استناد قاضی دادگاه به مواد قانونی مسوولیت مدنی مصوب سال 1339 خصوصا ماده 11 مسوولیت مدنی دولت و همچنین میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی مصوب سال 1354 که به موجب ماده 9 قانون مدنی در حکم قانون داخلی کشور ایران است، برگ تازه ای است در احیای ق-م-م و معاهدات بین المللی که متروک و مهجور شده و رویه قضایی هم بدان ها توجهی نداشته، با استناد به موارد مذکور یک دگرگونی و تحول قضایی در حوزه مسوولیت مدنی دولت و جبران خسارت معنوی زیان دیدگان مشاهده می شود که خود حاکی از توجه دادگاه به لزوم حمایت اجتماعی و بین المللی و قانونی از زیان دیدگان و نقش آن در تشفی خاطر ایشان و در ایجاد روحیه مثبت اجتماعی و جلوگیری از رد روحیه های معارض با جامعه است.
د: احیای قواعد فقهی درجبران خسارت معنوی در رویه قضایی محاکم دادگستری در تاریخ روند قضایی ایران درخصوص جبران خسارت معنوی توجهی به قواعد فقهی نداشته و در کمتر رایی استناد به قواعد فقهی شده و اگر هم شده، خیلی مبهم و کلی استفاده شده است.
در صورتی که در مفاد رای پرونده موسوم به هموفیلی ها آمده محرومیت از حق داشتن فرزند محرومیت و محدودیت از خدمات پزشکی، صدمه به حیثیت و بدنامی ناشی از آلودگی های ویروسی محرومیت و محدودیت های شغلی، لطمات تحصیلی با استناد به حکم عقل و قاعده، لاضرر و قاعده تسبیب و اتلاف و از همه مهمتر تکلیف شرعی منبعث از دین اسلام و ارزشی که قرآن کریم برای کرامت انسانی قائل است، اگرچه به دلیل ماهیت غیرمادی برخی از این خسارات و عدم امکان ارزیابی دقیق از آن دادگاه محدودیت قابل توجهی در احقاق حق کامل خواهان ها داشته، در هر حال لزوم جبران خسارت معنوی را قطعی دانسته و با تاکید بر این اصل مهم عقلی و فقهی که هیچ ضرر نامشروعی نباید بدون جبران باقی بماند، میزان حداکثر و حداقل خسارت معنوی برابر با خسارت مادی پیش بینی شده است و در نظریه سازمان پزشکی قانون ارزیابی می کند و ارزش آن را محدود به حداقل 20 درصد دیه انسانی و حداکثر یک دیه کامل اعلام می کند.
ه : مطالعات تطبیقی و بین المللی دادگاه در موارد مشابه این پرونده در دیگر کشورهای خارجی دادگاه در جهت تکمیل تحقیقات و به منظور احراز چگونگی برخورد نظام های حقوقی و اجرای مسوولیت مدنی دولت هنگام جبران خسارت در موارد مشابه به این پرونده، اقدام به مطالعه و تحقیقات تطبیقی کرده که حاصل این مطالعه با توجه به دقتی که در تامین ضرر و زیان بیماران در آن به کار رفته است، به تفصیل منعکس شده و در تحقیقات خود به نتایجی دست یافته است.
به نحوی که تلاش و مبارزه آلوده شدگان از طریق خون و فرآورده های خونی به ویروس ایدز و جهت اخذ غرامت از دولت از سال 1985 به بعد با شدت و ضعف در کشورهای مختلف دنیا جاری بوده است.
در اطلاعات منتشره توسط فدراسیون جهانی هموفیلی که در سال 1995 به روز شده است، کشورهایی که آن اطلاعات را در اختیار داشته اند، به چند گروه کشورها تقسیم شده اند.
1- کشورهایی که حمایت مستقیم دولت شامل بیماران آلوده به ایدز شده و بیماران از غرامت لازم برخوردار شده اند، مانند کانادا، دانمارک، هنگ کنگ، مجارستان، اسرائیل، ایتالیا و پرتغال.
2- کشورهایی که حمایت دولت و بخش خصوصی توامان برای بیماران مبتلا به ایدز تامین شده است، مانند استرالیا، فرانسه، آلمان، ایرلند، ژاپن، آفریقای جنوبی، اسپانیا و انگلیس.
3- کشورهایی که از طریق توسل به قوه قضائیه به موازات محکوم شدن دولت یا شرکت ها به پرداخت غرامت به بیماران مبتلا به ایدز رسیدگی شود، مانند سوئد، نروژ، فنلاند، بلغارستان، هند، مالت و نیوزیلند.
آنچه که در پرداخت غرامت بیماران مبتلا به ایدز در تمامی کشورها مدنظر قرار گرفته، سن آلوده شدگان به ویروس ایدز است.
به افراد بزرگسال و دارای کهولت سن غرامت بیشتری تعلق گرفته است.
این غرامت ها به دو شکل یا به صورت یکجا پرداخت شده و یا به صورت ماهیانه به افراد مبتلا تا آخر عمر پرداخت می شود و در موارد این چنین تمهیداتی، برای افزایش مستمری ها با توجه به تورم اقتصادی اندیشیده شده است.
2- نکات ضعف و منفی رفع موانع اجتماعی و شغلی زیان دیدگان دادگاه درخصوص رفع موانع اجتماعی و شغلی مبتلایان توسط دولت که مکررا از طرف وکیل خواهان ها اعلام شده، خود را فارغ از اظهارنظر دانسته، چرا که در این خصوص قانونی در نظام قضایی ایران موجود نبوده و اظهارنظر و تصمیم قضایی منوط به تصویب قوانین کشوری است.
اگرچه وجود بخشنامه های موکد از طرف وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی و همچنین دستور ریاست جمهور تاکیداتی بر رفع این موانع شده، اما این اقدامات فاقد ضمانت اجرایی لازم بوده و دادگاه تا تعیین و تصویب قوانین حمایتی خاصی در رابطه با آلوده شدگان به ویروس که در برخی از کشورهای جهان اختصاص یافته، با تکلیفی مواجه نیست.
در صورتی که دادگاه می توانست با استناد به بند 3 ماده 2 میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی که به موجب ماده 9 قانون مدنی در حکم قانون داخلی کشور ایران است، در جهت لزوم رفع موانع اجتماعی و شغلی زیان دیدگان شجاعانه اقدام کند، زیرا در بند یک و بند 3 ماده 2 میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی و بند الف و ب و ج بند 3 ماده 2مذکور و همچنین در بند ب از بند 3 ماده 2 صراحتا تصریح شده که هر دولت طرف میثاق متعهد می شود تضمین کند که شخص مدعی دادخواهی و جبران امکان این را داشته باشد که حقوق وی توسط مقامات صالحه قضایی، اداری تقنینی یا هر مقام دیگری که به موجب مقررات قانونی آن کشور صلاحیت دارد، مورد رسیدگی قرار گیرد.
همچنین امکانات تظلم و جبران قضایی را توسعه دهد، لذا تعهدات قراردادهای بین المللی دولت ایران که به دلیل الحاق به آنها در حکم قانونند باید با صراحت و وسعت بیشتری در جهت یافتن احکام قانونی و گره گشایی از قوانین موجود مورد استناد دادگاه قرار می گرفت تا موجبات تضییع حقوق زیان دیدگان فراهم شود، زیرا طیف گسترده ای در اجرای حقوق شهروندی است.
مضافا بر اینکه ماده 86 قانون برنامه چهارم توسعه اجتماعی، اقتصادی، فرهنگی وزارت بهداشت و درمان و آموزش پزشکی را مکلف به پیشگیری و درمان بیماری ایدز کرده است.
رویه قضایی سازمان تجارت جهانی رویه قضایی نظام حل سازمان تجارت جهانی درک و بینش جدیدی را از بسیاری از موضوعات حقوقی مهم ایجاد کرده است.
تعدادی از آنها را انتخاب کرده ایم تا عملکرد نظام حل اختلاف و دیدگاه های هیات های رسیدگی و رکن استیناف را نسبت به مسائل بسیار پیچیده و ظریف حقوق بین الملل نشان دهند.
این موارد به عنوان نمونه انتخاب شده اند و بیانگر کل رویه قضایی نظام حل اختلاف نیستند: معیار بررسی و احترام به حاکمیت اغلب مهم ترین بحث در رویه قضایی این سئوال حساس است که رویه های بین المللی و سازمان تجارت جهانی تا چه میزان باید به تصمیمات دولت ها احترام بگذارند.
این مسئله ای است که دقیقاً مربوط به بحث «حاکمیت» است.
این تصمیمات ملی اغلب ناشی از نظر یک دولت در رابطه با چگونگی حل ابهامات یا چالش هایی است که به طور اجتناب ناپذیر در یک معاهده چندجانبه حجیم که توسط بیش از صد کشور مورد مذاکره قرار گرفته است به وجود می آیند.
بحث احترام به حاکمیت دولت ها به طرق مختلف ظاهر می شود که یکی از آنها ناظر بر معیار بررسی است.
به استثنای موافقتنامه ضدقیمت شکنی (ضددامپینگ) متن موافقتنامه های دور اروگوئه حاوی یک معیار بررسی مشخص نیستند.
نص صریحی نیز در خصوص معیار بررسی عمومی در نظام حل اختلاف سازمان تجارت جهانی نسبت به تصمیمات اعضا وجود ندارد.
با این حال رکن استیناف در این خصوص به میزان زیادی به ماده ۱۱تفاهم نامه حل اختلاف که مقرر می دارد هیات رسیدگی باید «یک ارزیابی عینی در مورد مسئله ای که نزد آن مطرح است، از جمله یک ارزیابی عینی راجع به حقایق موضوع و قابلیت اجرا و انطباق آن با موافقتنامه های تحت پوشش مربوط به عمل آورد» متکی بوده است.
رکن استیناف معمولاً همین اصل را در بررسی استیناف ها مورد ملاحظه قرار می دهد.
از طرف دیگر این مسئله پذیرفته شده است که نص ماده ۳ تفاهم نامه در جایی که مقرر می دارد «توصیه ها و تصمیمات رکن حل اختلاف نمی تواند چیزی به حقوق و تعهدات مقرر در موافقتنامه های تحت پوشش بیفزاید یا از آنها بکاهد» می تواند برخوردی متمایزتر داشته باشد.
طرز بیان در متن موافقتنامه اقدامات ضدقیمت شکنی به گونه ای است که ارجاع مستقیم تری به معیار استاندارد بررسی قابل اعمال در همان موافقتنامه داده شده است و ادعا می شود که این معیار مستلزم احترام بیشتر به تصمیمات اعضا باشد.
این مسائل تا حد زیادی بحث برانگیز هستند و وظیفه این هیات مشورتی نیست که نسبت به این موضوعات نظر حقوقی خود را ارائه کند.
صرفاً لازم به ذکر است که در منازعات مختلف ادعاهایی با حسن نیت مطرح شده است.
متعاقباً برخی از نظرات در خصوص نقش بهبودیافته رکن حل اختلاف نسبت به موضوعات بحث برانگیز مطرح در آینده ارائه خواهد شد.
علاوه بر این ارجاعات به تفاهم نامه حل اختلاف، رکن استیناف از آغاز تاسیس در اظهارات خود در گزارش هایش خاطر نشان کرده است که نسبت به نیاز به احترام به تصمیمات اعضا آگاه است و آن را مورد توجه قرار می دهد.
قدرت رویه قضایی عموماً این مسئله پذیرفته شده است که رویه های قضایی جدی و سخت همچون رویه هایی که در کشورهایی که از حقوق موسوم به «حقوق عرفی» تبعیت می کنند، در رسیدگی های بین المللی نمی تواند وجود داشته باشد.
اما کاملاً روشن است که مفاهیم «رویه ای» تا حدی جریان رسیدگی را در نظام حل اختلاف سازمان تجارت جهانی تحت تاثیر قرار داده اند (همچنان که جریان رسیدگی در اغلب دیوان های بین المللی دیگر موثر بوده اند.) این استناد به دعاوی پیشین اگرچه همیشه عامل تعیین کننده نیست و نسبت به رسیدگی به دعاوی در آینده لازم الاجرا نیست، اما هماهنگی را تا حد زیادی برقرار می کند و در نتیجه قابلیت پیش بینی در کل نظام را ارتقا می بخشد.
این امر در تفاهم نامه حل اختلاف در جایی که به هدف تامین «امنیت و قابلیت پیش بینی» تاکید می کند نیز مورد ملاحظه قرار گرفته است.
مضاف بر این، موافقتنامه تاسیس سازمان تجارت جهانی مقرر می دارد که «تصمیمات، رویه ها و عملکرد عرفی طرف های متعاهد گات ۱۹۴۷ راهنمای سازمان تجارت جهانی خواهد بود...» این «شرط راهنما» بسیار شرط مهمی است و بیانگر این است که تدوین کنندگان متن موافقتنامه های دور اروگوئه در نظر داشته اند که رویه های عمومی و به طور کلی رویه قضایی حاکم بر گات را همچنان ادامه دهند یا به عبارتی از رویه های گات پیروی کنند.
استفاده گسترده از رویه قضایی توسط رکن استیناف و هیات های بدوی رسیدگی از جمله مواردی از گزارش های هیات های رسیدگی گات را می توان در هر یک از آرا و تصمیمات فعلی سازمان تجارت جهانی ملاحظه کرد.
بنابراین مفاهیم رویه ای استفاده شده در آرا و تصمیمات سازمان تجارت جهانی از اهمیت ویژه ای در تحقق اهداف نظام حل اختلاف سازمان یعنی امنیت و قابلیت پیش بینی برخوردار است.
نقش حقوق بین الملل عمومی در آرا و تصمیمات رکن استیناف از زمان بررسی اولین شکایت در سازمان تجارت جهانی به صراحت مشخص کرده است که سازمان تجارت جهانی بخشی از چارچوب حقوقی بین الملل برای امور جهان است.
همین طور مشخص کرده است که لازم است در جریان تفسیر موافقتنامه های دور اروگوئه قواعد عرفی تفسیر حقوق بین الملل عمومی ناظر بر تفسیر معاهدات مورد تبعیت قرار گیرد.
رکن استیناف خاطرنشان می سازد که آن قواعد عرفی تفسیر در کنوانسیون وین در خصوص حقوق معاهدات به روشنی بیان شده است، با وجود اینکه آن کنوانسیون به خودی خود به تصویب کلیه اعضای سازمان تجارت جهانی نرسیده است.
با این حال در رابطه با اینکه تا چه حدی حقوق بین الملل باید در تصمیمات و آرا و تشخیص ها در نظام حل اختلاف سازمان تجارت جهانی به کار گرفته شود، اختلاف نظر وجود دارد.
مسلماً مسائل سازمان تجارت جهانی با حقوق بین الملل مرتبط است اما تلاش در ارتباط دادن بیش از حد این دو می تواند خطراتی را دربرداشته باشد.
به عنوان مثال می توان ادعا کرد که برخی ضوابط خاص به ویژه در رویه های «جبران» [و چاره کارها] در تفاهم نامه حل اختلاف (مواد ۲۱ و ۲۲) معیارهای حقوقی خاصی را ایجاد می کنند که می توانند حقوق عرفی بین الملل را «تحت الشعاع» قرار دهند.
اعمال قواعد عرفی تفسیر در حقوق بین الملل نیز برخی مواقع در رابطه با تعهدات مفصل و پیچیده و ظریف [اعضا] در سازمان تجارت جهانی قابل بحث است.
رو ش های بسیار متفاوتی جهت تفسیر یک معاهده وجود دارد و رکن استیناف بسیاری از قواعد لازم در این خصوص را مورد استفاده قرار داده است.
عسر و حرج از منظر قانون و رویه قضایی ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی به زوجه اجازه داده است در مواردی که ادامه زندگی زناشویی او را در وضعیت عسر و حرج قرار دهد، با مراجعه به حاکم و اثبات حالت عسر و حرج، درخواست طلاق کند.
عام بودن این ماده برای زن این امکان را قرار داده که بدون توجه به مبنای ایجادی عسر و حرج، با اثبات علت سختی و تنگی، خود را از علقه زوجیت رها کند.
اگر چه عام بودن ماده موضوع مورد بحث از مزایای مهم آن است، اما از سوی دیگر موجب سلیقه ای شدن کاربرد آن شده است.
ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی مرد را مختار ساخته است که هرگاه بخواهد، زن خود را طلاق دهد، اما حق درخواست طلاق زن، محدود به موارد خاصی از جمله مواد ۱۰۲۹ (غیبت زوج) و ۱۱۲۹ قانون مدنی (ترک انفاق توسط زوج) شده است.
ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی نیز یکی از موادی است که به زن حق درخواست طلاق از محکمه را داده است.
عسر در مقابل یسر به معنای تنگی و دشواری و «حرج» نیز در معنایی مشابه عسر یعنی تنگدستی و سختی قرار گرفته است.
معنای این قاعده که از عناوین ثانویه است، در تمام ابواب فقه از جمله عبادات، معاملات و سیاسات جاری است.
در معنای این قاعده باید گفت هرگاه از اجرای احکام اولیه مشقتی غیر قابل تحمل پدید آید، آن تکلیف برداشته می شود.
● محدوده قاعده عسر و حرج آیا عسروحرج به معنای ضرر است؟
و آیا هر ضرری نفی حکم می کند؟
بدیهی است بسیاری از تکالیف با مشقت و سختی همراهند.
آنچه نفی شده است، سختی است که از حد طبیعی فراتر رود.
معیار تشخیص مرز بین سختی معمولی با سختی فراتر از حد معمول، عرف است.
ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی به زوجه اجازه داده است در مواردی که ادامه زندگی زناشویی او را در وضعیت عسر و حرج قرار دهد، با مراجعه به حاکم و اثبات حالت عسر و حرج، درخواست طلاق کند.
● محدوده قاعده عسروحرج آیا عسروحرج به معنای ضرر است؟
● قاعده نفی عسروحرج در امور خانوادگی در قانون ایران نکاح از عقود رضایی است و زن و مرد با بیان صریح اراده خویش و با توافق، آن را به وجود می آورند.
البته مقنن به منظور حفظ نظم عمومی و سهولت اثبات عقد نکاح که آثار مهمی در جامعه دارد، مقرراتی را در جهت ثبت آن در نظر گرفته و جنبه تشریفاتی به عقد نکاح داده است.
بر خلاف انعقاد عقد نکاح که منوط به رضایت و توافق طرفین است، در انحلال آن به زوج اختیارات بیشتری داده شده است و غیر از موارد فسخ که بطور محصور در قانون مدنی و شرع احصا» شده است و زن و مرد در این موارد حق فسخ نکاح را دارند، انحلال عقد نکاح با عنوان «طلاق» از حقوق زوج است و باید گفت یک طرفه از ناحیه زوج است زیرا صرفا به اراده مرد یا نماینده او واقع می شود و رضایت زن بر آن بی تاثیر است مطابق ماده ۴ قانون راجع به ازدواج مصوب ۱۳۱۰، طرفین عقد ازدواج می توانستند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد، در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر کنند، مثل اینکه شرط کنند هرگاه شوهر در مدت معینی غایب شده یا ترک انفاق کند یا بر علیه حیات زن سو» قصد کرده یا سو» رفتاری کند که زندگانی زناشویی غیر قابل تحمل شود، زن وکیل است.
ماده ۸ بر خلاف ماده ۱۱۳۳، حق طلاق زوج را منوط به موارد احصایی کرده بود، همچنین برای زوجه در سیزده مورد حق طلاق قائل شده بود که این نیز فاقد مبنای صحیح بود.
با این وصف باید گفت از آنجا که وفق ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی، زوج بدون توجیه و بیان علت، حق طلاق داشت در جهت توسل به این حق، نیازی به اثبات تخلف مندرج در بندهای ماده ۸ قانون حمایت خانواده نداشت.
به لحاظ اشکالات مندرج در ماده ۱۱۳۰ مصوب ۱۳۶۱، قانونگذار در سال ۱۳۷۰ به اصلاح ماده مزبور همت گمارد.
این اشکالات را می توان به شرح ذیل برشمرد: ۱) جواز رجوع زوجه به محکمه مقید به اثبات عسروحرج در محکمه.
در صدر ماده آمده است: «در مورد زیر زن می تواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضای طلاق کند» بدیهی است صورتی که برای محکمه ثابت شود، منظور نیست زیرا هیچ گاه جواز رجوع، معلق بر اثبات در محکمه نمی گردد این ایراد که ناشی از نقص ادبی ماده است، جنبه شکلی دارد.
۲) تغییر ماده به این صورت یک نتیجه مثبت و یک نتیجه منفی در بر داشت; از یک سو با عمومیت بخشیدن به بندهای سه گانه مندرج در ماده ۱۱۳۰ سابق، حق مراجعه زوجه به دادگاه را در تمامی حالاتی که ادامه زندگی زناشویی برای وی موجب عسروحرج است قرار داد، اما از سوی دیگر زوجه را از درخواست طلاق در مواردی که صرفا نشوز زوج بوده صرف نظر از اینکه موجد عسروحرج زوجه شده است یا خیر، محروم کرده است.
به علت اشکالات انشایی در ماده ۱۱۳۰ مصوب ۱۳۶۱، قانونگذار آن را به شکل زیر اصلاح کرد: «در صورتی که دوام زوجیت موجب عسروحرج زوجه باشد، وی می تواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضای طلاق کند.
چنانچه عسروحرج مذکور در محکمه ثابت شود، دادگاه می تواند زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورتی که اجبار میسر نباشد، زوجه به اذن حاکم شرع طلاق داده می شود».
● شرایط و محدوده اعمال ماده ۱۱۳۰ با دقت در ماده ۱۱۳۰ ق.م و عمومات قاعده می توان شرایطی به شرح ذیل برای اعمال آن در نظر گرفت: ۱) سبب عسروحرج باید در زمان درخواست طلاق موجود باشد: بنابراین زوجه نمی تواند به واسطه علتی که سابقا موجب عسروحرج وی از زندگی زناشویی شده است و در حال حاضر رفع گردیده، درخواست طلاق نماید.
زیرا «هدف دادرسی کیفر دادن شوهر به دلیل رفتار ناشایست او در گذشته نیست; طلاق وسیله مجازات نیست، ریسمان رهایی است» (کاتوزیان، ۱۳۷۱، ص ۳۸۶).
علت درج چنین شرطی آن است که در چنین وضعیتی، دوام زوجیت موجب عسروحرج زوجه نبوده و هدف ماده موضوع بحث جلوگیری از حرج و ضرر موجود است، نه جبران ضررهای معنوی و مادی گذشته.
۲) ضابطه تشخیص عسروحرج زوجه، معیار شخصی است و با توجه به وضعیت مادی، روحی روانی و شخصیت زوجه احراز می شود.
اما این مانع از آن نیست که در تشخیص تنگی و مشقت به عرف مراجعه ننماییم.
مرحوم امامی در این رابطه می گوید: «ملاک تشخیص آنکه چه امری سو» معاشرت است و تشخیص درجه ای که زن نمی تواند زندگانی زناشویی را ادامه دهد، به نظر عرف است که در هر مورد با در نظر گرفتن وضعیت روحی، اخلاقی و اجتماعی زوجین و همچنین وضعیت محیط از حیث زمان و مکان آن را تعیین می نماید» ۳) دائم بودن رابطه زوجیت: هیچ تردیدی نیست که با توجه به اختصاص طلاق به نکاح دائم اعمال ماده ۱۱۳۰ ق.م محدود به عقد نکاح دائم است.
سوال این است اگر زنی به نکاح موقت مردی در آید و رفتار مرد موجبات عسروحرج او را فراهم کند ۴) احراز عسروحرج: این امر توسط دادگاه صورت می گیرد و زن باید در جهت اثبات آن اقامه دلیل کند تفکیک ظریفی در این زمینه لازم است و آن اینکه آوردن دلیل بر زن است و احراز عسروحرج با دادگاه.
پس زوجه لازم نیست حالت عسروحرج خویش را به دادگاه نشان دهد: بلکه کافی است دلایلی را که به ادعای وی موجب بروز عسروحرج شده است، در محضر دادگاه اثبات کند و پس از اثبات این علل از جمله ترک انفاق، سو» معاشرت غیر قابل تحمل زوج و غیره، دادگاه با توجه به وضعیت و شخصیت زن و دید عرف به بررسی این موضوع می پردازد که آیا چنین عواملی بطور معمول و عادتا موجب عسر وحرج زنی با این وضعیت و شخصیت می شود یا خیر؟
علی رغم این مزایا، بررسی کاربرد عملی این ماده جای درنگ و تامل دارد.
از آنجا که زیر بنای این ماده، عبارت کلی «عسر وحرج» است، در تشخیص آن سلیقه و نظر شخصی قابل اعمال است و به بیان دیگر سلیقه قضات در تشخیص عسروحرج، مدخل اجرای این ماده است و چنین مدخل متغیری، جای ایراد دارد.
شاید بتوان گفت این عرف است که مصادیق عسروحرج را روشن می سازد و قاضی نیز در عرف عام غوطه ور است و می تواند ضابطه نوعی را با وضعیت خاص زوجه متقاضی طلاق تطبیق دهد.
چنین پاسخی معقول است، اما مشکلات عملی را توجیه نمی کند.
آیا قاضی در تشخیص عرف همیشه موفق است؟
اختلاف سلیقه ها در تشخیص عسر و حرج و متروک ماندن ماده ۱۱۳۰ ق.م موجب شد مقنن در فکر چاره به تصویب طرح الحاق یک تبصره به ماده ۱۱۳۰ روی آورد.
این ماده مجلس شورای اسلامی به تصویب رسید و به دلیل ایراد شورای نگهبان بر اساس اصل۱۱۲ قانون اساسی برای مجمع تشخیص مصلحت نظام ارسال شد و با اصلاحاتی به تصویب این مجمع رسید.
این تبصره در بیان تمثیلی از عسروحرج چنین مقرر می دارد: «یک تبصره به شرح ذیل به ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی الحاق می شود تبصره: عسروحرج موضوع این ماده عبارت است از به وجود آمدن وضعیتی که ادامه زندگی را برای زوجه با مشقت همراه و تحمل آن را مشکل سازد.
موارد ذیل در صورت احراز توسط دادگاه صالح از مصادیق عسروحرج محسوب می گردد: ۱) ترک زندگی خانوادگی توسط زوج حداقل به مدت شش ماه متوالی یا ۹ ماه متناوب در مدت یک سال بدون عذر موجه.
۲) اعتیاد زوج به یکی از انواع مواد مخدر یا ابتلای وی به مشروبات الکلی که به اساس زندگی خانوادگی خلل وارد آورد و امتناع یا عدم امکان الزام وی به ترک آن در مدتی که به تشخیص پزشک برای ترک اعتیاد لازم بوده است در صورتی که زوج به تعهد خود عمل ننماید یا پس از ترک، مجددا به مصرف مواد مذکور روی آورد، بنا به درخواست زوجه طلاق انجام خواهد شد.
۳) محکومیت قطعی زوج به حبس پنج سال یا بیشتر.
۴) ضرب و شتم یا هرگونه سو» رفتار مستمر زوج که عرفا با توجه به وضعیت زوجه قابل تحمل نباشد.
۵) ابتلا» زوج به بیماریهای صعب العلاج روانی یا ساری یا هر عارضه صعب العلاج دیگری که زندگی مشترک را مختل کند.
موارد مندرج در این قانون مانع از آن نیست که دادگاه در سایر مواردی که عسروحرج زن در دادگاه احراز شود حکم طلاق صادر کند.» همچنان که ملاحظه می شود، موارد احصایی در این ماده همان شروط ضمن عقد نکاح است که توسط شورای عالی قضایی در عقد نامه ها گنجانده شده است.
آیا نجات ماده ۱۱۳۰ ق.م از محدوده کتاب قانون و احیای آن در عمل با چنین مصوبه ای ممکن است؟
متاسفانه پاسخ منفی است، زیرا اولا مصوبه فوق جنبه پیشنهادی دارد، نه تحکمی; و قضات مکلف به اجرای آن نیستند; ثانیا چنین روشی با روح ماده ۱۱۳۰، کلیت و قابلیت تطبیق آن با وضعیت های خاص مغایر است.
نقش رویه قضایی در توسعه حقوق محیط زیست (2) ـ محمدیار ارشدی با تأکید بر مدل هند 2-4 وظیفه نظارت بر حسن اجرای قوانین و...
علی رغم آن که قوه قضاییه کشورمان، حسب اصل های 16 و 651 قانون اساسی وظیفه حفظ حقوق عمومی، احیای حقوق عامه و نظارت بر حسن اجرای قوانین را بر دوش دارد اما متأسفانه تا کنون در ارتباط با نظارت بر حسن اجرای قوانینی که مربوط به حفاظت از محیط زیست می شود، تلاش درخوری نداشته است.
از جمله مواد قانونی که نظارت قوه قضاییه بر حسن اجرای آنها، از آلودگیهای محیط زیست به طور قابل توجهی خواهد کاست، ماده 401 (بند 5 از ج) قانون برنامه سوم توسعه است که بر اساس آن هرگونه آلودن هوا توسط موتورسیکلتها و وسائط نقلیه، از سال دوم برنامه، جرم محسوب و مجازات مرتکب، پرداخت005 هزار ریال به عنوان جریمه تعیین شده که پس از یک هفته مجددا آن مجازات، در صورت عدم تعمیر وسیله، قابل اعمال خواهد بود.
آلودن آب نیز وفق ماده 64 از قانون توزیع عادلانه آب مصوب 61/21/1631 ممنوع است.
همچنین طبق ماده 55 قانون شهرداری مصوب 4331 با اصلاحات بعدی، شهرداری باید از ایجاد تمام مشاغل و کسبهایی که ایجاد مزاحمت، سر و صدا، تولید دود یا عفونت یا تجمع حشرات و جانوران کند، جلوگیری کند.
بند (6)ب از ماده 22 قانون حفاظت و بهره برداری از منابع آبزی ج.ا.ایران مصوب 41/6/4731 ایجاد هرگونه آلودگی یا انتشار بیماریهای مسری و تخلیه فاضلابهای صنعتی و هر گونه مواد آلاینده در آبهای تحت حاکمیت ج.ا.ایران که باعث خسارت به منابع آبزی شود را جرم تلقی کرده است.
مواد 486 ، 686 ، 786 ، 886 و 096 قانون مجازات اسلامی نیز تخریب تاکستان و باغ میوه، شبکه های آب و فاضلاب، قطع و از بین بردن عمدی و برخلاف قانون درختان (موضوع ماده یک قانون گسترش فضای سبز)، هر گونه اقدام علیه بهداشت عمومی و نیز تخریب محیط زیست و منابع طبیعی را جرم و قابل مجازات دانسته است.
به عنوان مثال در مورد اجرای به موقع قوانین و مقررات مربوط به احداث جایگاه و تولید و عرضه به موقع سوخت، گاز سوز شدن وسائط نقلیه عمومی اعم از اتوبوسها و مینی بوسها5 و نیز توقف تولید و ورود موتورسیکلتهای دو زمانه6 که سهم به سزایی در آلودگی هوا دارند، دست اندرکاران قضایی کشور، نظارتی ندارند و عملا قوه مجریه را در این رابطه فعال مایشاء ساخته اند.
در صورتی که دیوان عالی هند، پس از آن که در جریان تعلل دولت در اجرای مقررات مربوط به تبدیل سوخت وسائط نقلیه عمومی از دیزل به گاز فشرده طبیعی (CNG) آن هم به بهانه کمبود اعتبارات، قرار گرفت، مهلت یکساله ای را برای اجرای این امر تعیین کرد و با پایان یافتن مدت مزبور و صورت نیافتن این تبدیل در مارس 1002، در اقدامی قاطع در مرحله اول، تردد اتوبوس های دیزلی (بالغ بر شش هزار دستگاه) در سطح پایتخت (دهلی) که تصدی حمل و نقل عمومی نیز عهده دار بودند، را ممنوع ساخت و جریمه روزانه 005 روپیه (واحد پول هند)، که پس از یک هفته به یک هزار روپیه افزایش یافت، را برای تخلف از این دستور و استفاده از هر اتوبوس دیزلی، در نظر گرفت.
اقدامی که منجر به عملی شدن نهایی برنامه مزبور در کمتر از شش ماه شد!
5-نتیجه گیری و پیشنهادها دادگاههای عالی هند توانسته اند با بکارگیری اصول قانون اساسی کشورشان و قواعد حقوق عرفی، نقش بسیار مؤثری در حفاظت از محیط زیست ایفا کنند به طوری که حتی از ا عمال قوانین خاص محیط زیست مصوب پارلمان، در جایی که منجر به زیر پا گذاشتن حقوق بنیادین شهروندان، مصرح در قانون اساسی آن کشور شود، امتناع کنند!
اما رمز حضور آن محاکم در پرونده های مربوط به مشکلات زیست محیطی و نظارت بر فعالیتهای دوایر دولتی که متولی حفاظت از محیط زیست کشورند را می توان در مجاز دانستن «دادخواهی به نفع عموم» خلاصه کرد.
به این ترتیب دخالت محاکم هندی موکول به طرح شکایت از سوی سازمان محیط زیست آن کشور یا اشخاصی که مستقیما از وقوع جرم متحمل ضرر و زیان شده اند به عنوان شاکی خصوصی، نیست و هر شهروند می تواند برای حفظ منفعت عمومی، با تسلیم دادخواست خود به مراجع قضایی ذی صلاح، بدون آن که نیاز باشد که در جلسه دادگاه حضور یابد، منع هر فعالیتی که مخرب محیط زیست کشورش است را تقاضا کند.
در مقایسه با چنین نقش بدیع و مؤثری که دادرسان هندی در توسعه حقوق محیط زیست کشورشان ایفا و خود را در جهان از این حیث شهره کرده اند، متأسفانه باید اعتراف کرد که قضات ایرانی تا کنون در این زمینه کارنامه قابل قبولی نداشته اند.
حال آن که با توجه به مشکلات ناشی از آلودگی محیط زیست در ایران، به ویژه در شهرهای بزرگ، که سلامتی هموطنان را با خطر جدی مواجه کرده و سدی در راه توسعه پایدار کشور است و نیز با عنایت به این که از سویی مهمترین آلوده کننده محیط زیست کشورمان، تأسیسات متعدد دولتی اند که طبعا به خاطر انتساب به دولت، از قدرت ویژه ای برخوردارند و از سوی دیگر سازمان حفاظت محیط زیست نیز که قانونا متولی اصلی در مبارزه با فعالیتهای مخرب و آلوده کننده محیط زیست است، خود یک نهاد دولتی محسوب می شود که تحت امر شورای عالی حفاظت محیط زیست قرار دارد که اکتر اعضای آن، طبق ماده 2 قانون حفاظت و بهسازی محیط زیست، مصوب 3531، عضو هیأت دولت می باشند، شایسته است که قوه قضاییه ایران نیز بسان همتای هندی خود، نقش مؤثرتری در حفاظت از محیط زیست کشور از خود نشان دهد.
برای تأمین هدف فوق الذکر، همچنین برای تقویت نقش قوه قضائیه در این باره، که با تعالی حیات بشر رابطه مستقیم دارد، پیشنهادهای ذیل تقدیم می شود: 1- با استناد به اصول مرتبط قانون اساسی که ذکر شدند از جمله اصل 05، قوه قضاییه کشور می تواند از طرفی کمبودها و نقایص قوانین موجود درباره حفاظت از محیط زیست و برخورد با فعالیتهای مخرب و آلوده کننده را جبران کند و از طرف دیگر، سستی و رخوتی که ممکن است هر از گاهی دامنگیر سیستم اجرایی کشور، در اجرای دقیق قوانین محیط زیست و مبارزه با فعالیتهای مخرب و آلوده کننده آن، شود را با دخالت بجا و صدور آرای مناسب، خنثی سازد.
2- در دعاوی زیست محیطی، «دادخواهی به نفع عموم» مجاز شناخته شود و به امکان نقش آفرینی مدعی العموم در این رابطه بسنده نشود.
در نتیجه هر شخص حقیقی و حقوقی بتواند در برخورد با فعالیتهای مخرب و آلوده کنند محیط زیست، گرچه مستقیماً و در ظاهر از آن فعالیتهای مخرب متضرر نشده باشد، به طرح شکایت در دادگستری اقدام کند.
3- نظارت بر دستگاههای ذی ربط اجرایی باید یک وظیفه جدی برای قوه قضائیه تلقی و در صورت لزوم، ضمن آرای صادره، تذکرات لازم به دستگاههای مزبور برای حسن انجام وظایفی که قانوناً بر عهده دارند، داده شود.
4- متأسفانه ماده 61 قانون نحوه جلوگیری از آلودگی هوا مصوب 4731 اختیاری که رأسا سازمان حفاظت محیط زیست به استناد ماده 11 قانون حفاظت و بهسازی محیط زیست مصوب 3531 در جلوگیری از ادامه فعالیت واحد آلوده کننده، داشت را ـ حداقل در مورد آلودگی هواـ از آن سازمان سلب کرده است!
یعنی قانونی که مقنن پس از بیست سال از قانون قبلی به وضع آن مبادرت کرده و علی القاعده می بایست واجد مقررات شدیدتری بر آلوده کنندگان محیط زیست باشد، نه تنها این گونه نیست بلکه ارفاق یا ارفاقهایی هم در باره آنها روا داشته است.
بدین صورت که اولا، این سازمان حفاظت محیط زیست است که باید برای متوقف کردن فعالیتهای کارگاه یا کارخانه ای که هوا را آلوده می کند، به مرجع قضایی مراجعه کند!
ثانیا با مقایسه مفاد ماده 21 از قانون سال 3531 و ماده 92 از قانون سال 4731 در می یابیم که مجازات آلوده کننده از حیث مدت حبس، در قانون جدید تخفیف پیدا کرده است!