دانلود تحقیق اهمیت‌ پژوهش های‌حقوقی‌ تطبیقی‌ درتوسعه‌ وتکامل‌ علوم جزایی

چکیده: پرسش اصلی مطرح در این مقاله این است که علیرغم وجود مشکلات فراوان در راه همگرایی حقوق‎جزا، چگونه می‎توان از میان مشکلات و محدودیت‎های خاص حقوق جزای تطبیقی از مزایا و فواید آن برخوردار شد.

برای یافتن راه حل این مشکل چهار گام مهم باید برداشته شود.

شناخت سیر تاریخی مطالعات حقوقی تطبیقی آشنایی با وظایف و کارکردهای حقوق تطبیقی در راه اجرای حقوق در عالم خارج و صورت‎بندی سیاست حقوقی کشورها معرفی روشهای صحیح مطالعه حقوق تطبیقی شناخت و تحلیل موانع و محدودیت‎های این مطالعات در این مقاله بر دو عنصر لازم برای هر نوع مطالعه ‌تطبیقی تأکید شده است: اول اینکه فرد به بیرون مرزهای حقوق ملی نگاه کند و دوم اینکه میان دو یا چند نظام حقوقی مقارنه صورت گیرد.

کارکردهای حقوق تطبیقی نیز از منظر موضوع مقاله در سه‎ منظر حقوق تطبیقی تقنینی، حقوق تطبیقی نظری و حقوق تطبیقی قضایی مورد بررسی قرار گرفت و در پایان روشهای پژوهش جزایی ارائه و تحلیل شد.

مقدمه هم اکنون، اگر ادعا کنیم که حقوق تطبیقی در دوران شکوفایی خود به سر می‎برد و وسیله‎ای برای شناخت فرهنگهای حقوقی دیگر و پیشرفت نظام حقوقی داخلی مورد توجه و خواست همگانی قرار گرفته است کاملاً پذیرفتنی خواهد بود.

اما، هنوز برای وصول به اهداف دانش حقوق تطبیقی، فاصله است.

نبایستی طعم شیرین این مقاصد، ما را از یک نکته مهم غافل کند که جهانشمولی این دانش، بدین معنا نیست که ما می‎توانیم – مثلاً با این گونه مطالعات – فروشگاهی پیشرفته، مجهز و آماده برای عرضه انواع فرهنگهای حقوقی دنیا و مطابق میل هر کس، داشته باشیم.

برای نمونه، حتی در اروپا با همه تلاشی که برای همگرایی مصروف شده است و می‎شود، گاه چنان موانع سختی در راه هماهنگ سازی حقوق جزا پدید می‎آید، که نشاط و امید را از طراحان حقوق جزای مشترک اروپایی می‎ستاند.

به هر حال، نبایستی از دشواریهای راه ترسید.

با وجود همه ‌محدودیتها و سختیها، در حقوق جزای تطبیقی چنان قدرت شگفت‎آوری برای توسعه وتکامل علوم جنایی وجود دارد، که اکثر طالب آنند.

در اینجا، سؤال اصلی بحث من این است که چگونه می‎توان از میان مشکلات و محدودیتهای خاص این رشته، از مزایا و فواید آن برخوردار شد؟

برای یافتن راه‎حل، چهارگام مهم باید برداشته شود: در گام اول، باید سیر تاریخی مطالعات حقوقی تطبیقی را بشناسیم و کشف کنیم که از این رشته، چه چیزهایی می‎توان آموخت.

دومین گام پس از این مرحله، آشنایی با وظایف و کارکردهای حقوق تطبیقی، در راه اجرای حقوق در عالم خارج و صورت‎بندی سیاست حقوقی کشورهاست.

در گام بعدی، باید روشهای صحیح مطالعه تطبیقی معرفی شود.

در چهارمین گام، موانع و محدودیتهای چنین مطالعاتی را برمی‎شمریم.

مفهوم و تاریخ پژوهش تطبیقی درحقوق جزا درباره این رشته، تعبیرهای گوناگونی وجود دارد.

بعضی، از آن به «حقوق تطبیقی» (comparative law) تعبیر می‎کنند.

شماری دیگر پیشنهاد می‎دهند که به آن «دانش حقوق تطبیقی» (comparative Jurisprudemce)گفته شود.

برخی نیز اصطلاح «پژوهش حقوق تطبیقی» را ترجیح می‎‎دهند.

اما نکته ‌مشترک در همه این اقوال آن است که موضوع این رشته، شامل هر آن چیزی می‎شود که در یک نظام حقوقی خارجی قابلیت پژوهشی داشته باشد.

حال، چنانچه شخص بیشتر روی خصایص و ویژگیهای عجیب یک نظام حقوقی خارجی متمرکز شود، ماهیت مطالعه تطبیقی او بیشتر شکل و شمایل «موزه‎ای» پیدا می‎کند؛ بدین معنا که پژوهشگر می‎کوشد به قسمت‎‎های جالب توجه‎ای از نظامهای حقوق خارجی دست بیابد آنگاه اینها را بسان سنگواره‎های ارزشمندی در کنار نهادها و مفاهیم نظام حقوقی داخلی ‎می‎گذارد و به مقایسه آنها می‎نشیند، تا بدین وسیله وجوه تشابه و افتراق دو نظام آشکار شود.

همچنین، ممکن است حقوقدانی با ذهنیت دیگری از حقوق تطبیقی، به بررسی تطبیقی اقدام کند.

بدین ترتیب که او ابتدا بر اساس یک سیاست حقوقی خاص، ذهنش را ساماندهی می‎کند.

آنگاه با نگاه به واقعیت‎های حقوقی خارج از نظام حقوقی ملی، سعی دارد تا برای اثبات مفروضات فکری پیشین خود، از حقوق خارجی مؤیداتی پیدا کند.

میان «رویکرد موزه‎ای»Approach Museum به پژوهشهای حقوق تطبیقی و «رویکر ابزار نگرانه سیاسی» Instrumentalisation Approach) political)، اختلافاتی از جهت اهداف تحقیق وجود دارد؛ هر چند این دو رویکرد، در پژوهشهای حقوقی تطبیقی پذیرفته شده‎اند.

به هر حال، دو عنصر، لازمه هر نوع حقوقی تطبیقی است؛ یکی آنکه نگاه فرد باید به آن‎ سوی مرزهای حقوقی داخلی بیفتد، و دوم آنکه، میان دو یا چند نظام حقوقی مقایسه و مقارنه صورت گیرد.

باید گفت که مفهوم حقوق تطبیقی بدون وجود این دو عنصر، شکل نمی‎گیرد.

مسئله دیگر، هدفی است که پژوهشگر از مطالعه تطبیقی دنبال می‎کند.

ممکن است او فقط بخواهد اصول حقوقی مشخصی یا نهادهای حقوقی معینی را مطالعه و بررسی کند؛ خواه اجرای فعلی آنها در نظام حقوقی مورد مطالعه منظور باشد یا تحولات تاریخی و دور نماهای آتی آن.

اما در هر صورت، برای آنکه پژوهش تطبیقی به عنوان یک علم شناخته شود، عنصر سومی نیز باید در نظر گرفته شود؛ روش تحقیق آن باید به طور عام مورد پذیرش باشد.

به عبارت دیگر، باید پژوهش روشمند (Methodological) باشد.

اما برای شناخت تحولات تاریخی حقوقی تطبیقی، می‎توان در وهله اول به دیدگاه ارسطو – که یک فیلسوف بود، و نه حقوقدان – اشاره کرد.

در واقع، ارسطو می‎خواست با نگاه به آن‎سوی مرزهای شهر خودش، دانشش را در باب «عدالت» عمیق کند.

لذا او در قرون 4و5 پیش از میلاد، دولت شهرهای یونان باستان را از جهت رفاه اجتماعی مقایسه می‎کند.

معیار مقایسه او نیز قوانین اساسی دولت شهر‎هاست: «برای تحقیق در این نکته که کدام دولت شهر خدمت بیشتری به مردم می‎کند و مردم در سایه آن قادرند زندگی مطلوبشان را ادامه دهند، ما باید قوانین اساسی جاری دیگردولتها و نیز آن دسته از قوانینی را که توسط افراد پیشنهاد می‎شود، ملاحظه کنم و از میان آنها بهترین و مفید‎ترین را برگزینیم» بعید است منظور ارسطو از این پیشنهاد، انتقال کامل قانون اساسی یک دولت – شهر به دولت – شهر دیگر باشد.

از بیان او چنین برمی‎آید که باید عناصر لازم برای تدوین یک قانون اساسی بهتر و کاملتر را، در جاهای دیگر نیز جستجو کرد.

اما بالعکس، رومیان هنگامی که در قانون الواح دوازده‎گانه‎شان از نهادهای حقوقی یونان تقلید کردند، احتمالاً اتحاد تام و تمام نظام حقوقی یونان را مد نظر داشته‎اند.

هر چند به نظر می‎رسد که یکباره از روم قدیم وارد شدن به آغاز سده 19م، یک پرش بزرگ تاریخی باشد، اما هنگام بررسی تاریخ حقوق تطبیقی، بندرت می‎توان در این فاصله زمانی آثار تطبیقی به دست آورد.

فقط، در قرون وسطی تا حدی شماری از حقوقدانان کلیسا، «حقوق کلیسائی» (canon Law)را با «حقوق سکولار» (secular Law) مقایسه کردند.

اضافه‎ براین، می‎توان به «حقوق بازرگانی» (Law Merchant)اشاره کرد، که بیشتر واجد خصیصه تطبیقی بود و با شروع عصر جدید ظهور کرد.

و سرانجام، باید از منتسکیو یاد کرد که تلاش نمود با نگرش به حقوق به مثابه یک «پدیده اجتماعی» (social phenomenou) ، مفهوم حقوق موضوعه مدرن را تکامل بخشد.

وی اختلافات ملی موجود را به تنوع ساختارهایی همچون: تاریخی، قومی و سیاسی جوامع انسانی ربط می‎دارد، ولی اصل مفهوم را کلی و جهانشمول می‎دانست.

به هر صورت، این تلاش‎های فردی، عمدتاً به مقایسه و مقارنه پدیده‎های منفصل ومجزای حقوقی معطوف بود.

از این‎رو، رویکرد جامع‎نگری منتسکیو هم نتوانست توفیق کامل در این مسیر نصیب حقوق تطبیقی نماید.

هنگامی که اندیشه جامع‎نگر منتسکیو به لایب نیتز، فیلسوف و منطقی آلمانی، رسید بیشتر پرورش یافت و به وسیله فوئر باخ (1804-1872م) تحت عنوان: «اندیشه حقوقی جهانی» (Universal Jurisprudence)توسعه و تکامل یافت.

در اینجا، دیگر تقلید سطحی از حقوق خارجی مورد نظر نیست، بلکه مقصود عمیقتر آن و سپس‎ درک بهتر نظام داخلی است.

با این نگاه جدید، مطالعه تطبیقی حقوق اهمیت فراوانی می‎یابد.

در تأیید، می‎توان از توضیح خود فوئر باخ استفاده کرد.

او با این پرسش شروع می‎کند: چرا پژوهشگران حقوق، تاکنون به این رشته توجه نکرده‎اند؟

در حالی که مقایسه و ترکیب، غنی‎ترین منبع اکتشاف در همه معرفتهای تجربی است.

فوئر باخ در ادامه می‎گوید: «فقط با نشان دادن اختلافات و تفاوتهاست که موضوع تحقیق روشن و روشن‎تر می‎گردد.

و فقط با مشاهده وجوه تشابه و افتراق و دلایل مکتوم در پشت آنهاست، که می‎توان به ماهیت اصلی یک پدیده و ویژگیهای آن پی‎برد.

با مقایسه «زبان»های مختلف بود که فلسفه زبان یا زبان‎شناسی پدید آمد.

بنابراین، مقایسه قوانین و عرفهای حقوق ملتهای مختلف، خواه نزدیک به ما یا دور از ما، می‎تواند مولّد دانش جهانی حقوق باشد.

و به نور خود همین دانش جهانی است، که قادر است روح نشاط و بالندگی در حقوق داخلی کشورها بدمد.» اگر چه فویر باخ و شاگردش، کارل جوزف آنتون میت مایر، به عنوان حامیان اصلی «اندیشه حقوق جهانی» هر دو حقوقدانان جزایی بودند.

اما اولین و اصلی‎ترین پژوهش حقوق تطبیقی در زمینه حقوق مدنی، در قرن 19م تجربه شد.

این واقعه کاملاً قابل درک است، چرا که رشد تجارت جهانی و افزایش مبادلات اقتصادی در عرصه بین‎المللی، انگیزه‎ای قوی برای مطالعه نظامهای حقوقی خارجی پدید آمد – و بلکه ضرورت یافت – تا با استفاده از مطالعات تطبیقی مقدماتی، قواعد حقوقی لازم برای حل و فصل اختلافات موجود، - که جنبه فراملی هم داشت – تهیه و تدوین شود.

پس، تعجب‎آور نیست که نامهای بزرگی همچون: سرهنری ماین در انگلستان و رادولف فون ایرنیگ در آلمان و همین‎طور انجمن‎های اولیه‎ای همچون «انجمن مطالعات قانونگذاری‎های تطبیقی 1869م» در فرانسه، به طور کلی پژوهش‎های تطبیقی‎شان را معطوف به قلمرو حقوق مدنی کرده بودند.

مجموع این حرکتها، موجب تحول بنیادین این بخش از حقوق در قرن 20م شد.

در این زمینه، تلاش‎های ادوارد لامبرت در لیون فرانسه وارنست رابل در برلین، قابل توجه است.

با وجود همه‌این کارها، حتی در حال حاضر نیز با یک نگاه اجمالی به فهرست مطالب اغلب آنچه از کتابها و مقالات تحت عنوان حقوق تطبیقی منتشر می‎شود ‎می‎بینیم که فقط، حقوقی مدنی از سوی مؤلفان بررسی تطبیقی نشده است.

بازهم فون فویر باخ و «ماین» (Maine) را می‎توان به عنوان آغازگران پژوهشهای تطبیقی در این رشته (علوم جزایی) که شدیداً هم جنبه «تجربی» دارد، نام برد، هر چند باید اذعان کرد که توسعه کامل این رشته، بیشتر از سوی محققان پرکاری همچون ژوزف کهلر در آلمان و کارل نیکرسون در ایالات متحده صورت گرفت.

در واقع، از ابتدای قرن 19م، پژوهش تطبیقی در حوزه حقوق جزا ظهور کرد: اگرچه عملاً فقط دو مصداق برای این تحول می‎توان یافت، که یکی باز از فویر باخ و دیگری از میت مایر است.

این دو اثر موفق شدند در زمینه آنچه که ما اینک پژوهش تطبیقی تقنینی می‎نامیم، گامهای اولیه را بردارند.

منظور از پژوهشهای تطبیقی تقنینی، همانا معرفی اصول نوین آیین‎دادرسی، همچون: نحوه اتهام کیفری، دادرسی‎های شفاهی، علنی بودن رسیدگیهای، ارزیابی آزادانه ادله مجرمیت و نیز شناسایی مقام تعقیب به عنوان مقام صلاحیت‎دار عمومی مستقل از دادگاه در امر اتهام است.

هر یک از این عنوانها، موضوعات پژوهشهای تطبیقی قرار گرفتند.

همچنین، گفتنی است که این مطالعات، براساس مدلهای به دست آمده از نظام دادرسی«کامن‎لو» و حقوق جدید فرانسه بود.

تحول عمده دیگری که در این حوزه علمی در قرن 19م قابل ذکر است، تأسیس کرسی حقوق جزای تطبیقی در دانشکده حقـوق پاریـس به سال 1846م بــود.

در سال 1888م، اولیـن مجمـع علمی بین‎المللـی در این زمینه تشکیل شـد.

ایـن مجمـع علمی با نـام «انجمـن بیـن‎المللی جـزا» (International Criminal Association)به وسیله آدولف پرنیس بلژیکی، فان هامل هلندی و نون لیست اتریشی که در آلمان تدریس می‎کرد، تأسیس شد.

بر اثر نفوذ شدید فون لیست، مجموعه‎ای ارزنده باعنوان: «مقایسه حقوق کیفری آلمان و کشورهای خارجی» مشتمل بر 16جلد، در نخستین دهه‌قرن حاضر منتشر شد.

این مجموعه، جامعترین اثری است که تا آن زمان تدوین شده بود.

بی‎نظیر بودن این کار حتی در خارج از آلمان، موجب شد که به عنوان «نقطه عطفی در تاریخ مطالعات جزایی تطبیقی» شناخته شود.

پس از این مرحله، «انجمن بین‎المللی حقوق جزا» (AIDP) که اساساً در جهت اصلاحات سیاسی شکل گرفته بود، پس از جنگ جهانی اول تحت رهبری فرانسه تأسیس شد.

علی‎رغم ریاست فعلی آن که برعهده یک آمریکایی مصری تبار به نام شریف سیبونی است، هنوز در اصل تحت سلطه کشورهای اروپای قاره‎ای (نظامهای رومی – ژرمن) است.

بروشنی دیده می‎شود که کشورهای کامن‎لو، عمدتاً تحت فشار کانادا و در واکنش به این تشکل‎ها، «جامعه اصلاح حقوق جزا» (SRCL)را تأسیس کردند تا بدین طریق، همتراز اروپا حرکت کنند.

برخلاف اهداف اغلب دراز مدت«AIDP»، «جامعه اصلاح» بخشی از فعالیتهای خود را به موضوعات مقطعی و فوری اختصاص می‎دهد.

همه‌کوششهای فوق، قابل تقدیر و تحسین است، زیرا عموماً به واسطه انگیزه‎های شخصی و خصوصی بوده،‌از ایده‎آلیسم دانشگاهی یا حقوقی – سیاسی ناشی شده و اغلب آنها هم به صورت خود جوش و اختیاری انجام گرفته‎اند.

اما در ارتباط با نقش حکومتها و سیاست، چه در سطح ملی یا بین‎المللی، تحولات حقوق جزای تطبیقی، به گونه دیگری بوده است.

در اینجا،‌پرتو مطالعات حقوقی تطبیقی، حداکثر روی کلیات نظام حقوقی خارجی متمرکز شده است، به این قصد که مدلهای اصلاحی حاصل شود یا اینکه یک رشته مفروضات سیاسی اثبات گردد.

در هر حال، این نوع مطالعات با صلاحدید ارگانهای تصمیم‎گیری سیاسی انجام می‎شد.

خود این ارگانها بودند که تصمیم می‎گرفتند، آیا باید دستاورد مطالعه تطبیقی جدی گرفته شود و تأثیر‎گذار باشد، یا نباشد؟

اگر خواسته باشیم این روند را به زبان تجاری بازگو کنیم، باید گفت که دانش حقوق تطبیقی در گذشته فراهم کننده محصولاتی بود، که عموم اصحاب سیاست متقاضی آنها نبودند.

اما، اینک تحول بزرگی صورت گرفته است؛ هر چند به نقطه تکامل خود نرسیده است.

به طور مثال، درسطح اروپا، وحدت اقتصادی به طور فزاینده‎ای، بانگ اجبار به هماهنگ‎سازی حقوقی اعضای اتحادیه را سر داده است.

علتش هم روشن است، زیرا که مقدمه لازم توفیق در این هدف (وحدت اقتصادی)، پژوهشهای حقوقی تطبیقی است.

از آنجا که نهادهای سیاسی مسئول این کار خودشان نمی‎توانند چنین تحقیقاتی را متکفل شوند، مؤسسات و پژوهشگران حقوق تطبیقی به عنوان متخصصان امر، دعوت به همکاری شده‎اند.

چنین رویدادی در سطح جهانی نیز قابل مشاهده است.

به طور مثال، مدتهاست که محاکم بین‎‎المللی کیفری تشکیل شده‎اند.

اما با توجه به اینکه درحقوق بین‎المللی عمومی سنتی، برای تعقیب جرایم بین‎المللی در این محاکم، اندک قاعده‎ای - حتی بهتر بگوییم هیچ حکمی – در خصوص عناصر ماهوی مجازات و شیو‎ه‎های رسیدگی دیده نمی‎شود، پرسازی این خلأ حکمی تنها با اقتباس از یک نظام حقوقی خاص دشوار خواهد بود.

از این رو، لازم است این‎گونه قواعد از جمیع نظامهای حقوقی موجود استخراج شود تا بدین‎‏وسیله، اجماع گسترده‎تری درسطح بین‎المللی نسبت به این جرایم ونحوه مجازات آنها به وجود آید.

بدیهی است، چنین هدفی هم بدون یک کار تطبیقی گسترده، امکانپذیر نخواهد بود.

لذا، می‎بینیم تقاضا برای مطالعات تطبیقی جزایی، افزایش یافته است.

این، فرصتی جدید برای پژو‎هشهای تطبیقی جزایی است و نباید بسادگی آن را از دست داد.

پس از این بحث تاریخی – مفهومی، ما باید وارد بحث کارکردها و فواید حقوق تطبیقی بشویم.

برای این کار، از مسیری بحث می‎کنیم که حقوق تطبیقی باید بپیماید تا عملاً به ماهیت خودش دست یابد.

همان گونه که بررسی تحولات تاریخی مطالعات حقوقی تطبیقی‎ نشان داد، نگاه به آن سوی مرزهای نظام حقوقی داخلی و همین‎طور مقایسه و مقارنه با یک نظام حقوقی دیگر، به هدفهای متفاوتی که هر یک نیز متد متناسب خود را دارند، صورت می‎گیرد.

این بحث براین فرض استوار است که مفهوم جوهری حقوق تطبیقی،‌فقط در سایه مقاصد و کارکردهای این رشته قابل تعریف است.

و دقیقاً به همین دلیل، این مفهوم تا حدودی متغیر و سیال است.

2.کارکردهای امروزی پژوهشهای جزایی تطبیقی کارکردهای حقوق تطبیقی به طور اعم، و حقوق جزای تطبیقی به طور اخص، اغلب دوگونه تصور می‎شود: گونه اول، مراجعه به قوانین و مقررات خارجی برای قانونگذاری ملی است، که از آن به «حقوق تطبیقی تضمینی» (Legislative comparative law)تعبیرمی‎شود.

نوع دوم، مقارنه نظامهای مختلف برای فهم و درک بهتر حقوق است، که از آن به «حقوق تطبیقی نظری دانشگاهی، (Academic – Theoretical Comparative Jurispr udence)تعبیر می‎شود.

اضافه برنقشهای دوگانه مذکور، کارکرد سومی نیز برای مطالعات تطبیقی می‎توان در نظر گرفت.

این کارکرد، مطالعه تطبیقی برای اجرای عادلانه حقوق داخلی در موارد خاص قضائی (دعــاوی) اســت، کــه شــایــد بتــوان بــاعنوان: «حقوق تطبیقی قضائی» (icativeInd Comparative Law)مطرح کرد.

ما در ذیل، از همین کارکرد سومی شروع می‎کنیم.

الف: حقوق تطبیقی قضائی هر چند معمولاً این نوع از حقوق تطبیقی، به عنوان یک امر استثنایی قلمداد می‎شود، ولی خود به مثابه یک رشته تحقیقی شناخته شده است.

یک نمونه روشن از قلمرویی که دادگاه کیفری ملی باید در آنجا قانون جزای خارجی را هم بررسی کند، مواردی است که اغلب به حقوق جزای بین‎المللی معروف است.

این موارد در خصوص ارتکاب اعمال مجرمانه در یک کشور خارجی است، که به استناد قانون محل وقوع دادگاه باید رسیدگی شوند.

به عنوان مثال، پرونده‎ای را در نظر بگیرید که در آن جنین یک تبعه‌ایران در آلمان به وسیله یکی از اتباع ترکیه سقط می‎شود چنانچه این تبعه ترکیه برای سیاحت به تبریز سفر کند و در این شهر به عنوان مظنون به سقط جنین جنایی دستگیر شود، برای دادگاه عمومی تبریز این سؤال مطرح می‎شود که آیا می‎توان مطابق قانون مجازات اسلامی متهم را محاکمه کرد؟

درحالی که مطابق قواعد حقوق جزای بین‎الملل،‌این فرد در صورتی در ایران قابل محاکمه است، که این رفتار مجرمانه طبق قانون مجازات آلمان، جرم باشد.

صرف نظر از مسئله قانون قابل اجرا ملاحظه قانون خارجی می‎تواند بویژه در تعیین حدود تقصیر متهم و میزان مجازات او مؤثر باشد.

به عنوان مثال، زنای با محارم (Incest)در کشورهای مختلف جرم شناخته شده است، ولی تفاوت‎های بسیار در میزان مجازات آن دیده می‎شود.

فرض کنید که یک مهاجر آفریقایی که در کانادا اقامت دارد، متهم به داشتن روابط جنسی با نادختری خود است.

وی ادعا می‎کند که ازجرم بودن این عمل در کشور محل اقامت فعلی‎اش اطلاع نداشته است، زیرا که این نوع از روابط جنسی درکشور متبوع خودش جرم نیست.

چنانچه در اینجا قاضی کانادایی نخواهد این دفاع متهم را به استناد ممنوعیت ذاتی این رفتار رد کند، راهی جز مطالعه قانونی جزای کشور متبوع متهم ندارد.

به همین نحو، ممکن است در صورتی که اصل مجرمیّت مضاعف در مسئله استرداد مجرم مطرح شده باشد، مقامات قضائی کشور مجبور شوند حقوق جزای خارجی ‎را ملاحظه کنند.

به هر حال،‌این‎گونه مطالعات جزایی خارجی، در تحکیم همکاریهای متقابل قضائی کشورها نقش مهمی می‎توانند داشته باشند.

مثالهای فوق، از موارد کلاسیک لزوم مطالعه قانون خارجی،‌از سوی دستگاه قضائی داخلی بود.

در حال حاضر، حقوق تطبیقی قضائی باچالشهای جدید برخاسته از عدالت کیفری فراملی، مواجه شده است، چیزی که اخیراً در محاکم کیفری یوگسلاوی سابق و رواندا قابل مشاهده است.

تا به امروز، نه در حقوق بین‎الملل عمومی عرفی و نه در حقوق بین‎الملل عمومی مبتنی برمعاهده،‌احکام ماهوی راجع به مجازات جرایم بین‎المللی تدوین نشده است.

به خاطر همین واقعیت، اساسنامه‎های تهیه شده برای این محاکم، بعضاً براساس حقوق ملی شکل گرفته است.

بنابراین، ارگانهای تعقیب و دادرسی در این دادگاهها مجبورند که به بررسی تطبیقی متوسل شوند.

از آنجا که حقیقتاً انجام دادن چنین کاری از مقامات دادگاه بین‎المللی آسان نخواهد بود، پر کردن این گونه خلأ‎ها می‎تواند یکی ازکارکردهای مهم «حقوق تطبیقی تقنینی» به شمار آید، که در ادامه بحث به آن اشاره خواهیم داشت.

کارکرد مهم دیگری که از مطالعه حقوق خارجی در قضا ناشی می‎شود، نقش «تفسیر کنندگی حقوق داخلی» است.

این نقش به طور اخص، مربوط به کشورهایی است که قانون‎جزا یا آیین دادرسی کیفری‎شان را از یک کشور خارجی اقتباس کرده‎اند.

به طور مثال، قانون اصول محاکمات جزایی در ایران مصوب 1330ق، از قانون آیین‎دادرسی کیفری فرانسه اقتباس شده بود.

همچنین، اصلاحات بعدی آن، بیشتر تحت تأثیر قوانین‎جزایی آلمان و سوئیس صورت گرفت.

ترکیه و ژاپن نیز از قانون آیین دادرسی کیفری آلمان تقلید کرده‎اند.

چنانچه در تفسیر پاره‎ای مقررات یا نهادهای دادرسی موجود در این قوانین مسئله‎ای مطرح شود، این به نظر معقولترین راه باشد که قضات ایرانی یا ترکیه‎ای اجراکننده قانون داخلی، برای تبیین و تفسیر درست‎تر قانون، به رویه قضائی کشور مبدأ قانون مراجعه کنند.

مثلاً، برای تبیین کاملتر ادله غیرقابل استماع، چه بسا قاضی مجبور شود به رویه دادگاههای کشور مبدأ رجوع کند.

حتی درباب اصول آیین‎دادرسی کیفری همچون: «اصل تسریع در استماع ادله نزد دادگاه»، که دهها سال است از مسلمات آیین دادرسی کیفری تلقی شده است، اخیراً در کشورهای مبدأ، اثبات شده است که اینها گاهی مانع اجرای عدالتند و لذا ناکارا تشخیص داده شده‎اند.

حال، اگر قاضی داخلی از این رویکردهای جدید در نظام مبدأ آگاه باشد، می‎تواند به نحو بهتری قانون خودی رابفهمد.

حتی در تفسیر حقوق صرفاً با منشأ داخلی نیز، توجه به فراسوی مرزهای خودی، آموزنده خواهد بود.

قضات خیلی از چیزها را می‎توانند با استفاده از قانونگذاری، دکترین و رویه عملی نظام حقوقی خارجی بیاموزند.

به عنوان مثال، بحث در اینکه وضعیت جرم محال در قانون مجازات اسلامی چیست؟

ملاحظه حقوق کامن‎لو و تقسیم‎بندی‎های آن و سابقه قاضی موجود در این نظام، مطمئناً می‎تواند برای قاضی ایرانی راهگشا باشد.

همچنین، درباره مفاهیمی همچون: مشارکت، معاونت، عنصر مادی، عنصر روانی، نتیجه مجرمانه و … مطالعه نظامهای خارجی حقوق، بسیار سودمند خواهد بود.

کارکرد دیگر مطالعه حقوق خارجی را می‎توان درجایی سراغ گرفت که قاضی ملی با مد نظر داشتن تحولات نظام حقوقی خارجی، ممکن است با نظر انتقادی به قانون کشور متبوعش نگاه کند.

در چنین وضعیتی، قاضی می‎تواند براساس دانش تطبیقی خود، در حدود تفسیر مضیق قانون جزایی نسبت به اعمال مجرمانه تصمیم بگیرد.

به عنوان مثال، در نظامهای حقوقی فعلی دنیا، حمایت کیفری از دین در حدود خاصی که با اصل آزادی مذهب و بیان قابل جمع باشد، صورت می‎گیرد.

حال قاضی ایرانی آشنا به حقوق تطبیقی، می‎تواند با تفسیر مضیق قانون مجازات اسلامی در ارتباط با اعمال مجرمانه علیـه مقدسات مذهبـی، تحولات خـارجی را هـم در نظـر بگیـرد.

نقش پژوهشـهای تطبیقـی در اینجــا، یک «نقش نظارتـی»Control Function)) است و با استفاده از روشهای تفسیری انجام می‎گیرد.

اتفاقاً، چنانچه دستگاه قضائی کشورهای مختلف هر یک به نوبه خود نظمهای حقوقی کشورهای همجوارشان را مانند آینه‎ای پیش روی خویش بگذارند، ثمره چنین کاری هم پیدایش تفسیری مشترک از مجموع قانونهای ملّی خواهد بود.

پس، می‎توان گفت که بررسیهای تطبیقی قضائی، کارکرد هماهنگ‎سازی حقوقی نیز می‎توانند داشته باشند؛ که هم اینک در اروپا، به قصد ایجاد حقوق جزای مشترک اروپایی، امری ضرور نشان می‎دهد.

ب: حقوق تطبیقی‎ تقنینی هنگامی که قاضی علاوه برتفسیر قانون می‎کشد تا باملاحظه قانون خارجی، کارکرد فعلی قانون را تغییر دهد و آن را با تحولات خارجی‎شان هماهنگ‎سازد، در واقع از مرز میان اجرای قانون و وضع آن گذر کرده است.

با چنین کاری، مقام‎ قضائی پا به عرصه‎ای می‎گذارد که اصطلاحاً «حقوق تطبیقی تقنینی» (Legislative comparative Law) گفته می‎شود.

حتی برخی نویسندگان حقوقی، این فعالیت را به عنوان مهمترین وظیفه سیاسی حقوق تطبیقی می‎شمارند.

اخیراً در انگلستان، این هدف شکل قانونی به خود گرفته است.

بخش 1-3 قانون کمیسیون‎های حقوقی مصوب 1965م مقرر می‎دارد: «یکایک اعضای کمیسیون‎ها موظفند اطلاعات کافی درباره نظامهای حقوقی دیگر را تا جایی که احتمال می‎دهند برای تسهیل وظایف محوله به آنها لازم است، جمع‎آوری کنند» نیازی به تصریح نیست که بازتر شدن افق دید حقوقدانان در اثر نگریستن به آن سوی مرزهای نظام حقوقی داخلی، نباید این گونه معنا شود که هر چه جدید است، لزوماً بهتر یاصحیحتر است.

مقایسه حقوقهای مختلف، می‎تواند این فایده را در برداشته باشد که قانونگذار برای تغییر یا تعدیل مقررات داخلی، قدرت انتخاب پیدا می‎کند.

اما اینکه کدام یک از انتخابها برای کشور ارجحیت دارد، در نهایت نیازمند یک قضات ارزشی است که باید به وسیله قانونگذاران انجام شود.

روشن است تا قبل از چنین مرحله‎ای، نقش پژوهشهای تطبیقی تقنینی صرفاً یک نقش تمهیدی و تدارکاتی است.

یعنی، این پژوهشها به طور قابل ملاحظه‎ای، قدرت انتخاب قانونگذار را بالا می‎برند و کمک می‎کنند تا «مخزن راه‎حلهای حقوقی» او غنی‎تر شود.

چنانچه ما این ادعا را بپذیریم که عامل عمده‌پیشرفت و توسعه حقوق، قرض‎گیری بوده است.

باید از اصلاحات متناوب قانون آیین‎دادرسی کیفری ایران در یکصد‎سال اخیر، به عنوان مصداق بارز این قرض‎گیری یاد کنیم.

ترک نظام دادرسی تفتیشی سنتی باقیمانده از دوران قاجار و قبل از آن و روی آوردن به نظام دادرسی مختلط یا ترافعی، واقعیتی است که بدون قبول اقتباس از مدلهای دادرسی کیفری اروپایی قابل تصور نبوده است.

به عنوان مثالی دیگر، باید از مسئله حفظ و حمایت از حقوق متهم در آیین‎دادرسی کیفری و نیز اصول راهبردی آن در قانون اساسی جمهوری اسلامی، مثل اصول: 32،36و37 نام برد که آشکارا تحت تأثیر هنجارهای حقوقی فراملی شکل گرفته‎اند.

شاید، در یک جمعبندی کلی از آنچه در عرصه حقوق کیفری ایران رخ داده است، بتوان چنین نتیجه گرفت که در مقایسه با نظامهای حقوقی دیگر، نظام عدالت کیفری ما تا به حال در صحنه تبادل فرهنگهای حقوقی، وارد کننده بوده است و نه صادر کننده.

حال، پس از ذکر مثالهای تاریخی فوق از جریانهای قانونگذار مبنی بر مدلهای خارجی، لازم است پیرامون رسالتها و کارکردهای پژوهش تطبیقی تقنینی بحث کنیم.

در ابتدا، باید گفت که این کارکردها در سه سطح: ملی، منطقه‎ای و جهانی، تشخیص داده می‎شوند.

در «سطح ملی» (National Level)ما با «قرض‎گیری» واقعی مواجهیم.

قرض‎گیری به این معناست که یک کشور به صورت محدود یا گسترده و با دخل و تصرف یا بدون آن، برخی قوانین یک کشور دیگر یا حتی پاره‎ای نهادهای حقوقی آنجا را اقتباس می‎کند؛ بدین نحو که گاهی ممکن است مواد خاصی از یک قانون، به صورت گزینشی از خارج قرض گرفته شود.

به طور مثال، قانونگذار لهستان برای اصلاح مقررات سقط جنین آن کشور، از مدل قانونی آلمان که سقط جنین را براساس دلایل مشخص و شناخته شده‎ای مجاز می‎داند،‌استفاده کرده است.

همچنین، قانونگذار ایرانی قبل و بعد از انقلاب، بخشهایی از قانون‎مجازات خود را – همچون جرم جعل یا کلاهبرداری – از قانون مجازات فرانسه اقتباس کرده است.

بالاتر و مهمتر از این گونه اقتباسات خاص، گاهی نیز ممکن است کلاً یک نظام دیگر به طور کامل از خارج قرض گرفته شود و جایگزین نظام کنونی داخلی گردد.

مثلاً، نظام اجرای مجازاتهای مالی، اخیراً در کشور ما به تأسی از «نظام‎ جزای نقدی روزانه»Day-Fine System)) تغییر یافته است.

بازسازی اساسی قانون آیین دادرسی کیفری در ایتالیا که با رویگردانی از نظام دادرسی تقنینی به نظام دادرسی ترافعی واقع شد، نمونه دیگری از تأثرات گسترده خارجی است.

به هرحال، این نقل و انتقالات در سطح ملی، چه جزئی باشد و چه کلی، همواره یک سویه‎اند.

کشورگیرنده پس از بررسی و تجزیه و تحلیل آنچه که از نظام‎ خارجی برای اقتباس مناسب تشخیص می‎دهد، دست به انتخاب می‎زند؛ بدون اینکه لازم باشد متقابلاً چیزی عرضه کند.

در این سطح، مقایسه نظامهای حقوقی می‎تواند بسادگی از اهداف اصلی خود بازماند و صرفاً به شکل یک مرکز خرید خدمات قانونی در آید؛ به طوری که در آن، هر کشوری می‎کوشد کالای متناسب با دیدگاه حقوقی – سیاسی خاص خود را در زمان مناسب تهیه کند.

اما در «سطح منطقه‎ای» (regional level)چنانچه پروژه حقوق تطبیقی بدرستی پیش برده شود، نتایج اساسی‎تر وگسترده‎تری به دنبال خواهد داشت.

در مناطق معینی از جهان – مانند اتحادیه‌اروپا یا کشورهای حاشیه خلیج فارس – که کشورها در تلاشند تا با تقلیل مشکلات جنایی فراملی دامنگیرشان یا با تدوین سیاست جنایی فراملی، به میزان معینی از «هماهنگی حقوقی» (Legal harmonisation)دست یابند، نقش مطالعات تطبیقی تقنینی، آشکارتر می‎شود؛ زیرا برای رسیدن به چنین هدفی (هماهنگ‎سازی حقوقی)، اولین گام عملی با قانونگذاری منطقه‎ای شروع می‎شود.

این قانونگذاری، مستقل از اراده انفرادی قانونگذاران ملی شکل می‎گیرد؛ هر چند جهت‎گیری آن متناسب با تحولات کشورهای منطقه‎ است و متعاقباً نیز دولتها با تصویب قوانین و موافقت‎نامه‎های همکاری راجع به اجرای مقررات کیفری منطقه‎ای، از آن حمایت می‎کنند.

گام بعدی، وضع مقررات مستقل ملی است.

کشورهای عضو پیمان منطقه‎ای براساس توافقی که کرده‎اند.

به قانونگذاری داخلی اقدام می‎کنند.

گام آخر نیز مربوط به آن کشورهایی است، که می‎خواهند بتازگی به این مقررات فراملی ملحق شوند.

در «سطح جهانی» (Supranational Level)، مقارنه نظامهای حقوقی ممکن است از طریق دیگری انجام گیرد.

این مقارنه، نخست از طریق بررسی اصول برتر حقوقی شناخته شده میان ملتهای متمدن صورت می‎گیرد.

این اصول می‎توانند از سوی نظامهای داخلی، به عنوان معیارهای جهانی استفاده شوند.

معیارهایی همچون: «ممنوعیت مجازاتهای خشن، موهن و غیرانسانی» - که در بیانیه‎های حقوق نیز گنجانده‎ شده‎اند - و «اصل قانونی بودن واصل تقصیر در مسئولیت کیفری»، قابل توجه‎اند.

طریق بعدی که الزام‎آورتر از اصول کلی و برتر عدالت کیفری است.

امضای معاهده‎های بین‎المللی از سوی دولتهاست؛ جایی که دولت مکلف می‎شود، طبق معیارهای جهانی عمل کند.

به طور مثال، طبق کنوانسیون‎های جهانی، نسل‎کشی، آلودگی‎ هوا، تروریسم یا قاچاق مواد مخدر ممنوع اعلام می‎شوند و دولت با الحاق به آن، مجبور می‎شود مطابق این مقررات جدید قانونگذاری کند.

اما علی‎رغم این حقیقت که یکنواخت شدن قانونگذاری‎های درکشور‎های مختلف به تکوین و تکمیل حقوق بین‎الملل عمومی کمک می‎کند، آنچه که تا به امروز حاصل شده است، همین قانونگذار‎یهای ملّی موازی است که در کشورهای مختلف صورت می‎گیرد و نه بیشتر.

قانونگذاری جهانی فقط وقتی محقق می‎شود، که مجازات «جرایم بین‎المللی»، مبتنی بر اراده فردی دولتها نباشد، بلکه قانونی باشد که در یک دادگاه کیفری بین‎المللی واجد اقتدار واختیار، حتی برخلاف اراده کشورهایی نیز که به آن ملحق شده‎اند، قابل اجرا باشد.

البته، تأسیس محاکم کیفری بین‎المللی یوگسلاوی سابق و رواندا در رسیدن به این آرمان، گامهای مهمی به حساب می‎آیند.

هم اکنون نیز با تصویب اساسنامه دیوان بین‎المللی کیفری در رم در تابستان 1377، وجود یک قانون مجازات بین‎المللی مستقل، عینیت بیشتری یافته است.

البته، اساسنامه مزبور هنوز لازم‎الاجرا نشده است و تا به حال، فقط 70کشور به آن پیوسته‎اند.

سرانجام گام بعدی مطالعات تطبیقی در سطح بین‎المللی، می‎تواند توسعه یک «قانون مدل جهانی» (universal model code) باشد.

نمونه‎های مشخصی که در این باره می‎توان نام برد، بخش‎جزای عمومی قانون مدل آمریکای لاتین در سال 1971م و مدل قانون آیین دادرسی‎کیفری 1988م آمریکای لاتین است.

قانون مدل 1971م، مبنای اصلاح حقوق جزای کاستاریکا در سال 1971م، بولیوی در سال 1972م و السالوادر در سال 1981م قرار گرفته است.

به هر حال، با وجود همه ارزشی که قوانین جزایی یکنواخت در سطح جهانی دارند، در حال حاضر افزایش انتظارات در این زمینه امکانپذیر نیست.

هر چند به حقوق تطبیقی به خودی خود تشکیک نمی‎شود، اما از جهت مسائل سیاسی تردیدهایی نسبت به دامنه تأثیر این گونه مطالعات وجود دارد؛ چرا که حتی بهترین مدلهای کیفری و کاملترین مطالعات تطبیقی نیز هر گاه با اراده سیاسی همراه نباشد، کم‎کم به فراموشی سپرده می‎شود.

در بعد بین‎المللی، این واقعیت بیشتر رخ می‎نماید، زیرا که همیشه دولتها خوف تضعیف و تزلزل حاکمیت خود را دارند.

ولی، پژوهشگر تطبیقی نیز نباید به خاطر این مسائل ناامید شود.

به هر حال، مطالعه تطبیقی می‎تواند «مقدمه» تصمیمات سیاسی باشد.

تهیه پیش نویس قانون یا کنوانسیون و گذاشتن آن روی میز مذاکرات، شرط شروع مذاکرات سیاسی است.

ج: حقوق تطبیقی نظری درباره پژوهشهای تطبیقی قضائی و تقنینی، خاطر نشان شدیم که می‎توان از قضات یا نمایندگان مجلس توقع داشت که در راستای ایفای وظایفشان، به مطالعات تطبیقی بپردازند.

ولی واقعیت این است که چنین توقعی، بندرت جنبه عملی به خود می‎گیرد.

کمتر دیده شده است که قضات یا مجلسی‎ها برای این گونه کارها، وقت داشته باشند.

البته، نمی‎توان هم مطلقاً ادعا کرد که در میان آنان، اشخاص با اهتمام به مطالعات تطبیقی وجود ندارد.