دانلود مقاله ورشکستگی و اثرات آن

مقدمه: اشخاص در طول زندگی خود ممکن است دچار مشکلات اقتصادی گردند، به‌طوری که قادر به پرداخت دیونی که برعهده دارند نباشند و دارایی آنها کفاف پرداخت بدهی آنها را ندهد، پیش آمدن این حالت برای تجار بیشتر محتمل است، زیرا لازمه عمل آنها قبول مخاطرات اقتصادی است و آنها همچنانکه ممکن است سود ببرند احتمال دارد به عللی سرمایه خود را از دست برهند و دیون زیادی پیدا کنند و در این صورت است که مسأله ورشکستگی بروز می‌کند، از آنجائیکه آثار ورشکستگی نه تنها شامل تاجر می‌شود، بلکه اغلب وضعیت اقتصادی دیگران را نیز تحت‌الشعاع قرار می‌دهد و به منافع جامعه ارتباط پیدا می‌کند، دولتها به منظور حمایت از اشخاص ثالث علی‌الخصوص طلبکاران فعلی ورشکسته در مسأله بدهکاری و طلبکاری تجاری دخالت کرده و با وضع مقررات قانونی آنها را از مداخله در اموال خود ممنوع نموده و از شبکه اقتصادی کشور خارج سازند.

عده‌ای از تجار و شرکتهای تجارتی با علم به‌اینکه در وضعیت توقف و ورشکستگی قرار داشته و قادر به تأدیه دیون خود نیستند و یا بدون آگاهی از چنین وضعیتی اقدام به معاملاتی می‌نمایند.

بررسی آثار اعمال حقوقی آنها بسیار مهم می‌باشد.

بنده در این تحقیق، ابتدا: تحت عنوان “کلیات“ به تاریخچه ورشکستگی و تعریف آن می‌پردازم.

سپس اعمال حقوقی تاجر ورشکسته را در سه فصل با عناوین “اعمال حقوقی تاجر ورشکسته قبل از توقف“ ، “اعمال حقوقی تاجر ورشکسته در دوره توقف“ و “اعمال حقوقی تاجر ورشکسته بعد از صدور حکم ورشکستگی“ مورد رسیدگی قرار می‌دهیم.

کلیات بخش اول: تاریخچه ورشکستگی الف: تاریخچه ورشکستگی به طور کلی از زمانی که معاملات بین مردم رایج شد، موضوع طلبکاری و بدهکاری نیز به‌وجود آمد.

با پیدایش بدهکاری مواردی پیش می‌آمد که شخص قادر به تأدیه دیون خود نباشد، لذا موضوع مفلس به وجود آمده است.

درنتیجه باید گفت از نظر تاریخی ورشکستگی به دورانهای بسیار قدیم بازمی‌گردد.

در حقوق رم نسبت به بدهکار تاجر و غیر تاجر که قادر به تأدیه دیون خود نبود با شدت عمل رفتار می‌شده است، به گونه‌ای که طلبکار می‌توانست شخص مدیون را توقیف کند یا بفروشد یا بکشد و اگر چند طلبکار وجود داشت، ممکن بود که هر یک به سهم خود این حق را اجرا کرده، مفلس را بکشند و پاره پاره نمایند.

در الواح دوازده‌گانه که قدیمی‌ترین قانون مدون (451 قبل از میلاد) می‌باشد، چنین آمده است که اگر بدهکار از پرداخت بدهی خودداری کند، بستانکار می‌تواند با اطلاع حاکم او را تا دو ماه در خانه خود زندانی نماید و اگر ترتیبی برای پرداخت بدهی داده نشود می‌تواند او را بکشد یا به عنوان برده بفروشد.([1]) در قرون متاخر حقوق رم داین فقط حق داشت مدیون را در منزل خود حبس نماید تا دین خود را ادا نموده یا اینکه مدیون را مجبور به کسب و کار نموده تا از این طریق دینش بطور کامل استیفاء شود.([2]) از آنجائیکه نسبت به مفلس بدون تقصیر حس رأفت و مهربانی تا حدودی جانشین سنگدلی و قساوت شد، قانونی در زمان سزاریا اگوست وضع شد و مقرر نمود که اگر ورشکسته حساب خود را با تمام دارائی‌اش تسلیم کند، از تعقیب شخص او صرفنظر می‌شود و طلبکاران، فردی را معین می‌کردند تا اموال مدیون را جمع کرده و بین آنها به نسبت طلبشان تقسیم نماید.

با ملاحظه موارد بالا در می‌یابیم که اولاً: اصل سلب مداخله ورشکسته در اموال خود و تشکیل هیئت بستانکاران و تقسیم مال بین آنها از زمانهای قدیم در رم ایجاد شده است و ثانیاً: فرقی بین تاجر و غیرتاجر نبوده است.

در حقوق اسلام درست در زمانی که با ورشکسته به شدت برخورد می‌شد، از بدرفتاری با مدیون معسر نهی شده است.

در این سیستم حقوقی فرقی بین تاجر و غیرتاجر نیست.

هرکس که بدهی‌اش بیش از دارائی‌اش باشد مفلس است و درصورت ثبوت مطلب نزد حاکم شرع و صدور حکم، مفلس نامیده می‌شود و از دخالت در اموال خود ممنوع می‌گردد.

البته برای آنکه مفلس محجور شده و از تصرف در دارائی‌اش منع گردد، باید شرایط چهارگانه ذیل محقق شود: دیون مفلس نزد حاکم ثابت گردد.

دارائی او برای تأدیه دیونش کافی نباشد.

دیون مفلس حال باشد.

طلبکاران یا بعضی از آنان درخواست حجر مفلس را بنمایند.([3]) اصولی که در دوره ترقی حقوق روم ایجاد شده است در حقوق اسلامی نیز کاملاً مشهود است، یعنی اصل تعلق اموال به هیئت طلبکاران و تقسیم آن بین غرماء و ممنوع بودن مفلس از تصرف در اموال خود معمول گردیده است.

امروزه قوانین مربوط به ورشکستگی در بسیاری از اصول در همه‌جا یکسان است ولی به حسب اوضاع و احوال کشورها و از نظر شدت عمل یا ارفاقی که نسبت به شخص ورشکسته صورت می‌گیرد تفاوتهایی موجود است.

ب- تاریخچه ورشکستگی در ایران در ایران اولین قانون درباره ورشکستگی در سالهای 1303 و 1304 شمسی به تصویب رسید.

قبل از آن، قوانین فقه اسلامی در این باره رعایت می‌شد.

در قانون اصول محاکمات قدیم مصوبه ذیقعده 1329 ه.ق افلاس به معنای شرعی مورد توجه قانونگذار بوده است و مقررات آن شامل همه افراد اعم از تاجر و غیرتاجر می‌گردید.

البته قانونگذار بین مفلس عادی و مفلس متقلب و بی‌احتیاط قائل به تفکیک شده و درحالت دوم او را با نام ورشکسته به تقصیر مشمول مقررات جزائی دانسته است.

چنانچه در تنبیه ذیل ماده 624 مقرر می‌دارد: “مقصود از مفلس غیر از ورشکسته به‌تقصیر و ورشکسته بی‌احتیاطی است که مجازات آن در قانون مجازات معین شده است“.

در تاریخ 25/8/1310 قانونی به نام قانون اعسار و افلاس تصویب شد که در مقابل پدیده افلاس سابق، که در عین حال در فقه از آن به عنوان اعسار نیز یاد می‌شد، پدیده جدیدی تحت عنوان اعسار به وجود آمد.

بموجب ماده یک این قانون: “معسر کسی است که به واسطه عدم دسترسی به اموال و دارائی خود موقتاً قادر به تأدیه مخارج عدلیه و یا محکوم به نباشد“ و به موجب ماده 2 قانون مزبور “مفلس کسی است که دارایی او برای پرداخت مخارج عدلیه یا بدهی او کافی نیست“.

از مقایسه این دو ماده فهمیده می‌شود که عدم قدرت معسر به تأدیه مخارج عدلیه یا محکوم‌به موقتی و به خاطر عدم دسترسی او به اموال و دارائی‌اش است.

درصورتی که نسبت به مفلس اولاً عدم قدرت موقتی نبوده و ثانیاً دامنه آن اعم از مخارج عدلیه و محکوم‌به است.

درباره نتیجه اعسار و افلاس باید گفت: در مورد معسر نتیجه حکم دادگاهی که رسیدگی می‌نماید این است که او را موقتاً از مخارج دادگستری یا از پرداخت دین معاف نماید.

ولی نتیجه افلاس آن است که به موجب ماده 25 مذکور در فوق، دارائی مفلس توسط مدیر تصفیه‌ای که دادگاه معین می‌کند بین طلبکاران او تقسیم می‌شود.

قانون اعسار و افلاس مصوب 25/8/1310 به وسیله قانون اعسار مصوب 20/9/1313 نسخ شد و به موجب ماده 39 قانون مزبور، تأسیس قضایی افلاس به کلی از این تاریخ از قانون عرفی ایران حذف گردید.

از طرفی برابر ماده 33 قانون مزبور ناظر به ماده 707 آئین دادرسی مدنی از بازرگان به استثناء کسبه جزء دادخواست اعسار پذیرفته نمی‌شود و بازرگان مدعی اعسار مکلف است برابر قانون تجارت دادخواست ورشکستگی بدهد.

بدین ترتیب قانون اعصار صریحاً بین تاجری که قادر به ادای دیون خود نباشد با شخص عادی که به واسطه عدم کفایت دارایی یا عدم دسترسی به مال خود قادر به تأدیه هزینه دادرسی یا دیون خود نیست قائل به تفکیک شده است.(1) همانطوری که در ابتدای بحث گفته شد، اولین قانون مربوط به ورشکستگی در حقوق ایران در سالهای 1303 و 1304 شمسی به تصویب رسید.

در این قانون بین تاجر و غیرتاجر فرق گذاشته شد و مقررات آن با شرایطی خاص که خارج از نفوذ قوانین شرع بوده و شباهت کاملی به قوانین اروپایی داشته تنظیم شده است.

پس از قانون مزبور، قانون تجارت در 600 ماده در 13/2/1311 به تصویب رسید که مواد 412 تا 575 به مبحث ورشکستگی اختصاص داده شده است.

همچنین به منظور تسریع در امر ورشکستگی قانون اداره امور تصفیه و امور ورشکستگی در 24 تیر ماه 1318 در 60 ماده به تصویب رسید.

بخش دوم: تعریف ورشکستگی و شرایط اساسی برای اعلام آن الف: تعریف ورشکستگی به موجب قانون 412 قانون تجارت “ورشکستگی تاجر یا شرکت تجارتی در نتیجه توقف از تأدیه وجوهی که بر عهده او است حاصل می‌شود…“ در حقوق انگلیس شخصی را که قادر به تأدیه دیون خود نباشد معسر می‌نامند و در صورتی ورشکسته تلقی می‌شود که حاکم ورشکسته علیه او صادر شده باشد.

در نتیجه اعسار یک وضعیت مالی (Financial status) می‌باشد ولی ورشکستگی یک وضعیت قضایی (legal status) است، یعنی شخص از جهت قضایی ورشکسته نیست مگراینکه دادگاه او را ورشکسته اعلام نماید([4]).

حکم ورشکستگی در صورتی صادر می‌شود که شخص مرتکب یکی از اعمال ورشکستگی (Act of Bankruptcy) گردد.

اعمال ورشکستگی عبارتند از: مدیون به طور متقلبانه کلیه اموال خود یا قسمتی از آنها را به دیگری منتقل نموده یا هبه نماید.

منظور از متقلبانه بودن انتقال این است که به قصد محروم ساختن طلبکاران از مطالباتشان و یا به منظور تأخیر در پرداخت مطالبات آنها صورت پذیرد.

مدیون به طور متقلبانه بعضی از دیان را بر دیگران از طریق انتقال قسمتی از اموال خود به آنها و یا به وثیقه‌گذاردن قسمتی از اموالشان به نفع یکی از آنها، مقدم بدارد.

چنین ترجیحی توسط امین قابل ابطال خواهد بود.

البته اگر منتقل‌الیه مال را در قبال دادن عوضی گرفته و دارای حسن نیت نیز باشد مورد حمایت قرار خواهد گرفت.

مدیون تمام اموال خود را به امین منتقل نماید تا او آنها را برای طلبکاران نگه دارد.

با چنین انتقالی مدیون چه بسا تلاش خواهد کرد تا اموال خود را به طریقی غیر از اصول منصفانه حقوق ورشکستگی بین بستانکاران تقسیم و توزیع نماید.

مدیون به طور کتبی اعلام نماید که قادر به پرداخت دیون خود نیست.

البته این اعمال در صورتی منجر به صدور حکم ورشکستگی می‌شود که در مدت چهار ماه قبل از دادن دادخواست ورشکستگی انجام گرفته باشد.

در حقوق مصر ماده 195 قانون تجارت راجع به تعریف ورشکستگی مقرر می‌دارد: “هر تاجری که متوقف از تأدیه دیونش باشد در حالت ورشکستگی شمرده می‌شود و لازم است که ورشکستگی او به موجب حکم دادگاه اعلام گردد“.

ب- شرایط اساسی برای اعلام ورشکستگی با توجه به ماده 412 قانون تجارت شرایط اساسی برای اعلام ورشکستگی عبارتند از اینکه اولاً: شخص تاجر باشد و ثانیاً: قادر به پرداخت دیون خود نباشد.

مطالب مزبور را در دو مبحث جداگانه مورد بررسی قرار می‌دهیم: مبحث اول: تاجر بودن به موجب ماده 412 ورشکسته می‌تواند شخص حقیقی یا حقوقی (شرکت) باشد.

برای اینکه بتوان به فرد یا شرکتی ورشکسته خطاب کرد آن شخص باید تاجر و آن شرکت باید تجارتی باشد.

به موجب ماده 1 قانون تجارت “تاجر کسی است که شغل معمولی خود را معاملات تجاری قرار بدهد“.

قانونگذار در ماده 2 معاملات تجاری را احصاء نموده است.

بنابراین کسی را که شغل معمولی‌اش معاملات مندرج در ماده اخیر باشد در صورت توقف از پرداخت دیونش، می‌توان ورشکسته اعلام نمود.

البته به موجب ماده 33 قانون اعسار کسبه جزء مشمول مقررات ورشکستگی نیستند.

به موجب ماده 412 ورشکسته می‌تواند شخص حقیقی یا حقوقی (شرکت) باشد.

شرکتهای تجارتی نیز همان شرکتهایی هستند که در ماده 20 قانون تجارت پیش‌بینی شده‌اند که عبارتند از: 1-شرکت سهامی 2-شرکت با مسئولیت محدود 3-شرکت تضامنی 4-شرکت مختلط غیرسهامی 5-شرکت مختلط سهامی 6-شرکت نسبی 7-شرکت تعاونی تولید و مصرف.

باید متذکر شد که اگر قانونگذار در ماده 412 قانون تجارت شرکتهای تجارتی را هم ذکر نمی‌کرد، کلمه “تاجر“ شامل آنها می‌شد.

زیرا ماده 4 قانون تجارت مقرر می‌دارد“، معاملات ذیل به اعتبار تاجر بودن متعاملین یا یکی از آنها تجارتی محسوب می‌شود: … 4-کلیه معاملات شرکتهای تجارتی“.

همانگونه که ملاحظه شد قانون تجارت کشور ما ورشکستگی را مختص تجار می‌داند.

در حقوق مصر نیز به موجب ماده 195 قانون تجارت ورشکستگی مختص تجار است.

قانون فدرال سوئیس مصوب 11 آوریل 1889 درباره تعقیب بدهکار و ورشکستگی و قانون آلمان مصوب 10 فوریه 1877 درباره تصفیه امور بدهکاران فرقی بین تاجر و غیرتاجر قائل نشده است().

در حقوق انگلیس از زمان تصویب قانون هنری ششم مصوب 1542 تا قبل از تصویب قانون ورشکستگی 1867، ورشکستگی تنها نسبت به تجار قابل اعمال بود ولی از آن تاریخ به بعد فرقی بین تاجر و غیرتاجر نیست.

در حقوق آمریکا نیز ورشکستگی تاجر و غیرتاجر را می‌توان صادر کرد.لکن به موجب بخش 4 و 5 قانون ورشکستگی آمریکا، ورشکستگی کشاورزان، شرکتهای راه‌آهن و راهسازی، بیمه، بانکها، و مؤسسات وام و مسکن را نمی‌توان صادر نمود.

درباره تاجر این سؤال مطرح می‌شود که آیا برای تاجر شناخته شدن فرد، لازم است نام او در دفتر ثبت تجارتی موضوع ماده 16 قانون تجارت ثبت شده باشد یا نه؟

رویه قضایی محاکم فرانسه، ثبت شدن نام تاجر را در دفتر تجارتی لازم نمی‌داند، بلکه با درنظرگرفتن کلیه قراین و امارات شخص تاجر را تشخیص می‌دهند.

در نظر محاکم ایران نیز همینکه وضعیت شغلی شخص با مواد 1 و 2 قانون تجارت منطبق باشد، کافی برای صدور حکم ورشکستگی است و نیازی نیست که نام تاجر در دفاتر ثبت تجارتی ثبت شده باشد.

این چنین است رأی شعبه 25 دادگاه شهرستان تهران به تاریخ 15/9/1340 در پرونده کلاسه 603 به تاریخ 10/9/40 و رأی شعبه 26 به تاریخ 7/2/1351 در پرونده کلاسه 50/26/417 و رأی همین شعبه دادگاه به تاریخ 25/6/1352 در پرونده‌های کلاسه 45/744 و 50/109 و 50/333 ردیف‌های 515 و 514 و 513.() در تمام این پرونده‌ها با اینکه نام تاجر در دفتر ثبت نشده بود، اما محاکم با توجه به قرائن و امارات و شهادت شهود مبنی بر تاجر بودن خوانده‌ها، مبادرت به صدور حکم ورشکستگی کردند در یکی از پرونده‌ها نسبت به صدور حکم ورشکستگی از دادگاه شهرستان اعتراض می‌شود.

تقدیم اعتراض عبارت است از: شخص مشمول ورشکستگی تاجر نیست.

زیرا ابتدا تقاضای اعسار نموده بود.

ثانیاً این شخص فاقد دفاتر تجارتی بوده و تابحال اظهارنامه مالیاتی نیز نداشته است.

نام او در دفاتر ثبت تجارتی نیز ثبت نشده است.

دادگاه پس از اقامه شهود و ملاحظه نظر کارشناس چنین استدلال کرده است که: “با احراز اینکه شخص به معاملات تجارتی اشتغال داشته و شغل معمولی او معاملات تجاری بوده است، بنا به حکم قانون تاجر شناخته می‌شود و نداشتن کارت بازرگانی و دفاتر تجارتی و عدم پرداخت مالیات بر فرض احراز صحت مانع از این نخواهد بود که شخص شغل معمولی خود را معاملات تجاری قرار داده و تاجر شناخته شود.

مقررات ماده 15 قانون تجارت مؤید صحت این مدعاست.

بعلاوه در نظامنامه مورخ 1310 اصولاً اقرار به عدم اشتغال به کار تجارتی در صورت احراز انجام معاملات تجاری مؤثر در مقام نخواهد بود.

علاوه بر این، این استدلال که دین شخص تجاری نبوده و غیرتجاری است بی‌ارزش است، زیرا آنچه که مورد نظر قانونگذار در ماده 412 قرار گرفته سلب قدرت پرداخت است و علاوه بر آن وفق ماده 5 قانون تجارت کلیه معاملات تجار تجارتی محسوب است، مگر اینکه ثابت شود معامله مربوط به امور تجارتی نیست، گذشته از اینکه اگر سفته یا چک در روابط تجاری و بین بازرگانان رد و بدل شود، تجارتی تلقی می‌شود.

ولو آنکه مطابق بند 8 ماده 2 ذاتاً تجارتی نباشد().

مبحث دوم: توقف از تأدیه دیون ماده 412 قانون تجارت صرفاً به این اکتفاء نموده است که “ورشکستگی تاجر ویا شرکت تجارتی در نتیجه توقف از پرداخت وجوهی که بر عهده اوست حاصل می‌شود“ و تعریفی از توقف به عمل نیآورده است.

این امر موجب اختلاف نظر بین حقوقدانان و محاکم شده است بطوریکه گروهی صرف عدم پرداخت دیون را کافی برای صدور حکم ورشکستگی می‌دانند و گروهی دیگر صدور حکم ورشکستگی را منوط به درنظرگرفتن مجموع اوضاع و احوال تاجر متوقف می‌دانند.

دو نظر مذکور را در دو بند جداگانه مورد بحث قرار می‌دهیم: بنداول: صدور حکم ورشکستگی تاجر به صرف عدم پرداخت دین گروهی از حقوقدانان کشور ما صرف عدم پرداخت به موقع یک یا چند دین را بدون درنظرگرفتن وضع کلی مالی تاجر و اینکه دارائی واقعی او کمتر از بدهی‌های او است کافی برای صدور حکم ورشکستگی می‌دانند.

چنانچه دکتر اعظمی زنگنه در این باره می‌گوید: “برخلاف آنچه در تعریف افلاس ملاحظه می‌شود برای اینکه تاجر ورشکست باشد لازم نیست که مجموع دارائی او کمتر از مجموع بدهی‌اش باشد بلکه کافی است که نتواند بطور عادی پرداخت بدهی‌های خود را بکند.

علت اینکه قانون اینطور تصمیم گرفته این است که تحقیق مطابقت دارائی و بدهی مستلزم رسیدگی کامل و در حقیقت تصفیه کار تاجر است.

اعلام ورشکستگی خود برای شروع به این کار می‌باشد“.

ایشان معتقد نیست که در هر موردی بتوان حکم ورشکستگی تاجر متوقف را صادر نمود، بلکه باید دید آیا پیش‌آمدی که موجب تقاضای ورشکستگی شده بقدری شدید است که می‌توان تاجر را عاجز از ادامه عادی تجارت و ورشکست دانست یا اینکه سختی موقتی و قابل رفع است().

دکتر ستوده می‌گوید: “توقف از تأدیه بدهی در حقوق تجارت ممکن است ارتباط به وضع مالی و دارائی و توانایی پرداخت احتمالی تاجر نداشته باشد.

تاجری که دین خود را نمی‌پردازد، گرچه دارائی او کفاف پرداخت دیونش را هم بدهد، مشمول مقررات ورشکستگی می‌گردد()“.

دکتر صقری در این باره می‌گوید: “توقف پرداختها با مفهوم عدم ملائت یعنی افزودن بودن بدهی بر دارائی همگونی ندارد.

توقف پرداختن یک واقعیت دینامیک و باتحرک است که ارتباط تنگاتنگی با نوسانات و فراز و نشیب تجارتی دارد.

در حالیکه افزون بودن بدهی بر دارائی یک واقعیت حقوقی به شمار می‌رود و از این جهت نباید مبنائی برای صدور حکم ورشکستگی باشد.

وقفه در پرداخت دیون است که باید بخاطر حفظ حقوق اشخاص سلب اعتبارات مالی مدیون را موجب شود()”.

تعدادی از آراء محاکم نیز مؤید این نظر است.

چنانچه شعبه 4 دیوانعالی کشور() چنین مقرر داشته است که: “مراد از توقف در امور تجارتی عجز تاجر یا شرکت تجارتی است از تأدیه دین و تعهدات خود و بالفرض اگر تاجری سرمایه او کمتر از دیون او باشد ولی بتواند به وسیله اعتباری که دارد تعهدات تجارتی خود را ایفاء نماید چنین تاجر یا شرکت تجارتی متوقف شناخته نمی‌شود“.

همچنین هیأت عمومی دیوانعالی کشور به اتفاق آراء در رأی اصراری اینگونه ابراز نظر کرده است که: “بر طبق ماده 412 قانون تجارت، ورشکستگی تاجر یا شرکت تجاری در نتیجه توقف از تأدیه وجوهی که برعهده دارد حاصل می‌گردد و با توجه به سفته‌های واخواست شده که مستند دادخواست بدوی فرجامخواه بوده، دلیلی بر تأدیه وجوه آنها از ناحیه شرکت فرجامخوانده اقامه نگردیده و حسب محتویات پرونده اجرایی ثبت کلیه تاسیسات با زمین و ادوات مصوبه در آن اعم از ماشین‌آلات و وسایل برقی و لوله‌کشی دستگاه آتش‌نشانی در اثر مزایده در قبال بدهی که شرکت فرجامخوانده داشته به بانک تهران واگذار شده استدلال دادگاه بر اینکه انجام مزایده و عدم پرداخت وجه سفته‌ها صرفاً دلیل ورشکستگی شرکت فرجامخوانده نیست مخالف ماده 412 قانون تجارت بوده، لذا حکم فرجامخواسته بر طبق ماده 559 قانون آئین دادرسی مدنی به اتفاق آراء شکسته می‌شود…”.

بند دوم: صدور حکم ورشکستگی با درنظرگرفتن مجموع اوضاع و احوال تاجر متوقف گروهی از حقوقدانان صرف عدم پرداخت یک یا چند دین را کافی برای صدور حکم ورشکستگی نمی‌دانند، بلکه معتقدند که باید وضع کلی دارائی و مجموع اوضاع و احوال تاجر متوقف را جهت صدور حکم ورشکستگی مورد توجه قرار داد.

بعضی از آنها در تأیید این نظر، آن را با واقعیات اقتصادی امروزه هماهنگ می‌دانند().

دکتر آذری در تأیید رویه قضایی فرانسه همین نظر را می‌پذیرد.بر طبق این نظر توقف برای اینکه اعلام ورشکستگی را موجب شود می‌بایست حتماً مقارن و همراه وضعیت مالی پریشان و حتی لاعلاج تاجر باشد().

دکتر انوری‌پور در این باره می‌گوید: “گرچه قانون بطور مطلق عجز از پرداخت بدهی را دلیل توقف دانسته و محاکم هم به محض رؤیت یک سفته واخواست شده بدون کوچکترین تحقیق یا مطالعه‌ای در وضع واقعی تاجر یا شرکت تجارتی اقدام به صدور حکم ورشکستگی می‌نماید ولی باید در این مورد دقت و بررسی بیشتری نمود تا در صورتیکه بتوان با راه‌حل بهتری وضع شکایت خواهان را نمود و از ادامه کار تاجر یا شرکت تجاری جلوگیری نکرد، از صدور حکم ورشکستگی غیرواقعی خودداری نمود() ”.

بعضی از حقوقدانان با تمسک به چهار دلیل در تأیید این نظریه می‌گویند: “روح قانون موافق صدور حکم ورشکستگی به صرف عدم پرداخت دین نیست و تمایل بر احراز توقف واقعی دارد (…(” تعدادی از محاکم نیز بر طبق نظریه دوم رأی داده‌اند.چنانچه هیئت عمومی دیوانعالی کشور در این باره مقرر می‌دارد: “اعتراض فرجامخواه وارد است، زیرا مستفاد از ماده 412 و 413 قانون تجارت این است که در دعوی توقف اعم از اینکه از ناحیه تاجر یا طلبکاران او طرح شده باشد دادگاه باید از طریق رسیدگی به دفاتر تجارتی و صورت حساب دارائی ولدی‌الاقتضاء مدارک و اسناد دیگر به صحت و سقم ادعا رسیدگی و حکم مقتضی صادر نماید و صرف صدور چند فقره اجرائیه بر علیه تاجر بی‌آنکه دفاتر تجارتی ابراز و یا میزان دارائی و قروضش معلوم شده باشد کافی برای صدور حکم توقف نیست…“.

از مقایسه این رأی با رأی اصراری شماره 3576-26/12/42 که سابقاً ذکر شد، روشن می‌شود که هیئت عمومی دیوانعالی نتوانسته است رویه واحدی را در مورد توقف از تأدیه بدهی و تفسیر ماده 414 قانون تجارت اتخاذ کند.

در حقوق اسلام با توجه به اینکه یکی از شروط افلاس کمتر بودن دارائی شخص از دیونش است، نظریه دوم مورد قبول است.

چون در این صورت شخص واقعاً قدرت پرداخت دیونش را ندارد.

در حقوق فرانسه، تا این اواخر مسأله مورد بحث بوده است ولی رویه قضایی عملا به طرف دوم متمایل بوده‌اند تا اینکه ماده 3 قانون تجارت 1985 فرانسه وقفه را تعریف نموده و این نزاع‌ها فروکش کرده است.

ماده مذکور مقرر می‌دارد: “حکم تصفیه جمعی نسبت به هر واحد اقتصادی در اثر عدم امکان پرداخت دیون با امکانات مالی بالفعل قابل صدور است() ”.

در حقوق ایران با توجه به اینکه رأی وحدت رویه در این باره وجود ندارد، ضرورت وجود نصی که معنای توقف را بطور دقیق مشخص سازد احساس می‌شود و امید است که قانونگذار روزی این نقیصه را برطرف سازد.

با توجه به روشن شدن معنای تاجر ورشکسته اکنون به سراغ فصل اول یعنی اعمال حقوقی تاجر ورشکسته قبل از دوره توقف می‌رویم.

فصل اول اعمال حقوقی تاجر ورشکسته قبل از تاریخ توقف تاجر ورشکسته ممکن است اقدام به تصرفاتی در اموال خود بنماید و یکسری اعمال حقوقی انجام دهد.

این اعمال یا قبل از تاریخ توقف یا بین تاریخ توقف و تاریخ صدور حکم ورشکستگی و یا بعد از صدور حکم ورشکستگی است.

ما در این فصل اعمال حقوقی تاجر را قبل از تاریخ توقف مورد بررسی قرار می‌دهیم.

منظور از تاریخ توقف تاریخی است که تاجر مشاهده می‌کند که قادر به انجام کلیه تعهدات خود نیست().

با توجه به اهمیت تاریخ توقف، ماده 416 قانون تجارت مقرر می‌دارد که: “محکمه باید در حکم خود تاریخ توقف تاریخ را معین نماید و اگر در حکم معین نشده باشد، تاریخ حکم تاریخ توقف محسوب است“.

اصولاً با توجه به اینکه تاجر قبل از چنین تاریخی دارای حالت عادی بوده و حق تصرف در اموال و حقوق مالی خود را دارد، اصل در معاملات او صحت آنها است مگر در مواردیکه قانون صراحتاً معامله‌ای را منع نموده باشد.

دو ماده از قانون تجارت مربوط به معاملات تاجر ورشکسته قبل از تاریخ توقف است.

یک ماده ناظر بر معاملات به قصد فرار از دین یا برای اضرار به طلبکاران و ماده دیگر مربوط به معاملات صوری تاجر است که هر کدام را در بخش جداگانه مورد بررسی قرار می‌دهیم: بخش اول: معامله به قصد فرار از دین یا برای اضرار طلبکاران الف-معامله به قصد فرار از دین قانونگذار فرانسه معاملات قبل از تاریخ توقف تاجر ورشکسته را مشمول قواعد منعکس در ماده 1167 قانون مدنی کرده است و در قوانین راجع به ورشکستگی متعرض آنها نشده است.

ماده مزبور مربوط به معاملات متقلبانه مدیون است و مقرر می‌دارد: “بستانکاران نیز به نام خود می‌توانند اعمالی را که مدیون با تقلب به حقوق آنان انجام داده است مورد دعوی قرار دهند.

وجود کلمه تقلب (Fraude) در ماده مزبور موجب اختلاف در مفهوم آن بین حقوقدانان فرانسوی شده است.

برخی از حقوقدانان تمام معوضات یا تبرعاتی را که مدیون با علم به منجر شدن آنها به اعسار یا افزایش اعسار و با آگاهی از مضر بودن آنها به حقوق طلبکاران انجام می‌دهد“ با قطع نظر از قصد یا عدم قصد فرار از دین متقلبانه و قابل ابطال شمرده‌اند.

این نظر عملاً با مخالفت اغلب حقوقدانان مواجه شده است.

عده‌ای دیگر صرف آگاهی مدیون را از ضرری بودن تصرف کافی دانسته‌اند و احراز قصد فرار از دین را در هر مورد ضروری شمرده‌اند.

این عقیده رایج‌ترین تئوری در دکترین و رویه قضایی فرانسه است و بر مبنای آن آراء زیادی از دادگاهها و دیوان تمیز فرانسه صادر شده است.

گروه دیگر بین معاملات معوض و تبرعی بدهکار تفاوت گذارده‌اند.

در معاملات معوض برخلاف تبرعات قصد تقلب و فرار از تأدیه دین را ضروری دانسته‌اند().

در حقوق ما کلمه “تقلب“ نیآمده است تا درباره مفهوم آن اختلاف شود، بلکه تصریح به قصد فرار از دین شده است.

همانگنه که گفته شد در قانون تجارت فرانسه به معاملات به قصد فرار از دین اشاره نشده است، اما قانونگذار ایران با وجود مقررات قانون مدنی در این باره در قانون تجارت نیز موادی را گنجانیده است، لذا ضرورت دارد که با بیان مقررات عام حقوق مدنی آن را با مقررات خاص حقوق تجارت مقایسه نماییم.

مقررات عام حقوق مدنی مقررات حقوق مدنی در رابطه با معامله به قصد فرار از دین از سال 1361 دچار دگرگونی شده است.

ماده 218 سابق قانون مدنی مقرر داشته بود که: “هرگاه معلوم شود معامله به قصد فرار از دین واقع شده است آن معامله نافذ نیست“.

این ماده در سال 1361 نسخ گردید.

این عمل موجب شگفتی حقوقدانان کشور بالاخص قضاوت دادگستری شد و دعاوی مربوط به معاملات فرار از دین را هاله‌ای از ابهام فرا گرفت.

شاید علت نسخ ماده مذکور، به تصور غلط، ضدیت آن با شرع مقدس بوده باشد.

درصورتیکه بعضی از فقهاء صحت معاملات به قصد فرار از دین را مورد تردید قرار دادند به گونه‌ای که گروهی حکم به فساد چنین معاملاتی دادند و گروهی دیگر صرفاً در صحت آنها تردید کردند.

از فقهای گروه اول باید از مرحوم سید محمد کاظم طباطبایی یزدی و ملا محمد بار فروش نام برد.

سید محمد کاظم طباطبایی در جواب از سؤالی درباره صلح به قصد فرار از دین فرمودند: “اظهر عدم صحت است اما لاتصراف ادله الصلح و اما لقاعده الضرر و اما الاخبار الداله علی النهی عن بیع العنت لیعمل خمرا و نحوها“.

عدم صحت صلح به قصد فرار از دین یا به این علت است که ادله راجع به صحت و نفوذ عقد صلح منصرف از اینگونه عقود است یا اینکه قاعده لاضرر این قسیم صلح را رد می‌کند و یا به خاطر اینکه این قسم معاملات شبیه فروش انگور به قصد شراب درست کردن است که باطل می‌باشد همانگونه که مشاهده می‌شود این فقیه صلح به قصد فرار از دین را صحیح نمی‌داند.

ادله‌ای را که ایشان جهت عدم صحت آن آورده است اختصاص به عقد صلح ندارد و در کلیه معاملات به قصد فرار از دین جاری است.

نکته قابل تأمل در کلام ایشان این است که قاعده لاضرر را مقتضی عدم صحت دانسته است، در صورتیکه مقتضی قاعده لاضرر عدم نفوذ معاملات به قصد فرار از دین است که با اجازه طلبکاران صحیح خواهند بود.

مرحوم ملا محمد باقر بارفروش در جواب سئوالی درباره تبرعات به قصد فرار از دین می‌فرماید: آنچه احقرانام بعد از تأمل تام در اخبار اهل بیت طاهرین (ع) استفاده کرده‌ام این است که چنین معامله مانند “بیع‌العنبلیعمل خمراً است و محکوم به فساد می‌باشد“.همانگونه که ملاحظه می‌شود ایشان برای بطلان معامله به قصد فرار از دین به نامشروع بودن جهت آن تمسک کرده‌ است.

از فقهای گروه دوم باید از مرحوم سید ابوالحسن موسوی اصفهانی، مرحوم سید علی بهبهانی، مرحوم امام خمینی و مرحوم سید محمدرضا موسوی گلپایگانی نام برد.

این فقها با عبارتی یکسان درباره تبرعات به قصد فرار از دین می‌فرماید:‌ “کسی که دیونش زیاد باشد ولو چند برابر اموال و دارائی‌اش باشد، اگر به قصد فرار از ادای دین اموالش را صلح نماید یا آنها را هبه کند صحت این اعمال مشکل است خصوصاً زمانی که امید به حصول مال دیگری برای مدیون به وسیله کسب و کار و مانند آن نرود”.

همانگونه که ملاحظه می‌شود، این گروه از فقها صحت تبرعات به قصد فرار از دین را صرفاً مورد تردید قرار داده‌اند ولی آیه الله العظمی اراکی و آیت الله حسینعلی منتظری به طور کلی صحت معاملات به قصد فرار از دین را اعم از معاملات تبرعی و معوض مورد تردید قرار داده‌اند.

با توجه به نظر فقهای مذکور، اینگونه نیست که صحت معاملات به قصد فرار از دین کاملاً مسلم باشد و موجب نسخ ماده 218 قانون مدنی گردد.

از طرفی در لابلای قوانین جاری کشور نیز موادی وجود دارد که از آنها عدم نفوذ چنین معاملاتی استفاده می‌شود.این موارد عبارتند از: ماده 65 قانون مدنی: “صحت وقفی که به علت اضرار دیان واقف واقع شده باشد، منوط به اجازه دیان است“.

عقد وقف خصوصیتی ندارد که ماده 65 را مختص آن نماید.

در نتیجه باید گفت حکم ماده مذکور یکی از موارد اعمال این قاعده است که معامله به قصد فرار از دین منوط به اجازه طلبکاران است.

ممکن است ادعا شود که چون در وقف قصد قربت شرط است، قصد اضرار به دیان با آن تعارض دارد و به همین دلیل باعث عدم نفوذ وقف می‌شود، ولی نه تنها ادعای اینکه قصد قربت شرط صحت وقف است در حقوق ما مبنای روشنی ندارد، اگر مبنای ماده 65 قانون مدنی اخلال در قصد قربت باشد باید ضمانت اجرای آن بطلان وقف معین گردد و اجازه طلبکاران تأثیری در نفوذ عقد نکند().

اصل چهلم قانون اساسی: “هیچکس نمیتواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قرار دهد“.

در این اصل سوءاستفاده از حق به طور صریح منع شده است.

بارزترین مصداق سوءاستفاده از حق این است صاحب حق به قصد اضرار به دیگری آن را بکار ببرد.

در معامله به قصد فرار از دین مدیون حق آزادی قراردادی و مالکیت خود را به عمد وسیله فرار از دین و اضرار به طلبکار قرار دهد.

لازم به یادآوری است که قانون اساسی بر همه قوانین عادی حکومت دارد.

ماده 4 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوب تیرماه 1351: “درمورد دیون و تعهدات مالی موضوع اسناد لازم‌الاجرا و کلیه محکومیتهای مالی، حقوقی و جزایی، هرکس به قصد فرار از تأدیه دین یا محکوم‌ به مال خود را به ضرر دیان‌ به وارث صغیر خود انتقال دهد، بنحوی که بقیه اموالش برای پرداخت بدهی او کافی نباشد، در صورت وجود مال در ملکیت انتقال گیرنده عین مال و در غیراینصورت معادل قیمت آن از اموال انتقال‌گیرنده بابت دین استیفاء خواهد شد و اگر مالی از آنان به‌دست نیاید مقررات قانونی راجع به اجرای احکام و اسناد درباره محکوم‌علیه یا مدیون اجرا می‌گردد و همین حکم جاری است درمورد انتقال به اشخاص دیگری که خود یا اولیای قانونی آنان عالم به قصد مدیون یا محکوم‌علیه باشند.