثمن موعدی مقرر شده باشد.

فصل اول – چگونگی معاملات کالی به کالی در فقه و قانون مدنی چنانچه که فقها در کتب فقهی خود بیان داشته‌اند، معامله را به اعتبار موعد تسلیم بیع و تأدیه ثمن بر چهار قسم دانسته‌اند: یک – بیع نقد: و آن عبارت است از بیعی که موعدی برای تسلیم مبیع و تأدیه ثمن در عقد قرار داده نشده باشد و در مورد اینکه مبیع عین خارجی باشد یا هر دو کلی تفاوتی در مسئله ندارد و به اعتبار اینکه ثمن باید نقد پرداخت شود، حال چه کلی و چه عین معین آن را نقد خوانده‌اند.

سه – بیع نسیه: و آن عبارت است از بیعی که ثمن آن کلی و برای تأدیه آن مدتی معین شده باشد، در بیع نسیه ممکن است مبیع عین شخصی باشد و می تواند کلی فی الذمه باشد ولی در صورتی که کلی فی‌الذمه باشد برای تسلیم آن مدت معین نشود.

چهار – بیع کالی به کالی – و آن عبارت است از بیعی که مبیع و ثمن آن کلی فی الذمه می باشد و برای تسلیم مبیع و همچنین تأدیه ثمن موعدی مقرر شده باشد.

گفتار اول – تاریخچه بیع کالی به کالی در فقه و قانون مدنی اصولاً بیع کالی به کالی در فقه شیعه ذکر نشده است، چرا که در منابع حدیثی که از آن نهی گردیده است به بیع دین به دین اشاره شده است و به نظر می رسد بر این اساس نیز فقها در کتب خود کمتر به این عنوان پرداخته‌اند و در موارد اندکی هم که در فقه شیعه بیان شده است از کتب اهل سنت به کتب شیعه انتقال یافته است و بیشتر فقهای سنی در این مطلبی بیان داشته‌اند تا فقهای شیعه.

به طور کلی ما در مورد بیع کالی به کالی ناگزیر هستیم که به مبحث بیع سلم و سلف در فقه مراجعه کنیم چرا که در آن قسمت با توضیحات بیشتری برخورد می کنیم.

چنانچه در بیان شرایط صحت بیع سلم و سلف بیان شده است که باید قبض در مجلس عقد صورت گیرد والا این بیع، بیع کالی به کالی است و به جهت نهی نبی باطل است و دلایل دیگری که با بررسی دقیق متون به این نظر شایع می رسیم، که عقود عینی «عقدی است که برای تشکیل یا اعتبار آن تسلیم مورد معامله (قبض و اقباض) ضروری است.» و چون بیع سلم نیز جزء عقود عینی است لذا برای صحت و تکمیل آن نیازمند به قبض هستیم.

مبحث اول: بیع سلم و چگونگی آن در قانون مدنی و ارتباط آن با معامله کالی به کالی ابتدا به ذکر این نکته می پردازیم که موجل بودن بیع کلی فی الذمه باعث می شود که بیع از ماهیت ویژه‌ای برخوردار باشد به همین لحاظ مطالب زیر، در مورد این بیع مصداق می یابد: الف: ویژگی‌های بیع کلی فی الذمه در صورت موجل بودن آن 1- هر گاه تسلیم مبیع موجل و مبیع کلی فی الذمه باشد این نوع بیع را بیع سلف یا سلم گویند.

2- مسلم فیه نیز (مبیع) غالباً در زمان حلول اجل وجود داشته باشد.

3- ثمن قبل از تفرق به قبض بایع درآید، لازم به توضیح است گرچه قانون مدنی قبض را در بیع سلم و سلف شرط صحت آن قرار نداده است ولی دسته‌ای از حقوقدانان با تمسک به نظر بعضی از فقها و ماده 364 قانون مدنی، بیع صرف را به عنوان مثال در مورد بیعی که قبض شرط صحت در آن است بیان کرده و بیع سلم و سلف را نیز مصداقی از این نوع بیع دانسته و عقد سلم را بدون قبض در مجلس عقد تشکیل شده نمی‌دانند.

در مقابل بعضی از حقوقدانان بیان داشته اند که مقررات قانون مدنی دلالت بر بطلان بیع سلم و سلف در صورت عدم قبض فی‌المجلس ندارد و پیرو آن نیز بیع کالی به کالی صحیح است و به طور خلاصه به سه دلیل تمسک جسته‌اند.

1- ماده 10 قانون مدنی 2- اصل صحت، ماده 223 قانون مدنی 3- سکوت قانونگذار در مقام بیان شاید تنها قرینه‌ای که در قانون مدنی بر بطلان بیع کالی به کالی می‌توان یافت «یا» مذکور در این عبارت ماده 341 است که بیان می‌دارد: «...

ممکن است برای تسلیم قسمتی از مبیع یا برای تأدیه تمام یا قسمتی از ثمن اجلی قرار داده شود.» زیرا اگر «یا» مزبور یا مانع‌الجمع تلقی شود مفاد عبارت مرقوم این خواهد شد که یا تسلیم مبیع می‌تواند موجل باشد و یا تأدیه ثمن ولی هر دو نمی تواند موجل باشد، که البته چنین برداشتی از ماده مزبور دور از ذهن و مشکل به نظر می رسد.

مبحث دوم – بررسی ماهیت قبض در بیع سلم و سلف: الف – در تعریف و ماهیت و شرایط قبض 1) معنا و مفهوم قبض واژه قبض لغتی عربی است که در لسان شرع (قرآن و معصومین) و مقررات موضوعه و حقوق ما آمده است و منشاء احکام و آثاری در روابط حقوقی افراد است.

اول: مفهوم لغوی قبض – در لغت به معنای گرفتن با دست، با همه کف دست.

«قبض الید علی الشیء» دوم – مفهوم فقهی قبض – امام خمینی (ره) در تألیف خود کتاب‌البیع در این زمینه چنین می فرمایند: هر جا که در معاملات و ابواب فقهی صحبت از قبض شده منظور مراد معنی حقیقی و لغوی آن است.

سوم – مفهوم عرفی قبض – قانونگذار در تعریف و تحقق مفهوم قبض در ماده 367 قانون مدنی نظر به همان معنای عرفی داشته و قبض را استیلاء مشتری بر مبیع دانسته است، زیرا که قانونگذاران در معاملات علی‌القاعده ماهیت را از عرف می گیرند.

2) زمان اعتبار قبض قبض در بعضی عقود، (همچنین قبض در حق انتفاع) وقف، هبه و صرف، شرط صحت عقد می باشد و انتقال مالکیت از آن زمان تحقق پیدا می نماید.

منتها نکته‌ای که باید یادآور شد این است که در فقه امامیه قبض باید در مجلس عقد پیش از جدایی طرفین انجام شود و در حکم مجلس عقد است «اصطحاب در مشیء» بدین معنا که اگر در مجلس عقد ثقابض صورت نگرفت و قبل از قبض متعاقدان یا وکلاء آنان که عقد را منعقد ساخته اند مجلس را ترک کردند با هم مصاحبت و همراه باشند تا قبض واقع شود یا مشتری به آنچه در ذمه بایع ثابت می شود راضی باشد (که در این معنایش مقبوض بودن مافی‌الذمه است).

با این توضیح، تعیین اجل برای تسلیم مبیع و جدا شدن خریدار و فروشنده پیش از قبض، بیع صرف را باطل می کند ولی قانون مدنی ان قید را بر ماده 364 نیفزوده و قبض را به طور مطلق شرط درستی عقد دانسته است.

بعضی گفته‌اند، حتی می توان از لحن این ماده استنباط کرد که تسلیم مبیع ممکن است مدتها پس از عقد انجام شود زیرا در پایان ماده آمده است که: «انتقال از حین حصول شرط است نه حین وقوع عقد.» ب – اثر قبض در بیع سلف و سلم 1) آیا قبض شرط صحت بیع سلم است؟

اول – نظر دسته اول از فقها در این مورد: در فقه دسته‌ای از فقها بدون اینکه وارد این بحث شوند صرفاً بیع سلف را جایز شمرده‌اند و در مورد شرایط آن و قبض بحثی به میان نیاورده‌اند.

دوم – نظر دسته دوم از فقها در این مورد: اما دسته‌ای دیگر، به شرط لزوم قبض ثمن در بیع سلم اشاره و حتی نسبت به آن ادعای اجماع می کنند.

به نمونه‌ای از آن می پردازیم.

«از شرایط صحت سلم آن است که ثمن (سرمایه) پیش از جدا شدن خریدار و فروشنده قبض شود و ابوحنیفه و شافعی نیز همین را گفته‌اند، مالک می‌گوید: اگر فروشنده و خریدار پیش از قبض ثمن از یکدیگر جدا شوند و تأخیر قبض را هم شرط نکرده باشند این جایز خواهد بود اگر هیچ زمان آن را قبض نکند، اما اگر تأخیر قبض را شرط کرده باشد، پس اگر آن یک یا دو روز باشد، جایز است و اگر بیشتر باشد جایز نیست.

دلیل ما اجماع است، بر اینکه هر زمان ثمن قبض شد عقد صحیح است و دلیلی بر صحت آن قبل از قبض ثمن نداریم.

پس آنچه گفتیم معتبر است.» سوم – نظر دسته سوم از فقها در این مورد و عده‌ای در این مورد حتی ادعای اجماع می کنند که هر زمان ثمن قبض شد، عقد صحیح است و اما آنچه که عمده دلیل و استدلال فقها در این مورد است؛ بطلان بیع سلم به جهت عدم قبض و منتهی شدن به بیع کالی به کالی و غرر می باشد، علامه حلی ششمین شرط از شرایط صحت بیع سلم را «قبض در مجلس عقد» بیان می کند و «عدم قبض» را موجب بطلان می داند که مستند گفته خود را اجماع فقها و همچنین تحقق عنوان بیع کالی به کالی و غرری بودن معامله قرار می دهد.

2) دلایل معتقدین به لزوم قبض ثمن در مجلس عقد در بیع سلم اول – اجماع فقها اجماع فی نفسه از منابع فقه امامیه محسوب نمی شود بلکه در صورتی که موافقت معصوم به نحوی با آن اثبات شده باشد دلیل محسوب می شود و علاوه بر آن فقهایی که به اجماع استناد کرده‌اند دلیلی بر آن خواه وجود روایتی از معصوم علیه‌السلام یا دلیل دیگری را مورد اشاره قرار نداده‌اند، بنابراین اجماع یک اجماع مستند است که اصولیون آن را فاقد ارزش می دانند.

دوم – یافتن مصداق بیع کالی به کالی در بیع سلم، مبیع کلی فی ذمه است، اگر چنانچه ثمن کلی و در مجلس عقد هم به قبض در نیاید، مصداق بیع کالی به کالی خواهد بود و به این اساس، بیع کالی به کالی را تلویحاً باطل دانسته‌اند.

سوم – ایجاد غرر عدم تسلیم ثمن در مجلس عقد، موجب «ایجاد غرر» در مسلم فیه (مبیع) می گردد.

فلذا بیع سلم، باطل و بر این اساس معامله کالی به کالی نیز باطل است.

از نظر علامه حلی تنها دلیل سوم بر مبنای استدلال و استنباط واقع شده است.

دلیل اول اجماعی است و دلیل دوم نیز چیزی را اثبات نمی‌کند.

گفتار دوم – بررسی چگونگی معاملات کالی به کالی (از جهت بطلان و صحت) در فقه و قانون مدنی مبحث اول – بررسی چگونگی معاملات کالی به کالی در فقه و قانون مدنی با توجه به اینکه قانونگذار در قانون مدنی در مورد این معامله مطلب صریح و روشنی ندارد، ناگزیر هستیم ابتدا به بررسی این معامله در فقه پرداخته، سپس نظرات حقوقدانان و قانونی را در این راستا بیابیم.

الف – مفهوم معامله کالی به کالی در لغت و فقه 1) مفهوم معامله کالی به کالی در لغت در فرهنگ دهخدا آن را بیعی دانسته‌اند که شرط مدت برای هر یک از عوضین در آن شده باشد، بیعی که ثمن و مثمن هر دو نسیه باشد.

کالئی به همزه، اسم فاعل یا مفعول به معنی مراقبت کننده یا مراقبت شده می باشد و چون در بیع مزبور هر یک از بایع و مشتری طرف خود را مراقبت می نماید تا دینی را که بر ذمه دارد ادا کند و یا دین مراقبت می شود آن را بیع کالی به کالی گفته اند.

2) مفهوم معامله کالی به کالی در فقه ذوالمجدین در فقه و تجارت خود، بیع کالی به کالی را بیعی می داند که شرط مدت برای تسلیم هر یک از عوضین نموده باشند و این قسم بیع را، بیع باطل می داند، که در جای خود بررسی می گردد.

به عبارتی آن را بیع کلی در ذمه به کلی و موجل و برعکس می‌دانند، مانند فروش ده خروار گندم به یک میلیون ریال، بدین گونه که گندم را در سه ماه دیگر تسلیم کند و ثمن نیز به اقساط ماهیانه یا در برابر تحویل گندم پرداخته بشود.

مفهوم مثالی که بیان شده است این است که شخص چیزی بخرد که پس از مدتی تحویل او شود زمانی که مدت فرا رسد شخص فروشنده نتواند به آن دسترسی پیدا کند، پس به فروشنده می گوید که آن دین را، با اجلی به من بفروشی و تقابضی هم بین آنها واقع نمی شود، در واقع بازگو کننده این مطلب هستند که فروش دینی که بر ذمه شخص مستقر است در برابر دینی یا به نسیه، بیع کالی به کالی تلقی می شود.

آقای دکتر لنگرودی عنوان فروش بوعده را این گونه بیان می دارد، فروشی که تحویل کالا و پرداخت پول بعد از انقضاء مدت معینی از حدوث معامله صورت گیرد آن بیع موجل به موجل، بیع دین به دین و بیع کالی به کالی است.

ب – نظرات فقها در مورد معاملات کالی به کالی در این مورد اکثر فقها نظر به بطلان این معامله داده‌اند و علت آن را حدیث نهی نبی از بیع دین به دین دانسته‌اند و حتی در این رابطه ادعای اجماع نیز نموده‌اند که به ذکر نظرات این دسته خواهیم پرداخت و سپس برای رد نظرات دسته اول به نظرات دسته‌ای دیگر از فقها متمسک می‌شویم که بین معاملات کالی به کالی و دین به دین قائل به تفکیک شده اندو نهی نبی را شامل معاملات دین به دین می دانند نه کالی به کالی که به نظر می رسد نظر دسته دوم قوی تر و قابل قبول تر باشد و سپس برای تقویت این نظر به رد دلایل مخالفین صحت معامله کالی به کالی می پردازیم و در قسمت آخر نیز معاملات کالی به کالی را در قانون مدنی و نظرات حقوقدانان مورد بررسی قرار می دهیم؛ 1) دلایل قائلین به بطلان معامله کالی به کالی و رد نظرات آنها پس از بررسی در متون معتبر فقهی به این نتیجه رسیدیم که عمده دلیل فقها در مورد بطلان معامله کالی به کالی «نهی النبی عن البیع کالی به کالی» است که ابتدا بدان پرداخته و سپس سایر دلایل را بازگو می‌کنیم.

اول – بررسی نظر نهی النبی عن البیع کالی به کالی: بند 1- حدیث معروف «لایباع الدین بالدین» «محمد ابن یحیی، عن احمد بن محمد، عن ابن محبوب عن ابراهیم بن مهز به عن طلحه بن یزید عن ابی عبدالله (ع)، قال یقال رسول الله علیه‌السلام لایباع بالدین».

احمد بن محمد، عن الحسن بن علی، عن محمد بن الفضیل، گفت: «گفتم به حضرت رضا علیه السلام: که مردی خرید دینی را بر عهده مردی سپس به سوی صاحب دین رفت و به او گفت: بده آنچه را که از فلانی بر ذمه توست، به تحقیق من آن را از او خریده ام گفت: دفع می‌کند قیمتی را که مشتری دین به صاحب دین پرداخته است و نسبت به مابقی که بر ذمه اوست بری می باشد.» در روایت هایی که بیان شده آنچه مورد ایراد واقع نشده روایت اول است که به بررسی آن می پردازیم.

بند 2- تفکیک معامله کالی به کالی از معامله دین به دین برای اینکه به این مطلب برسیم که آیا نهی نبی از بیع دین به دین همان معاملات کالی به کالی است لذا لازم می آید در این قسمت بررسی کنیم که آیا بیع دین به دین همان معامله کالی به کالی است یا خیر؟

ابتدا برای روشن شدن تفکیک بین معامله دین به دین و کالی به کالی لازم است مفهوم دین را روشن کنیم، دین در لغت به معنی قرض و وام است.

دین از دیدگاه حقوقی تعهدی است که در ذمه شخصی به نفع کسی وجود دارد، در بحث بیع دین به دین عده ای از فقها به بررسی آن پرداخته‌اند نظیر شیخ صدوق که به نظر ایشان فروش دین جایز است گرچه بیع مکروه است ولی آنچه مورد تحریم واقع شده است، فروش دینی است که بر ذمه قرار دارد به دینی دیگر مثل آن، یعنی دو دینی که قبل از عقد بیع وجود داشته است به واسطه بیع مبادله گردد نه اینکه بواسطه بیع ایجاد شود.

نتیجتاً باید گفت که بیع دین به طور مطلق باطل نیست بلکه در موردی که دو دینی که در ذمه قرار دارند مورد عقد بیع قرار گیرند، مورد منع قرار گرفته و باطل است و از هیچ یک از نظرات فقهی بر نمی‌آید که بیع دینی که در واقع به واسطه بیع دین می شود باطل باشد و باید گفت؛ فقها مفهوم دین که در روایت فوق‌الذکر آمده را منحصر به دین سابق بر عقد دانسته‌اند.

دوم – منتهی شدن معامله کالی به کالی به غرر و نظریه بطلان آن: در مورد روایت مشهور نبوی که غرر را باعث بطلان بیع می داند و فقها نیز در بطلان عقود و معاملات دیگر نیز در صورت غرر به این قاعده تمسک جسته‌اند و همچنین است در عقد سلم و سلف شرط نموده‌اند که مورد معامله عقد سلم در زمان تحویل عام‌الوجود باشد به نحوی که به وجود آن اطمینان حاصل شود و چون در معامله دین به دین اطمینان به عام‌الوجود بودن آن نیست لذا غرر در آن جاری است و موجب بطلان آن می گردد که در این قسمت بعد از بررسی معنا و مفهوم غرر به بررسی غرر در این گونه معاملات خواهیم پرداخت.

بند 1- مفهوم غرر در فارسی معین در فرهنگ به معنای هلاکت «خطر» فریب خوردن ذکر شده است و خطر نیز در معنای مصدری خود به معنای «در معرض هلاکت و تباهی بودن است.» شهید اول در کتاب قواعدش معنای لغوی غرر را چنین بیان نموده، «غرر در لغت چیزی است که ظاهری محبوب و پسندیده و باطنی ناپسند داشته باشد.» و قول خداوند متعال « متاع‌الغرر» از همین باب است.

در اصطلاح فقهی غرر یعنی اینکه مبیع و ثمن در بیع و یا عوض و معوض در هر معامله معاوضی در معرض خطر باشد یعنی احتمال نابودی آن عرفاً و عادتاً موردالتفات و توجه باشد.

بین فقها اختلاف وجود دارد.

شهید اول غرر و جهل را متفاوت می‌داند و بین این دو رابطه عموم و خصوص من وجه قائل است وجود یک مورد اتفاق و دو مورد اختلاف، وی معتقد است که سه حالت ممکن است وجود داشته باشد: الف – جهل باشد ولی غرر نباشد.

ب – غرر باشد ولی جهل نباشد.

ج – غرر و جهل با هم باشند.

و اما بعد از بررسی مفهوم غرر به این خواهیم رسید که آیا اصولاً معیار معامله غرری و تشخیص آن بر عهده شارع است و یا عرف؟

بند 2 – معیار تشخیص غرر در معامله عرف است یا شرع و قانون؟

یک – نقش عرف در تشخیص معاملات غرری: فقه داوری عرف را در تعیین و تشخیص موضوعات احکام و قواعد حقوقی پذیرفته است به این معنا که مفاهیم و موضوعات، بلکه مفاهیم همه الفاظی که در ادله شرعی به کار رفته است، به جز مصطلحات خاص شرعی از عرف گرفته می شود.

در خصوص غرر در معامله نیز به نظر می رسد که تشخیص موضوع به عهده عرف است، یعنی اگر در معامله‌ای عرف، غرر را منتفی دانست حکم معامله غرری یعنی بطلان بر آن بار نمی شود و بالعکس در صورتی که عرف، غرر را ثابت و محقق دانست خود به خود حکم معامله غرری مؤثر خواهد شد.

اما چنانچه می دانیم، تحقق معامله غرری مبنی بر تحقق یکی از موارد زیر است؛ 1- عدم علم به اصل وجود مبیع 2- مجهول بودن مورد معامله از جهت کمیت و کیفیت و سایر اوصاف اساسی 3- عدم قدرت بر تسلیم مورد معامله که اصولاً معیار تشخیص و تحقق هر کدام از این موارد به عهده عرف است.

دو – نقش شرع در تشخیص معاملات غرری شرع ضابطه دقیق و ثابتی برای تشخیص غرر ارائه ننموده است؛ زیرا در این موارد تشخیص موضوع حکم و قاعده حقوقی را به داوری عرف و حکم عقلاء سپرده است.

صاحب عناوین می گوید: هر معامله‌ای که در آن خطر باشد، داخل دسته معاملات غرری می شود و در تعریف غرر و خطر بیان می دارد که خطر عبارت است از احتمال ضرری که عقلاء از آن اجتناب می کنند، نه احتمال ضعیفی که مردم و اهل عرف به آن توجهی ندارند.

بند سوم – نقش تحول زمان و مکان در مفهوم غرر از آنجا که عرف امری ثابت و واحد در زمان و مکان نمی باشد لذا نمی توان گفت که مفهوم غرر که از عرف گرفته شده است همیشه و در همه حال دارای یک مفهوم و یک مصداق است و در حالی که عرف های گوناگون برحسب زمان و مکان معتبر است و حتی عرف خاص مانند عرف تجار در معاملات داخلی و نیز عرف بین‌المللی در قراردادها و معاملات خارجی بین‌المللی در منتفی دانستن غرر نقش موثر دارد و اصولاً عرفی، ملاک و مبنای تشخیص غرر در معامله محسوب است که کاملاً متحول و پویا باشد و نه عرف ثابت و بدون تغییر، از این رو باید گفت غرر بر حسب زمان و مکان و عرف های مختلف فرق می کند؛ لذا غرر در معامله دین به دین به جهت مدت دار بودن مبیع و ثمن به جهاتی که در گذشته بیان می داشتند (که مبیع باید عام‌الوجود باشد) در این عقد منتفی است و دیگر جایی برای بحث غرر در معامله سلف و سلم و حتی معاملات کالی به کالی باقی نخواهد گذاشت و این استدلال که «هر عقدی از عقود که در آن غرر باشد مشمول بطلان و نهی است مگر اینکه دلیل خاصی بر جواز چنین عقدی از عقود مانند مورد صلح بر مجهول جاری باشد» منتفی خواهد بود.

در پایان این قسمت باید گفت که گسترش این گونه معاملات بدان حد رسیده است، که اساساً از دید عرف و جامعه وجود غرر، در این گونه معاملات کاملاً منتفی است، چرا که در غیر این صورت با یک بنیان حقوقی سست و متزلزل مواجه خواهیم شد، که به هیچ وجه پاسخگوی احتیاجات روزافزون بازرگانان نیست و اساساً بحث کردن از بطلان این معاملات به جهت غرر امری غیر عقلانی جلوه می نماید.