دانلود تحقیق ولایت قهری در حقوق ایران و حقوق تطبیقی

مقدمه : ولایت ( به فتح وکسر واو ) در لغت به معنی حکومت کردن ، تسلط پیدا کردن ، دوست داشتن ، یاری دادن ، دست یافتن و تصرف کردن آمده است.

قهری در لغت به معنی جبری واضطراری است.

در اصطلاح حقوق مدنی ، ولایت قدرت واختیاری است که برابر قانون به یک شخص صلاحیتدار برای اداره امور محجور واگذار شده است .

این ولایت دارای اقسامی است : ممکن است به حکم مستقیم قانون به شخصی داده شده یا به موجب وصایت واگذار گردیده و یا به حکم دادگاه برقرار شده باشد .

ولایتی که به حکم مستقیم قانون واگذار شده باشد اصطلاحاً ولایت قهری نامیده می شود که قانون مدنی در مواد 180 تا 1194 از آن سخن گفته است .

وظیفه و سمت وصیی که از جانب پدر یا جد پدری برای سرپرستی محجورتعیین شده باشد ( ماده 1181 قانون مدنی ) نیز یک نوع ولایت است که غیر ازولایت قهری است ، هرچند که مشمول عنوان ولایت خاص می باشد .

چه اصطلاح ولی خاص ، برابرماده 1194 قانون مدنی ، شامل ولی قهری و وصی منصوب از جانب پدر یا جد پدری است .هر گاه محجورولی خاص نداشته وولایت از طرف دادگاه به شخصی واگذار شده باشد ، این ولایت را قیومت گویند که دارای احکام ویژه ای است .

گاهی نیز شخصی که بوسیله دادگاه برای اداره محجور تعیین شده است امین نامیده می شود ( ماده 1187 قانون مدنی و ماده 15 قانون جدید حمایت خانواده ) .

بنابراین ، ولی قهری شخصی است که به حکم قانون تعیین می شود وسمت خود را مستقیماً ازقانون می گیرد و ولایت او یک وظیفه خانوادگی واجتماعی وبه تعبیر دیگر ، اجباری است نه اختیاری و شاید به همین جهت آنرا قهری نامیده اند .

حتی بعضی از حقوقدانان ولایت قهری را به ولایت اجباری تعریف کرده اند .

در فقه امامیه ، تا آنجا که مابررسی کردیم ، اصطلاح ولایت قهری بکار نرفته و بنظر می رسد که قانون مدنی نخستین بار آنرا استعمال کرده است .

معهذا فقهاء از انواع ولایت از جمله ولایت پدر و جد پدری - ولایت وصی، ولایت حاکم ، ولایت عدول مؤمنین ، به تفصیل سخن گفته اند و گاهی تصریح کرده اند که ولایت پدر و جد پدری ولایت اجباری است .

ولایت قهری به مفهومی که گفته شد در همه کشورها وجود دارد و به تعبیر روشن تر ، در همه کشورها شخص یا اشخاصی که به صغیر نزدیک هستند وبه او دلبستگی ومهر فطری دارند برای سرپرستی واداره امور صغیر به حکم مستقیم قانون تعیین شده اند ، چه طبیعت و فطرت آدمی و مصلحت طفل وجامعه اقتضاء می کند که سرپرستی صغیر واداره امور او حتی الامکان به پدر و اشخاص دیگری که قرابت نزدیک با او دارند وبه سرنوشت و خوشبختی او علاقمند هستند واگذار گردد .

پس نهاد ولایت قهری یک نهاد حقوقی است که از طبیعت بشر و مقتضیات زندگی خانوادگی و اجتماعی سرچشمه می گیرد واز این لحاظ در همه کشورها پذیرفته شده است ، اگر چه در تعیین اشخاصی که عهده دار این قسمت هستند و چگونگی اعمال آن ، قوانین یکسان نمی باشند .

اکنون که مفهوم ولایت قهری روشن شد ، به بحث درباره ولایت قهری در حقوق ایران و حقوق تطبیقی می پردازیم .

البته بحث از کلیه مسائل مربوط به ولایت قهری در این مقاله مورد نظر نیست بلکه فقط به بررسی قواعد تازه ای که قانون حمایت خانواده در این زمینه مقرر کرده و مسائلی که ماده 15 قانون مذکور پدید آورده و تحولی که حقوق ایران در این خصوص داشته ومقایسه آن با حقوق چند کشور دیگر اکتفا می کنیم .

بخش اول - تحول حقوق ایران در زمینه ولایت قهری و بررسی ماده 15 قانون حمایت خانواده .

قانون مدنی در ولایت قهری قواعد فقه امامیه را اقتباس و تدوین کرده و 15 ماده ( مواد 1180 تا 1194 ) به موضوع ولایت قهری پدر و جد پدری اختصاص داده است ولی قانون جدید حمایت خانواده مصوب 15/11/53 قواعد تازه ای در این باب آورده و تحولی چشمگیر ایجاد کرده است .

ماده 15 قانون اخیر درباره ولایت پدر و جد پدری و مادر چنین مقرر داشته است : « طفل صغیر تحت ولایت قهری پدر خود می باشد .

در صورت ثبوت حجر یا خیانت یا عدم قدرت و لیاقت او در اداره امور صغیر ، یا فوت پدر ، به تقاضای دادستان و تصویب دادگاه شهرستان ، حق ولایت به هریک از جد پدری یا مادر تعلق می گیرد ، مگر اینکه عدم صلاحیت آنان احراز شود که در اینصورت حسب مقررات اقدام به نصب قیم یا ضم امین خواهد شد .

دادگاه ، در صورت اقتضا، اداره امور صغیر را از طرف جد پدری یا مادر تحت نظارت دادستان قرار خواهد داد .

در صورتی که مادر شوهر اختیار کند حق ولایت او ساقط خواهد شد .

در این صورت اگر صغیر جد پدری نداشته ، یا جد پدری صالح برای اداره امور صغیر نباشد ، دادگاه به پیشنهاد دادستان ، حسب مورد ، مادر صغیر یا شخص صالح دیگری را بعنوان امین یا قیم تعیین خواهد کرد .

امین به تشخیص دادگاه مستقلاً یا تحت نظر دادستان امور صغیر را اداره خواهد کرد .» اینک قواعد جدید مندرج در این ماده و مشکلات ناشی از آن و تحول حقوق ایران در مورد ولایت قهری را در چند قسمت بررسی می نمائیم : الف - ولایت پدر و جد پدری در فقه امامیه و قانون مدنی ، ولایت قهری بر صغیر و مجنون و سفیهی که جنون و سفه او متصل به زمان کودکی باشد فقط برای پدر و جد پدری شناخته شده است .

ماده 1180 قانون مدنی در این باره می گوید : « طفل صغیر تحت ولایت قهری پدر و جد پدری خود می باشد .

و همچنین است طفل غیر رشید یا مجنون ، در صورتی که عدم رشد یا جنون او متصل به صغر باشد .» در فقه امامیه در مورد ولایت پدر و جد پدری نسبت به طفل و مجنونی که جنون او متصل به زمان کودکی باشد نفی خلاف و حتی ادعای اجماع شده است و مستند آن روایت و اخبار است .

اما در مورد سفیهی که عدم رشد او متصل به زمان کودکی باشد ، در فقه امامیه اختلاف نظر دیده می شود .

بعضی گفته اند ولایت در این مورد از آن حاکم است و برخی اظهار عقیده کرده اند که ولایت کماکان برای پدر و جد پدری است.

دلیل نظریه دوم استصحاب و پاره ای روایات و اخبار است .

این راه حل که مورد قبول قانون مدنی واقع شده با مصلحت طفل و خانواده هم سازگار است .

وقتی که پدر و جد پدری شایستگی سرپرستی سفیه و اداره امور او را داشته باشند ، نباید به علت رسیدن سفیه به سن کبر ، ولایت به شخص دیگری واگذار شود و بدین ترتیب ، بدون هیچ دلیل موجه ، دگرگونی در وضع محجور پدید آید .

ثبات و عدم تغییر وضع حقوقی محجور ، مادام که حجر او باقی است ، اصولاً مطلوب و به مصلحت محجور و خانواده است .

به هر حال ، ماده 1180 قانون مدنی از فقه امامیه گرفته شده و آنرا با سنت خانواده پدر سالاری می توان توجیه کرد.

در خانواده پدر سالاری که از قرنها پیش در ایران وجود داشته است ، پدر و جد پدری بزرگ خانواده و دارای اختیارات گسترده نسبت به اعضای آن بوده اند و از اینرو قانون مدنی ولایت قهری را به آنان اختصاص داده و آنان را مکلف به سرپرستی و اداره امور اولاد محجور خود دانسته و هیچ شخص دیگر ،حتی مادر را ولی قهری نشناخته بود .

لازم به یادآوری است که کلمات « طفل غیر رشید » در ماده 1180 قانون مدنی نادرست بنظر می رسد و می بایست « شخص غیر رشید» یا « غیر رشید» بکار رفته باشد ، زیرا چنانچه از جمله آخر ماده بر می آید ، مقصود سفیهی است که به سن 18 سال تمام رسیده و عدم رشد او متصل به زمان کودکی باشد ، و چنین شخصی دیگر طفل و صغیر بشمار نمی آید ونباید کلمه طفل درباره او استعمال شود .

همچنین در صدد ماده یکی از دو کلمه « طفل صغیر» حشو و زائد بنظر می رسد .

نکته دیگری که یادآوری آن بجاست این است که قانون مدنی ، به پیروی از فقه امامیه ، جد پدری را از لحاظ ولایت همطراز پدر قرار داده است.

طبق نظام قانون مدنی ، هریک از آنان می توانند به استقلال ، امور محجور را اداره کند و اعمالی به نمایندگی از او انجام دهد وهیچ یک را بر دیگری حق تقدم نیست ؛ تصرفات هریک از آنان ، در صورتی که به مصلحت صغیر باشد ، نافذ است و نیازی به اذن دیگری ندارد .

از آنچه گفتیم آشکار شد که قانون مدنی فقط پدر و جد پدری را ولی قهری شناخته و آنان را در عرض یکدیگر قرار داده است .

حال ببینیم قانون حمایت خانواده چه تحولی در این خصوص ایجاد کرده است .

شک نیست که پدر امروزه کماکان ولی قهری بشمار می آید وحتی برابر قانون حمایت خانواده در صورتی که پدر در قید حیات بوده و اهلیت و شایستگی و توانائی اداره امور صغیر را داشته باشد، ولی قهری منحصر بشمار می آید و جد پدری یا مادر سمتی به عنوان ولی نخواهد داشت .

در این صورت ، اداره اموال محجور و سایر اموری که از وظائف ولی قهری است منحصراً به عهده پدر خواهد بود .

جد پدری از لحاظ ولایت در درجه دوم و بعد از پدر در ردیف مادر قرار می گیرد .

این مطلبی است که از بند اول ماده 15 قانون حمایت خانواده استنباط می شود .

نکته قابل بحث اینست که آیا ولایت جد پدری امروزه نیز مانند گذشته ولایت قهری است یا نوعی دیگر ولایت است که قانون حمایت خانواده تأسیس کرده است .

بعضی از حقوقدانان برآنند ولایت جد پدری برابر قانون حمایت خانواده که مؤخر از قانون مدنی است ولایت قهری نیست زیرا ولایت قهری ولایتی است که به حکم مستقیم قانون و بدون دخالت یک مقام رسمی به کسی تفویض شده باشد ، حال آنکه واگذاری ولایت به جد پدری موکول به تقاضای دادستان و تصویب دادگاه شهرستان است .

ولی قبول این نظر دشوار است زیرا : اولاً ولایت قهری جد پدری به موجب هیچ نص قانونی نسخ نشده و فقط جد پدری از این لحاظ بعد از پدر و در درجه دوم قرار گرفته است .

ثانیاً از ظاهر قانون حمایت خانواده چنین بر می آید که همان ولایتی که برای پدر شناخته شده « در صورت ثبوت حجر یا خیانت یا عدم قدرت و لیاقت او در اداره امور صغیر یا فوت پدر … به هریک از جد پدری یا مادر تعلق می گیرد … » .

در واقع بعد از پدر ، یکی از مادر یا جد پدری ولی قهری شناخته شده است .

ثالثاً تقاضای دادستان و تصویب دادگاه که دراین مورد در قانون پیش بینی شده منافاتی با سمت ولایت قهری ندارد زیرا این سمت به حکم قانون به یکی از جد پدری و مادر اعطاء شده و تصویب دادگاه فقط از لحاظ احراز صلاحیت برای اداره امور محجور است و حکم دادگاه در این مورد یک حکم اعلامی خواهد بود نه تأسیسی .

به تعبیر دیگر از آنجا که قانون ، یکی از جد پدری و مادر را بطور نامعین بعد از پدر ولی قهری شناخته است ، دادگاه به تقاضای دادستان باید پس از رسیدگی به صلاحیت جد پدری و مادر ، سمت ولایت را برای یکی از آنان تنفیذ نماید و در صورتی که دادگاه صلاحیت جد پدری را تأیید و سمت ولایت قهری را برای او تنفیذ نماید ، این حکم نسبت به گذشته نیز تأثیر خواهد داشت و بدینسان اعمالی که جد پدری بعد از فوت یا حجر پدر به نمایندگی از محجور انجام داده است نافذ تلقی خواهد شد .

به بیان دیگر ، تصویب دادگاه در این مورد یک شرط متأخر است که نسبت به گذشته هم مؤثر خواهد بود ، همانطور که در مورد اجازه مالک در معامله فضولی گفته اند .

بنابراین شرط تصویب دادگاه منافاتی با عنوان ولایت ندارد.

رابعاً می توان گفت : در صورت فوت یا ثبوت عدم شایستگی پدر ، ولایت قهری بالقوه به « هریک از جد پدری و مادر » یعنی به هر دو ، به حکم مستقیم قانون تعلق می گیرد ، منتهی دادگاه به پیشنهاد دادستان یکی از آنان را برای اعمال ولایت تعیین می کند .

و فقط این شخص است که ولایت بالفعل بر صغیر خواهد داشت .

به عبارت روشنتر ، داشتن حق و تکلیف ولایت با اعمال آن متفاوت است .

ممکن است کسی دارای این سمت بوده ولی حق اعمال آن را نداشته باشد .

دارا شدن حق یک مرحله از وجود آن و اعمال و اجرای حق مرحله ای دیگر است .

پس هرگاه دادگاه فی المثل جد پدری را شایسته تر و مناسب تر تشخیص داده ، اعمال ولایت را به او واگذار کند ، بدون اینکه عدم صلاحیت مادر را اعلام کرده باشد ، می توان گفت مادر نیز دارای سمت ولایت است ولی حق اعمال آن ندارد و از این رو می گوییم : ولایت او بالقوه است نه بالفعل .

حال اگر پس از مدتی به علت فوت یا احراز عدم صلاحیت جد پدری ، اداره امور طفل به مادر به عنوان ولی واگذار گردد ، ولایت او فعلیت پیدا می کند واعمال ولایت نیز برعهده اش خواهد بود .

خامساً ، ضم امین که در ماده 15 برای موردی که عدم صلاحیت جد پدری و مادر احراز شود پیش بینی گردیده ، حاکی از این است که قانونگذار جدید به همان ولایت قهری مذکور در قانون مدنی نظر داشته است زیرا ضم امین در قانون مدنی در مورد ولایت قهری مقرر شده است .

سادساً ، از آنجا که وظائف و اختیارات جد پدری ( یا مادر ) در صورتی که ولی شناخته شوند ، بنابر آنچه از قانون حمایت خانواده بر می آید ، اصولاً همان وظائف و اختیارات پدر است ، پس ولایتی که به جد پدری ( یا مادر ) تعلق می گیرد باید از نوع ولایت پدر یعنی همان ولایت قهری باشد .

سئوال دیگری که در اینجا مطرح می شود این است که آیا در مورد مجنون یا سفیهی که جنون یا عدم رشد او متصل به زمان کودکی است نیز ماده 15 قانون حمایت خانواده لازم الرعایه است یا نه .

چون ماده 15 فقط از طفل صغیرسخن گفته است ممکن است اظهار نظر شود که در مورد مجنون یا سفیهی که جنون یا عدم رشد او متصل به زمان کودکی است مقررات قانون مدنی کماکان به قوت واعتبار خود باقی است .

یعنی ولایت قهری بر آنها به عهده پدر و جد پدری خواهد بود و آنان در این مورد در عرض یکدیگر خواهندبود و مادر نسبت به این محجورین ولایتی نخواهد داشت .

ولی این نظر قابل ایراد است زیرا : اولاً منطقی نیست که جد پدری ( یا مادر ) در مورد صغیر، فقط در صورت فوت یا حجر یا عدم لیاقت یا قدرت پدر ولایت داشته باشد ، لیکن در مورد مجنون یا سفیهی که جنون یا عدم رشد او متصل به زمان کودکی است جد پدری ولایتی همطراز ولایت پدر داشته ومادر هم اصلاً ولایتی نداشته باشد .

وحدت ملاک اقتضا می کند که جد پدری و مادر نسبت به مجنون یا سفیهی که جنون یا عدم رشد او متصل به صغر است ولایتی همانند ولایت بر صغیر داشته باشند .

به تعبیر دیگر ، خصوصیتی در ولایت در صغر نیست و مجنون یا سفیهی که جنون یا عدم رشد او متصل به صغر است در حقوق ما از لحاظ ولایت در حکم صغیر است و همان فلسفه ای که اقتضا می کند که ولایت بر صغر بعد از پدر به عهده جد پدری یا مادر باشد ، مقتضی آن است که ولایت بر مجنون یا سفیه یاد شده نیز در صورت فوت یا حجر یا عدم لیاقت یا عدم قدرت پدر ، به جد پدری یا مادر واگذار شود .

ثانیاً، مصلحت محجور وخانواده اقتضا می کند که حتی الامکان از تبدیل ولی و تغییر وضع حقوقی محجور خودداری شود .

اگر در دوران صغر ، ولایت با پدر یا جد پدری یا مادر است مصلحت در آن است که بعد از رسیدن محجور به سن کبر، در صورتی که حالت جنون یا سفه ادامه داشته باشد ، همان شخص ، بجز هنگامی که عدم صلاحیت او احراز شود ، کماکان از محجور سرپرستی کند و امور را اداره نماید ، نه آنکه بدون دلیل موجه ، ولایت بر او به عهده شخص دیگری واگذار گردد .

ب - ولایت مادر قانون مدنی به پیروی از فقه امامیه سمت ولایت قهری را به پدر و جد پدری اختصاص داده و برای مادر نشناخته است ، هر چند که اجازه داده است مادر به عنوان وصی یا قیم برای اداره امور محجور تعیین شود .

راه حل فقه امامیه و قانون مدنی ، چنانکه پیش گفتیم، مبتنی بر نظام خانواده گسترده پدر سالاری است که از دیرباز در ایران معمول بوده است .

اگر در چنین خانواده ای ، ما در عنوان ولی قهری نداشته باشد ، این امر قابل درک است .

لیکن در عصر جدید با سست شدن بنیاد نظام خانواده پدر سالاری و رواج روز افزون خانواده هسته ای ، نظام قانون مدنی اشکالاتی پدید می آورد و مورد انتقاد بود .

امروزه جد پدری چه بسا با نوه خود در یک خانه و زیر یک سقف زندگی نمی کند و به اندازه پدر یا مادر به سرنوشت او علاقه مند نیست ، تا بتواند با پدر در اداره امور محجور برابری کند یا بعد از پدر ، ولایت منحصراً به او تعلق داشته باشد .

وانگهی با بالا رفتن سطح دانش و رشد فکری بانوان ، چه بسا بعد از پدر ، مصلحت طفل در آن است که سرپرستی واداره امور شخصی و مالی او به مادر واگذار گردد ،نه به جد پدری ، بویژه آنکه مادر دلسوزتر و فداکارتر از هر شخص دیگری نسبت به فرزند خود است .

با توجه به نکات فوق ، قانونگذار جدید ، علاوه بر اینکه جد پدری را از لحاظ ولایت بعد از پدر قرارداد و برابری او را با پدر لغو کرد ، به مادر نیز سمت ولایت اعطاء نمود واو را در ردیف جد پدری قرار داد .

طبق ماده 15 قانون جدید حمایت خانواده ، در صورت ثبوت حجر یا خیانت یا عدم قدرت ولیاقت پدر« به تقاضای دادستان و تصویب دادگاه شهرستان حق ولایت به هریک از جد پدری یا مادر تعلق می گیرد … ».

حال می توان این سئوال را مطرح کرد که ولایتی که به مادر ، به موجب قانون حمایت خانواده ، اعطا شده چه نوع ولایتی است ؟

آیا ولایت قهری است یا نوع دیگری از ولایت ؟

بعضی از حقوقدانان مادر را ولی قهری نشناخته اند ، بدین استدلال که ولایت او منوط به تقاضای دادستان و تصویب دادگاه است .

شعبه ده دادگاه استان در یک رأی مورخ 10/8/2525 همین نظر را پذیرفته و اعلام کرده است که « ولایت مادر به فرزندش قهری نمی باشد » .

ما نظیراین بحث را در مورد جد پدری مطرح وبا توجه به دلائل متعدد ، اظهار عقیده کردیم که ولایت جد پدری می تواندکماکان ولایت قهری باشد و لزوم حکم دادگاه در این خصوص ، از آنجا که حکم جنبه اعلامی و تنفیذی دارد یا برای تعیین اعمال کننده ولایت است ، نه دارنده سمت ولایت ، با عنوان ولایت قهری منافات خواهد داشت .در مورد مادر نیز با همان دلائل می توان ولایت را قهری تلقی کرد .

این نظر با ظاهر و روح قانون حمایت خانواده هم سازگارتر است ،زیرا قانون مذکور ظاهراً همان ولایتی را که برای پدر شناخته بعد از پدر در درجه دوم ،برای مادر یا جد پدری قائل شده و اختیارات مادر در صورتی که ولی شناخته شود ، عیناً همان اختیارات پدر است .

هدف قانونگذار در واقع این بوده است که برای مادر ولایتی همانند ولایت پدر قائل شود ، نه نوع دیگری از ولایت ،هرچند که قانون جدید ، برخلاف حقوق بعضی از کشورها ، مادر را همطراز و در ردیف پدر قرار نداده و فقط در صورت فوت یا حجر یا عدم لیاقت یا قدرت پدر است که ممکن است مادر ولی قهری شناخته شود .

بنابراین، تصمیم دادگاه در مورد ولایت مادر ، همانند ولایت جد پدری ، جنبه اعلامی خواهد داشت نه تأسیسی ، یعنی درواقع دادگاه احراز می کند که بعد از پدر ، ولایت قهری به مادر تعلق گرفته است و در صورتی که مادر قبل از صدور حکم دادگاه اعمالی به نمایندگی از صغیر انجام داده باشد ، این اعمال نافذ خواهد بود .

ممکن است گفته شود ولایت جد پدری غیر از ولایت مادر است ،زیرا قانون مدنی برای جد پدری ولایت قهری قائل شده واین ولایت با وضع قانون حمایت خانواده از میان نرفته و کماکان باقی است ،نهایت آنکه جد پدری در درجه دوم قرار گرفته است ،حال آنکه مادر هیچوقت دارای ولایت قهری نبوده است .

در پاسخ می توان گفت : درست است که قانون مدنی سمت ولایت قهری برای مادر نشناخته ولی قانون حمایت خانواده این سمت را به او اعطا کرده واو را در ردیف جد پدری قرار داده است.

از نظر قانون اخیر ، تفاوتی بین جد پدری و مادری نیست و اگر جد پدری را ولی قهری بدانیم ،باید مادر را نیز از اولیاء قهری بشمار آوریم ، مگر اینکه طبق نظر دادگاه صلاحیت احراز این سمت را نداشته باشد .

بدین ترتیب قانونگذار جدید با شناختن ولایت قهری برای مادر تحولی بزرگ در زمینه حقوق خانواده پدید آورده است .

یکی از ثمرات قبول این نظر آن است که اگر صغیر، متضرر از جرم بوده و پدر نداشته یا پدر او محجور باشد وتعقیب جرم هم موقوف به شکایت متضرر از جرم نباشد تا بتوان طبق قانون راجع به تعیین قیم اتفاقی مصوب 1316 برای او قیم اتفاقی معین کرد ، دادسرا می تواند گذشت جد پدری و مادر را حتی قبل از صدور حکم دادگاه در مورد ولایت آنان بپذیرد و به آن ترتیب اثر دهد .

هرگاه هردو متفقاً گذشت نمایند و سپس دادگاه یکی از آنان را به سمت ولی بشناسد، اخذ رضایت مجدد از ولی لازم نیست وهر گاه یکی از آن دو گذشت نموده باشد و بعداً همان شخص به عنوان ولی طفل مورد تأیید دادگاه قرار گیرد ،عملی که قبلاً انجام داده است نافذ خواهد بود .

البته هرگاه ،چنانکه ماده 15 قانون حمایت خانواده پیش بینی کرده ، دادگاه هیچیک از آنان را واجد صلاحیت نشناسد و شخص دیگری را به عنوان قیم منصوب نماید ، شک نیست که گذشت جد پدری و مادر در این مورد منشاء اثر نخواهد بود .

بطور کلی اگر ولایت مادر را از مصادیق ولایت قهری بدانیم بناچار باید اعمالی را که مادر به نمایندگی از صغیر قبل از صدور حکم دادگاه در مورد ولایت او انجام داده است نافذ تلقی نمائیم و این ثمره مهمی است که از نظریه فوق می توان بدست آورد .

ج – تقدم مادر بر وصی پدر هرگاه ولایت مادر را قهری تلقی کنیم ، مادر بر وصی منصوب از جانب پدر مقدم خواهد شد .

واین فایده دیگری است که بربحث فوق مترتب است .

دریک پرونده که در شعبه 26 دادگاه شهرستان مطرح شده پدری بعد از فوت جد پدری ، طبق قانون مدنی ،شخصی را بعنوان وصی بر صغیر تحت ولایت خود تعیین می کند .

بعد از فوت موصی ،مادر طفل به استناد ماده 15 قانون حمایت خانواده عزل وصی و دادن ولایت طفل به خود را درخواست می نماید .

دادگاه شهرستان به موجب دادنامه شماره 103 - 14/4/2535 حکم به نفع خواهان داده چنین اظهار نظر می کند : « چون ماده 15 قانون حمایت خانواده در مورد تعیین وصی برای صغیر مخصص مقررات قانون مدنی است ،بنابراین وصی منصوب از ناحیه پدر صغیر به اعتبار وصیت نامه نمی تواند سمت وصایت نسبت به صغیر داشته باشد .

لذا دعوای خواهان در خصوص اعلام عزل وصی صحیح بنظر می رسد … .

لیکن شعبه ده دادگاه استان رأی دادگاه شهرستان را فسخ کرده وصی پدر را بر مادر مقدم می داند.

دلیلی که این دادگاه در تأیید نظر خود آورده اینست که : حق وصیت کردن به موجب قانون از پدر که کماکان ولی قهری است سلب نشده و ولایت مادر قهری نیست تا بتوان او را مقدم بر وصی منصوب از جانب پدر تلقی کرد .

به نظر دادگاه تنها در یک مورد می توان پدر را در تعیین وصی برای فرزند منع کرد و آن موردی است که ولایت مادر بر فرزندانش ، مانند ولایت پدر ، قهری باشد که در نتیجه به محض فوت پدر برابر قانون ، سرپرستی فرزند به خودی خود و بدون انجام هیچگونه تشریفات قانونی به مادر داده شود .

در حالی که فعلاً چنین نیست ، بلکه به موجب همان ماده 15 قانون حمایت خانواده ، مادر وقتی می تواند ولایت فرزند را به عهده بگیرد که دادستان تقاضا کرده و دادگاه شهرستان با قید اینکه مادر شوهر اختیار نکرده به ولایت حکم کند .بالاخره دادگاه استان در رأی خود چنین اعلام میدارد : « بنا به مراتب فوق چون ولایت مادر به فرزندش قهری نمی باشد ، مورد منطبق با ماده 1189 قانون مدنی نبوده و نمی توان وصی را به لحاظ اینکه مادر در قید حیات است منعزل دانست .

از این روی اعتراضات وکیل پژوهشخواه بر رأی مورد پژوهش وارد بوده ، با فسخ آن باستناد ماده 515 قانون آئین دادرسی مدنی حکم بر رد درخواست پژوهشخواه صادر و اعلام می گردد .

این رأی طبق ماده 19 قانون حمایت خانواده قطعی است » .

بنابر این ، مبنای رأی دادگاه استان در مورد یاد شده این بوده است که ولایت مادر قهری نیست .

پس اگر ولایت مادر را چنانکه گفتیم قهری تلقی کنیم ، اشکالی در تقدم مادر بر وصی نخواهد بود ، زیرا پدر فقط در صورت نبودن ولی قهری دیگر می تواند برای سرپرستی فرزند خود وصی معین کند (مستنبط از مواد 1188 و 1189 قانون مدنی ) و در صورت وجود مادر و صلاحیت او برای اداره امور محجور ، شک نیست که مادر بر وصی منصوب از طرف پدر مقدم خواهد بود ، همانطوری که جد پدری را باید بر وصی مقدم دانست .

ممکن است پدر ، مادر را شایسته برای ولایت ندانسته واز اینرو وصی برای امور فرزند خود تعیین کرده باشد .

ولی بعد از فوت پدر ، مادر ادعا کند که صالح برای ولایت بر فرزند خود است .

در این فرض، اگر دادگاه مادر را صالح تشخیص دهد حکم به انعزال وصی خواهد کرد و شک نیست که این حکم نیز اعلامی خواهد بود .

یعنی دادگاه احراز و اعلام می کند که به علت صلاحیت مادر برای او احراز ولایت ،وصی از آغاز هیچگونه ولایتی نسبت به محجور نداشته است .

با توجه به مراتب فوق، می توان گفت : ماده 15 قانون حمایت خانواده ،همانطور که دادگاه شهرستان اعلام کرده ، مخصص ماده 1189 قانون مدنی است ، زیرا اختیار پدر را در مورد تعیین وصی به موردی محدود می کند که هیچ یک از جد پدری و مادر در قید حیات نبوده یا صلاحیت ولایت را نداشته باشند .

تقدم مادر بر وصی پدر با روح قانون حمایت خانواده و مصلحت طفل هم سازگارتر است زیرا هدف قانونگذار ، چنانکه از اوضاع و احوال بر می آید ، این بوده است که بعد از پدر ، حتی الامکان مادر ، در صورتی که صلاحیت داشته و شوهر هم نکرده باشد ، ولی و عهده دار امور صغیر باشد و مقدم داشتن وصی برمادر مخالف هدف قانونگذار است وانگهی شک نیست که مادر شایسته ، به علت عشق و فداکاری فطری او نسبت به فرزند خود ، بهتر از هر شخص دیگری می تواند از طفل سرپرستی کند و منافع مادی و معنوی او را حفظ نماید واز این لحاظ نیز مادر باید بر وصی که چه بسا شخص خارج از خانواده و بیگانه با طفل و به هر حال ، فاقد مهر و محبتی همپایه مهر مادری است مقدم گردد .

اثر فوری ماده 15 قانون حمایت خانواده نکته دیگری که در رأی دادگاه استان ذکر شده اینست که به فرض محال که حکم ماده 15 قانون حمایت خانواده مخصص مقررات قانون مدنی باشد ، به موجب ماده 4 قانون مدنی اثر قانون نسبت به زمان بعد از اجرای قانون است و قانون نسبت به زمان ما قبل خود اثر ندارد .

این عبارت مسأله عدم تأثیر قانون نسبت به گذشته و اثر فوری قوانین را مطرح می سازد که مسأله ای دقیق و قابل بحث است .

برای روشن شدن بحث ناگزیر از ذکر مقدمه ای هستیم : هرگاه قانون جدیدی به تصویب برسد ، همانطوری که علمای حقوق گفته اند ، این قانون اصولاً اثری فوری دارد ، یعنی نسبت به اموری که بعد از لازم الاجرا شدن قانون جدید روی مید هد ، این قانون باید اجرا گردد .

ولی قانون مزبور نسبت به امور گذشته اجراء نخواهد شد واین معنی قاعده عطف به ماسبق نشدن قانون یا عدم تأثیر آن نیست به گذشته است .

معهذا مسائلی که در عمل پیش می آید که حل آنها دشوار است و به آسانی نمی توان گفت که مورد مشمول قانون قدیم یا قانون جدید است .

در اینجا فروضی را می توان مطرح کرد : فرض اول : یک موقعیت حقوقی مانند بیع یا ازدواج یا طلاق در زمان قانون قدیم و طبق آن پدید آمده است سپس قانون جدیدی شرایط ایجاد آنرا تغییر می دهد یا یکی از طرق پیدائی آن را حذف می کند .

شک نیست که قانون جدید نسبت به موقعیتهای حقوقی که در گذشته طبق قانون قدیم ایجاد شده است ، اجرا نخواهد شد و موقعیتهای گذشته به قوت واعتبار خود باقی خواهد بود .

این یک اصل مسلم است که قرنها پیش بوسیله ساویینی با عبارت زیر اعلام شده است : « قوانینی که بر ایجاد یک موقعیت حقوقی حکومت می کنند ، نمی توانند بدون عطف به ماسبق شدن ، به موقعیتهای حقوقی که در گذشته ایجاد شده اند لطمه زنند » .

بنابراین یک موقعیت حقوقی را که صحیحاً به موجب قانون لازم الاجرای زمان خود پدید آمده است نمی توان برابر قانون بعدی نادرست تلقی کرد .

فرض دوم : بعضی از شرایط و ارکان موقعیت حقوقی در زمان قانون قدیم تحقق یافته ولی قبل از اینکه موقعیت مزبور کامل شود قانون تغییر می کند ، چنانکه مرور زمانی در جریان است و پیش از آنکه مدت مرور زمان طبق قانون پیشین کامل شود ، قانون جدید آنرا افزایش می دهد ، مثلاً مدت بیست سال به سی سال افزایش می یابد ، یا شخصی طبق قانون قدیم نسبت به ثلث اموالش وصیت می کند ، ولی قبل از فوت موصی، سهمی که شخص به موجب وصیت می تواند تملیک کند ، برابر قانون جدید ،فرضاً به ربع تقلیل می یابد .

در این موارد طبق اصل« اثر فوری قانون » قانون جدید بی درنگ قابل اجراست و در مثالهای فوق مدت جدید یا سهم تازه ای که قابل تصرف به موجب وصیت شناخته شده باید رعایت گردد .