دانلود تحقیق اصل قانونی بودن جرایم و مجازات ها

در هیچ یک از نظام های کیفری باستانی اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها مستقیما و صراحتا پیش بینی نشده است.

در قوانین بابل و هیتی یا هیتیت، برای یک سلسله افعال و ترک افعال، بدون بدست دادن تعریفی از آنها مجازاتهایی در نظر گرفته شده است.

اما پاره ای از نویسندگان معتقدند که با توجه به احصا جرایم در قوانین مزبور اصل قانونی بودن جرایم و مجازات ها به طور ضمنی در آنها پذیرفته گردیده است، و حسب ظاهر خارج از جرایم پیش بینی شده، افراد قابل تعقیب نبوده اند.

حقوق روم این اصل را در مورد جرایم جنایی پیش بینی کرده است.

در دوران قرون وسطی در اروپا،فرمانهای سلطنتی و منشورهای رسمی و حکومتی جرایم و مجازاتها را خطاب به قضات و مردم تعیین و پیش بیینی می کرده اند، لیکن باز بودن راه توسل به اصل قیاس در امور کیفری به قضات امکن می داد تا اعمالی را که به موجب فرمانها با منشورهای حکومتی جرم تلقی نمیشد، با قیاس به جرایم و مجازاتهای مصرحه، به دلخواه تعقیب و مجازات کنند.

محاکمات کیفری کلیسایی در اروپا که در عمل از قواعد و موازین یکسان و متحدالشکلی تبعیت نمی کرد و به زیاده روی و خشونت قضایی و سلیقه گرایی در آراء دادگاهها انجامیده بود، فیلسوفان سده هیچدهم اروپا را به واکنش علیه این بی عدالتی کیفری و نقد آن در آثار خود برانگیخت.

منتسکیو از حمله این فلاسفه است که در سال 1748 موضوع قوای سه گانه دولتی و تفکیک آنها را برای رسیدن به یک نظام حکومتی قانونمند به نحوی دقیق تر و جذاب تر از اسلاف خود مطرح کرد.

هر چند منتسکیو به طور مستقیم به مباحث کیفری و از جمله اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها اشاره ای نداشت، لیکن با بیان این موضوع که (( قانون سدی خواهد بود در مقابل خودکامگی و خودسری قضات کیفری، انگیزه و زمینه بحث و بررسی عمیقتر را برای معاصران خود فراهم نمود.

بکاریا، اندیشمند ایتالیایی،از جمله فلاسفه ای است که با الهام از اندیشه های منتسکیو و ولتر مطالعات و آثار خود را کلا به مباحث کیفری و از جمله اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها اختصاص داد و در سال 1764 کتاب مختصر اما بسیار غنی و مهم خود را تحت عنوان رساله ((جرایم و مجازاتها)) منتشر نمود.

در این اثر که به منشور ((انقلاب کیفری)) و منبع ((حقوق کیفری مدرن)) نیز شهرت یافته،بکاریا بر قانونمندی و قانونگرایی در حقوق کیفری در همه ابعاد آن تاکید نهاده است.

از دیدگاه بکاریا و اصولا مکتب کلاسیک،مقوله های جرم و مجازات مرکز ثقل حقوق جزا را تشکیل می داد و از این رو بود که وی برای رعایت قواعد دقیق و روشن در خصوص چگونگی وضع و اعمال مجازاتهای قانونی اهمیتی خاص قایل بود.

نظرات بدیع و کم سابقه بکاریا در باب مسایل کیفری سرآغاز توجه و عنایت بیشتر دانشمندان حقوق و قانونگذاران به اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها گردید و تحول دکترین حقوقی و نیز تصویب قوانین و مقررات کیفری بدیع و دقیقی را به دنبال آورد.

لیکن در سالهای اخیر، پاره های از نویسندگان با برداشت متفاوت یا گسترده تری از رساله بکاریا و نیز اصل قانونی بون جرایم و مجازاتها، معتقدند که رسالت این اصل را نباید فقط به احصا عناوین مجرمانه و تعیین مجازات برای آنها محدود کرد چرا که این برداشت محدود، متهمان را در طی مراحل تعقیب و دستگیری تا مرحله اجرای محکومیت در نهادهای مختلف، از چتر حمایت و صیانت قانونی محروم نموده و دست سازمانها و تشکیلات فراقضایی و غیر مسوول را در نحوه رفتار با آنها تا مرحله آماده سازی پرونده جهت طرح در دادگاه کیفری باز می گذارد.

لذا قرائت جدید از اصل قانونی بودن جرایم و مجازتها بر این نظر است که نه فقط جرایم و مجازاتها بلکه کل سازمان و تشکیلات کیفری و عملکرد آنها باید از این اصل پیروی کنند و به الزامات آن گردن نهند.

در واقع طرفداران این نظر بر ((اصل قانونمندی کیفری)) یا اصل قانونمندی جنایی)) تاکید می گذارند.

شاید بتوان گفت که با احتساب این دیدگاه،بعد ماهوی صیانت از حقوق افراد به اصل قانونی بودن جرایم و مجازتها و بعد شکلی آن از لحاظ رعایت قواعد آیین دادرسی کیفری و تضمینات قانونی رعایت حقوق متهمان به اصل قانونمندی کیفری معطوف می گردد.

در خصوص جرایم، بکاریا معتقد است که قانون باید آنها را قبلا برشمرده باشد و قاضی صرفا به احراز جرم و انطباق آن با ماده یا مواد قانون بپردازد.

پس خارج از قانون و جزا و خارج از اعمالی که قانونگذار صراحتا منع کرده است، انجام یا عدم انجام سایر اعمال مباح بوده و قابل تعقیب کیفری نیست.

بدین ترتیب،قاضی باید قانون کیفری را تفسیر لفظی یا به عبارت دیگر تفسیر مضیق کند تا مبادا جرم جدیدی از قانون استنباط و بدون نهی قانونگذار به فهرست عناون مجرمانه اضافه شود.

در خصوص مجازتها، بکاریا معتقد است که تعیین کیفرهای متناسب با جرم فقط در صلاحیت قانونگذار است.

بدین ترتیب، بکاریا علیه مجازتهای خودسرانه ای که قضات زمان وی تعیین می کردند واکنش نشان داد و خواستار پیش بینی کیفرهای ثابت در قانون جزا گردید تا قضات نتوانند بر حسب خصوصیات متهمان و به میل و سلیقه خود مجازتهای مختلفی را برای جرم واحد اعمال کنند.بکاریا برای تعیین و تبیین اولیه جرایم و مجازاتها با هدف حفظ حقوق افراد و استقرار امنیت قضایی در جامعه به اندازه ای اهمیت قائل بود که حتی شاید از بیم خودسری قضات با اعمال کیفیات مخففه توسط قاضی به منظور جرح و تعدیل در میزان یا نوع کیفر مجرمان مخالفت ورزید.

در خصوص آیین رسیدگی به جرایم نیز بکاریا طرفدار التزام به دلایل قانونی، ذکر موارد بازداشت در قانون، بی طرفی قضات، حذف شکنجه و اذیت و آزاد متهم و محکوم و بالاخره علنی بودن محاکمات کیفری بود.

افکار بکاریا آثار وی به تدریج و همراه با دیدگاههای مشابه دیگر، مکتب کلاسیک کیفری را در اروپا ایجاد نمود و الهام بخش وضع یا اصلاح قوانین کیفری در کشورهای اروپایی و دیگر کشورها گردید.

(گفتار نخست)ایکن با گذشت زمان اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها به دلایل سیاسی، اجرایی و جرم شناختی دستخوش تحولاتی شد (گفتار دوم) و آنچنان تغییرات مهمی را در طول دوسده و نیم پذیرا گردید که شاید پرچمدار اصلی آن یعنی بکاریا هیچگاه به آنها نیندیشیده بود.

گفتار نخست توجیه و اهمیت اصل قانونی بودن جرایم و مجازتها و بازتاب آن در حقوق کیفری موضوعهبی شک اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها به لحاظ نقش و اهمیتی که در عدالت کیفری ایفا می کند (الف) سنگ بنای اصلی حقوق کیفری محسوب می شود.

به همین جهت بود که این اصل و قواعد فرعی منشعب از آن مرزهای کشورهای اروپایی را بزودی در نور دید و از جانب کشورهای غیر اروپایی دارای نظام حقوقی رومی- ژرمنی (ب)نیز پذیرفته گردید.

الف- وجاهت و اهمیت اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها1- وجاهت اصل دانشمندان حقوق در خصوص وجاهت اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها معمولا به دلیل ارائه می کنند: نخستین دلیل جنبه روان شناختی دارد، بدین معنی که قانون قبل از مداخله،تعقیب و مجازات، به شهروندان و مخاطبان خود هشدار و آگاهی لازم را بدهد تا پیش از اقدام خود بدانند کدام عمل ممنوع است و مجازت دارد.

جرم شناسان بر اهمیت قوانین و نصوص کیفری به ویژه در خصوص جرایم قراردادی (اعتباری) که لزوما در اخلاق برای آنها حکم خاصی در نظر گرفته نشده،تاکید می ورزند: بدین سان قانون با ایجاد و پیش بینی جرم و مجازات،خصیصه مجرمانه و کیفری این قبیل اعمال را به شهروندان اعلام می کند.

دلیل دوم بیشتر سیاسی است.

به موجب قرار داد اجتماعی مورد نظر فیلسوفان سده هجدهم، جامعه نباید شهروندان خود را خارج از موازین قانونی محدود و سرزنش و یا تنبیه کند، و آزادی آنها را سلب نماید.

این فقط با قانون است که در حد نیاز محدوده اختیارات جامعه و حقوق افراد را در صورت تعارض و اختلاف مشخص کند، قانون باید بیان اراده و اجماع عمومی باشد نه اراده یک طرف.

دلیل سوم جنبه نهادی و سازمانی دارد.

اصل تفکیک قوا صلاحیت قانونگذاری را انحصارا برای قوه مقننه، که بیانگر اراده عمومی است، شناخته است و دستگاههای اجرایی و قاضی نمی توانند و نباید در این حق اختصاصی مداخله کنند.

قاضی که نماینده حاکمیت و حکومت است نمی تواند حقوقی را که شهروند نسبت به آن رضایتی ندارد اعمال کند.

نا گفته پیداست که توجیه و ضرورت تمکین از اصل قانونی بودن جرایم و مجاز اتها لامحاله محدودیتها و در عین حال وضایفی را برای قانونگذار و قاضی ایجاد می کند.

2- اهمیت اصلاهمیت اصل قانونی بودن جرایم و مجازات ها در آنجا است که برای قوه مقننه و قوه قضاییه تکالیف مهمی را ایجاد می کند که عدم رعایت یکی از آنها در واقع نقض این اصل محسوب می شود.تکلیف وضع قواعد کیفری ماهوی و شکلی انحصارا به عهده قانونگذار است که باید، پس از طی مراحل تصویب، آنها را از طرییق مقتضی و در قالب انتشار در روزنامه رسمی به اطلاع تابعان حقوق کیفری یعنی اشخاص حقیقی و حقوقی برساند.

از سوی دیگر، به منظور نیل به هدف واقعی اصل قانونی بودن جرم و مجازات قانونگذار باید نهایت طراحت و روشنی را تهیه و وضع قوانین کیفری یکار برد.

بدیهی است که یک وصف مجرمانه مبهم ، دو پهلو و اصطلاحا ((کشدار)) هرگونه تضمینی را از شهروندان در مقابل قاضی سلب می کند و دست قاضی را برای تقسیر موسع و خودکامه باز می گذارد.

صراحت و دقت تعیین عناوین کیفری باید آنچنان باشد که متهم بتواند دقیقا از ماهیت و علت اتهام علیه خود مطلع شود تا بر آن اساس از خود دفاع کند.

تکلیف قانونگذار مبنی بر رعایت حقوق اساسی و فردی ملت از لحاظ رعایت موازین قانونمندی کیفری در نظام های حقوقی مختلف کنترل و نظارت می گردد و مثلا شورای قانون اساسی در فرانسه، دادگاه قانون اساسی در آلمان و یا شورای نگهبان در ایران این وظیفه نظارتی را برعهده دارند.

اصل قانونی بودن جرم و مجازات برای قاضی نیز تکالیف و وظایفی را ایجاد می کند.

وظییفه قاضی، به هنگام رسیدگی به عمل تحت تعقیب، استخراج ماده یا مواد منطبق با آن است.

بدین ترتیب قاضی نمی تواند بنابر عرف و عادات محلی عملی را جرم بداند یا برعکس چون عمل ارتکابی در قضاوت عمومی قبح خود را از دست داده از تعقیب آن خودداری ورزد.

در مورد محازاتها نیز قاضی نمی تواند حسب تشخیص و سلیقه خود یا تحت تاثیر جو محلی عمل مجازی را مجازات کند و یا از شدت مجازات قانونی بکاهد.اصل قانونی بودن با تمامی خصوصیات آن و نیز ((سنت بکاریایی)) تحولات عمده ای را در امر قانونگذاری نه فقط در ایتالیا، بلکه در سایر کشورهای اروپایی ایجاد کرد، ضمن این که موج افکار بکاریا و روند قانونی کردنه جرایم و مجازاتها در اروپا اثر قهری خود را بر روی کشورهای دیگر دارای حقوق نوشته نیز بجا گذاشت.ب بازتاب تقنینی 1.

بازتاب در سطح حقوقی کیفری تطبیقی و حقوق بین الملل1-1.

حقوق تطبیعی نخستین تاثیر کتاب بکاریا ، وضع قانون جرای توسکان واقع در ایتالیا است که در 30 نوامبر 1786 به اجرا گذاشته شد.

در کشور آلمان و اتریش شکنجه از زرادخانه کیفری حذف گردید.

نخستین قانون جزای فرانسه بعد از انقلاب 1789 که در سال 1791 تصویب گردید قویا تحت تاثیر افکار و آراء بکاریا قرار گرفت و برای اجتناب از خودکامگی قضات اصل مجازاتهای ثابت را پذیرفت .

کیفرهای بدنی و موارد اعمال مجازات مرگ در پاره ای قانونگذاری های اروپا محدود گردید و جای خود را به کیفر سالب آزادی داد مواد 5 و 7 و 8 اعلامیه جهانی حقوق بشر 1879 نیز بر جنبه های مختلف این اصل تاکید ورزید.

سپس این اصل به قانون اساسی کشورهای راه یافت و به صورت یک اصل راهبردی و دارای ضمانت اجرا در آمد.

از جمله در دیباچه قانون اساسی 1946 جمهوری چهارم فرانسه و نیز در مقدمه قانون اساسی جمهوری پنجن فرانسه که در سال 1958 تصویب شد و هم اکنون نیز لازم التباع است بر اهمیت اسای اصل قانونی بودن جرایم و مجازتهای تاکید گردید.

با توسعه مردم سالاری و قانونگرایی در سطح دولت ها و نیز به موازات گسترش حقوق و آزادی های شهروندان در دولتهای مبتنی بر قانون و پذیرش حقوق جامعه مدنی در برابر حکومت و لزوم حمایت کیفری از آنها،قوانین کیفری بر اصل قانونی بودن جرم و مجازات و نیز بر اصول مهم ناشی از آن طی مواد مستقلی صراحتا تاکید کردند.

به عنوان مثال ماده 2-111 قانونی جزای جدید فرانسه مصوب 22 ژوئیه 1992 بر اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها، ماده 4-111 بر لزوخم تفسیر مضیق قوانین کیفری و ماده 4-112 بر اصل عطف به ما سبق نشدن قوانین کیفری شدیدتر،تاکید دارد در هیچ یک از نظامهای کیفری باستانی اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها مستقیما و صراحتا پیش بینی نشده است.

اما پاره ای از نویسندگان معتقدند که با توجه به احصا جرایم در قوانین مزبور اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها به طور ضمنی در آنها پذیرفته گردیده است، و حسب ظاهر خارج از جرایم پیش بینی شده، افراد قابل تعقیب نبوده اند.

در مورد محازاتها نیز قاضی نمی تواند حسب تشخیص و سلیقه خود یا تحت تاثیر جو محلی عمل مجازی را مجازات کند و یا از شدت مجازات قانونی بکاهد.اصل قانونی بودن با تمامی خصوصیات آن و نیز ((سنت بکاریایی)) تحولات عمده ای را در امر قانونگذاری نه فقط در ایتالیا، بلکه در سایر کشورهای اروپایی ایجاد کرد، ضمن این که موج افکار بکاریا و روند قانونی کردنه جرایم و مجازاتها در اروپا اثر قهری خود را بر روی کشورهای دیگر دارای حقوق نوشته نیز بجا گذاشت.ب ـ بازتاب تقنینی 1.

به عنوان مثال ماده 2-111 قانونی جزای جدید فرانسه مصوب 22 ژوئیه 1992 بر اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها، ماده 4-111 بر لزوخم تفسیر مضیق قوانین کیفری و ماده 4-112 بر اصل عطف به ما سبق نشدن قوانین کیفری شدیدتر،تاکید دارد.

1-2.

حقوق بین المللاصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها و ثمرات آن با تاسیس سازمان ملل متحد در سال 1945 در اسناد بین المللی نیز مورد توجه قرار گرفت.

اعلامیه جهانی حقوق بشر 1948 در مواد 9، 10 و 51، میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی 1966 به ویژه در مواد به ویژه در مواد 9، 14 و 15 و کنوانسیون اروپایی حقوق بشر و حمایت از آزادیهای اساسی 1950 نیز ضمن ذکر صریح این اصل بر اهمیت پیش بینی آن در قونین و اجرای آن توسط مراجع قضایی داخلی تاکید ورزیده اند.

مواد 22 و 23 اساسنامه دیوان کیفری بین المللی مصوب 1998 در رم نیز به تفکیک اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها را پیش بینی کرده است.

بدین ترتیب ملاحظه می گردد که قانونمند کردن نظام کیفری که ابتدا به حقوق داخلی کشورها راه یافته بود، امروزه در حقوق بین الملل کیفری از وزن و جایگاه مهمی از هر دو دیدگاه ماهوی و شکلی برخوردار گردیده است .

2- بازتاب اصل در حقوق کیفری ایران قانون اساسی مشروطه که با اقتباس از دستاوردهای حقوق اساسی تطبیقی تنظیم شده است ، در اصول چندی از متمم خود جنبه های مختلف اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها را پیش بینی کرده است، که از آن میان می توان از اصول 12،و 78 نام برد.

“قانون مجازات عمومی مصوب دی ماه 1304 نیز تحت تاثیر قانون جزای 1810 فرانسه ، در مواد 2 و 6” به ترتیب بر لزوم قانونمندی جرایم و مجازاتها تاکید نهاده است،قانون مجازات عمومی اصلاحی در خرداد 1352 نیز، با الهام از دستاوردهای جرم شناسی و مکتب دفاع اجتماعی نوین و تاثیرات آن دو بر حقوق جزا، در ماده 2، اصل قانونی بودن جرایم و در ماده 6، اصل قانونی بودن مجازاتها و اقدامات تامینی را صراحتا و با تفصیل پذیرفت و بدین سان اقدامات تامینی را هم که به موجب قانون مصوب 12 اردیبهشت 1339 به حقوق ایران وارد شده بود،در کنار مجازاتهای به معنای اخص، مشمول این اصل گردانید.با پیروزی انقلاب اسلامی و آغاز جنبش اسلامی کردن قوانین موجود و وضع قوانین و مقررات جدید منطبق با موازین اسلامی وشرایط سیاسی جدید، خبرگان قانون اساسی و قانونگذار عادی، با الهام از منابع اسلامی و نز میراث حقوق کیفری گذشته ایران،قوانین کیفری را در سطح وسیعی تغییر دادند.

با توجهه به ریشه های عمیقی که اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها در حقوق اسلام دارد،و از آنجا که این حقوق منبع اصلی حقوق کنونی ایران محسوب می شود، بحاست که قبل از بررسی این اصل در قوانین کیفری جمهوری اسلامی ایران به بررسی آن در حقوق اسلام پرداخته شود.

2-1.

اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها در حقوق اسلام در حقوق اسلام بر این اصل صحه گذاشته شده است.

فقها در این مورد تحت عنوان اصل برائت به بحث پرداخته و برای اثبات آن به کتاب و سنت استناد کرده اند.

همچنین این اصل در ذیل بحث قاعده درا و قاعده قبح عقاب بلا بیان مورد تاکید واقع شده است .

با نقل آیات و روایات مورد استناد در کتاب و سنت، به بحث کوتاهی پیرامون دو قاعده مزبور پرداخته می شود.

2-1-1.

کتاب برای اثبات اثل قانونی بودن جرایم و مجازاتها می توان به آیات زیر تمسک جست: آیه شریفه: ‹‹ ما کنا معذبین حتی نبعث رسولا ›› (سوره اسری ـ 7)‹‹ ما هیچ قومی را عذاب نخواهیم کرد تا آن زمان که پیامبری مبعوث نماییم ››.آیه شریفه: ‹‹ لا یکلف الله نفسا الا ما اتیها ›› (سوره طلاق ـ 7) ‹‹ خداوند هیچ کس را تکلیف نمی کند، مگر به آنچه داده است››.آیه شریفه:‹‹ لیهلکوا من هلک عن بینه و یحیی من حی عن بینه ›› (سوره انفال ـ 420)‹‹ خداوند با دلیل به هلاکت می افکند و با دلیل زنده می گرداند ››.آیه شریفه:‹‹ و ما لکم الا تأکلوا مما ذکر اسم الله علیه قد فصل لکم ما حرم ›› (سوره انعام ـ 119)‹‹ چه رسد شما را که از آنچه به نام خدا ذبح شده نمی خورید؟

در صورتیکه آنچه بر شما حرام شده به تفصیل آمده است››.آیه شریفه: ‹‹ و ما کان الله لیضل قوما بعد اذهدهیهم حتی لهم ما یتقون ›› (توبه ـ 115) ‹‹ خداوند هیچ قومی را گمراه نمی کند مگر آنکه موارد اجتناب و پرهیز را از پیش برایشان تشریح کرده باشد››.زنده یاد استاد محمود شهابی (ره) در مقام تأیید این اصل به آیه شریفه ‹‹ معاذالله ان نأخذ الا من وجدنا متاعنا عنده ›› که در قضیه حضرت یوسف وارد شده نیز استناد کرده است.2-1-2.

سنت در تایید اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها از سنت نیز روایات بسیاری را می توان مورد استناد قرار داد از جمله: ‹‹ عن رسول الله (ص) قال: رفع عن امتی تسعه اشیاء: الخطاء و النسیان و ما استکرهوا علیه و ما لا یعلمون و … ›› ( حدیث رفع)‹‹ رسول خدا (ص) فرمودند: از امت من (مؤاخذه) نه چیز برداشته شده: اشتباه و فراموشی و اموری که مورد اکراهشان باشد و اموری که بدان علم ندارند و … ››‹‹ ما حجب الله علمه عن العباد فهو موصوع عنهم ›› (حدیث حجب)‹‹ آنچه که خداوند آگاهی از آن را بر بندگان پوشیده داشته، از آنان برداشته شده است››.‹‹ الناس فی سعه (یا فی سعه) ما لا یعلمون ››‹‹ مردم نسبت به آنچه که نمی دانند در گشایش اند ››.‹‹ کل شیئ مطلق حتی یرد فیه نهی ››‹‹ هر چیزی مطلق است (حکمی ندارد) تا وقتی که در مورد آن نهی وارد گردد ››.‹‹ کل شیئ هو لک حلال حتی تعلم انه حرام بعینه … ››‹‹ هر چیزی برای تو حلال است مگر این که یقین کنی حرام است …››2-1-3.

قاعده قبح عقاب بلا بیان بر طبق این قاعده ((مادام که عملی توسط شرع نهی نگردیده و آن نهی به مکلف ابلاغ نشده، چنانچه شخصی مرتکب گردد مجازات او عقلا قبیح و زشت است)).

((قاعده قبح عقاب بلابیان از قواعد مسلم نزد فقها و اصولیین به شمار می رود.

محقق حائری یزدی می گوید: هذه قاعده مسلمه عندالعدالیه و لاشبهه لاحد فیها، این قاعده ای است مسلم نزد عدالیه و هیچی تردیدی در آن نیست)).

فقیه عصر آیت الله العظمی خوئی (ره)می فرماید: ‹‹ ان العقاب علی مخالفه التکلیف الغیر الواصل، من اوضح مصادیق الظلم ››‹‹ مجازات کردن نسبت به مخالفت کردن با تکلیفی که به مرتکب واصل نشده از واضح ترین مصادیق ستم است ››.2-1-4.

قاعده درأ به موجب این قاعده اعمال مجازات در مواردی که وقوع جرم (موضوعا یا حکما) یا انتساب آن به متهم محل تردید است، منتقی می باشد و در رفع مجازات فرقی بین شبهات موضوعیه و حکمیه وجود ندارد.

مستند فقهی این قاعده روایت (ادرئو الحدود بالشبهات)) می باشد که به صور مختلف درکتب حدیثی امامیه و اهل سنت نقل گردیده است.

((بسیادی از فقهای امامیه از قدیم و جدید، مخصوصا فقهای قریب به زمان ائمه (ع) به روایت درأ عمل کرده و در موارد متعددی در کتب فقهی خود آن را مبنای استنباط قرار داده و بر طبق آن فتوی داده اند)).

در پایان این بحث گفتنی است که برخی با توجه به استنباط خود از منابع اسلامی خواسته اند جرایم تغزیری را با این استدلال که تعزیرات نوعا و مقدارا ((علی ما براه الحاکم)) است به ویژه از اصل قانونی بودن مجازات خارج نمایند.

هر چند با قبول این نظر باز هم بطور کلی شرعا برای مجازات جرایم تعزیری اندازه ای مقرر می شود که دون الحد است و قاضی مطلق العنان نیست، ولی نظر دکتر سید مصطفی محقق داماد به شرح زیر در این مورد وزین و در خور توجه است، به نظر ایشان: ((حاکم اسلامی نمی تواند مادام که برای محرمات به طور خاص تعزیر معین نکرده،کسی را برای ارتکاب آن اعمال تعزیر نماید و مفاد و معنای قواعدی نظیر ((التعزیر لکل همن حرم)) و یا ((التعزیر بیدالحاکم)) بیانگر اصل موضوع اجازه مجازات دنبوی برای اعمال محرم است و به هیچ وجه در مقام بیان نحوه اجرای آن نمی باشد))2-2.

اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها در قوانین ایران بعد از پیروزی انقلاب اسلامی به موجب اصل 169 قانون اساسی هیچ فعل یا ترک فعلی به استناد قانونی که بعد از آن وضع شده است جرم محسوب نمی شود؛ همچنین اصل 36 با ارائه تعبیری خاص در مورد اصل قانونی بودن مجازاتها، مقرر می دارد که ((حکم به مجازات و اجرای آن باید تنها از طریق دادگاه صالح و به موجب قانون باشد)).

قسمت اخیر اصل ناظر به اصل قانونی بودن مجازاتها و صدر آن ناظر به اصل قضایی بودن مجازاتهاست که خود مکمل اصل قانونی بودن تلقی می گردد،به این معنی که فقط دادگاههای صالح حق تعیین و اعمال مجازاتهای قانونی را دارند.

با تنظیم اصل 167 قانون اساسی در فصل یازدهم مربوط به قوه قضاییه، مؤسسان یا خبرگان قانون اساسی تعبیر جدیدی از اصل قانونی بودن جرم و مجازات را به اصول متعارف مربوط به جنبه های مختلف آن افزوده اند.

به موجب اصل 167 ((قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبر، حکم قضیه را صادر نماید و نمی تواند به بهانه سکوت یا نقض یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد)).اکثر حقوقدانان مفاد این اصل را ناظر به دعاوی مدنی دانسته و معتقدند که بی تردید نظر نویسندگان اولیه قانون اساسی این نبوده که با تسری این اصل به امور کیفری حقوق افراد در معرض نقض و خدشه قرار گیرد و دست قضات و به طریق اولی ماموران انتظامی در برخورد با شهروندان باز گذاشته شود.

لیکن قانونگذار عادی تعبیر مخالف را پذیرفت و در پاره ای از قوانین و مقررات کیفری عین با مضمون این اصل را بدون تعیین حصری مصادیق ((منابع معتبر اسلامی)) یا ((فتاوای معتبر)) وارد نمود و دادگاهها نیز تا تاریخ ورود مفاد اصل 167 در قوانین عادی، به استناد آن ، عنداللزوم احکام خود را مستند به منابع فقهی و فتاوا انشاء و نسبت به اعمالی که در قوانین عادی فاقد وصف مجرمانه بود احکام محکومیت صادر کردند.ماده 289 قانون اصلاح موادی از قانون آیین دادرسی کیفری مصوب شهریور 1361 نخستین ماده ای بود که بر خلاف نظر اکثر قریب به اتفاق حقوقدنان، مضمون اصل 167 را به حقوق کیفری موضوعه ایران وارد کرد.

ماده 29 قانون تشکیل دادگاههای کیفری یک و دو شعب دیوان کشور مصوب 1368 نیز به بعد کیفری اصل 167 مهر تایید زد.

آیین نامه دادسراها و دادگاههای ویژه روحانیت مصوب مرداد 1369 که وجاهت آن از نظر قانون اساسی قویا قابل بحث است،اصل قانونی بودن را به اصل ((شرعی بودن)) تبدیل نموده و از این فراتر رفته و مقرر داشته است که در صورتیکه شرع و قانون، مجازات مشخصی برای فعل اتکابی تعیین نکرده باشند خود حاکم مستدلا بر اساس نظر خود اقدام به صدور حکم می کند.

به موجب ماده 42 این آیین نامه ((احکام دادگاهها باید مستدل و مستند به موازین شرع باشد،چنانچه نسبت به چرمی مجازات خاصی را معین نکرده، حکم دادگاه باید مستند به قوانین موضوعه باشد)) .

بدین ترتیب در حقوق موضوعه موازین شرع نسبت به همتایان قانونی خود در اولویت قرار داده شده است.

بنابر تبصره همین ماده در موارد استثنایی و مواردی که در شرع و قانون مجازات مشخصی تعیین نگردیده حاکم می تواند مستدلا بر اساس نظر خود اقدام به صدور حکم نماید)).

این تبصره اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها را به شدت مخدوش کرده و تعیین مجازات را بعهده شخص قاضی در این دادگاهها، گذاشته است، و حال آن که، این همان امر نامبارکی است که اصل قانونمندی کیفری در مقام حذف و طرد آن بوده است.

ماده 8 قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب اسفند 1474 مستقیما قضات این دادگاهها را مکلف نموده، به دعاوی و شکایات و اعلامات موافق قوانین موضوعه و اصل 167 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران رسیدگی و حکم قضیه مطرحه را صادر کنند و بدین ترتیب اصل مزبور صراحتا مورد استناد قانونگذار عادی قرار گرفته است.

آخرین متن تقنینی کیفری، یعنی قانون آیین رسیدگی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفی مصوب شهریور ماه 1378 نیز در مادر 214 خود مضمون اصل 167 قانون اساسی را قید و رسیدگیهای کیفری را در آن چارچوب پیش بینی نموده است.

بدین سان می توان گفت که قانونگذار ((انقلابی-اسلامی)) تلاش نموده تا از اصل قانونی بودن برداشتی متناسب با ایدئولوژی خود بدست دهد، و آن را تا اندازه زیادی به اصل ((قانونی و شرعی بودن)) جرایم و مجازاتها نزدیک سازد.

ناگفته پیداست که چنین برداشت بدعت آمیزی تا چه اندازه می تواند حقوق و آزادیهای شهروندان را در سطوح مختلف پلیسی- قضایی و اجرایی دستخوش لطمات جدی و جبران ناپذیری سازد.

با توجه به اهمیت اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها به نظر می رسد قضات در مواردی که قانونا عملی جرم شناخته نشده است نباید اقدام به جعل جرم و تعیین مجازات نمایند و به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض یا ابهام قوانین مدون نباید بر اساس ((منابع فقهی و فتاوی)) متهم را به تحمل مجازات محکوم کنند و ضروری است که اصل 167 قانون اساسی و موادی نظیر ماده 214 مذکور را،با رعایت قواعد مربوط به تفسیر قوانین در مسائل کیفری، به نحوی تفسیر نمایند که شامل سایر موارد سکوت یا ابهام یا اجمال مواد کیفری، غیر از جعل عنوان مجرمانه و تعیین مجازات گردد، مگر این که تفسیر در این موارد به نفع متهم باشد.

گفتار دوم تحولات اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها که در سرتاسر سده نوزدهم به عنوان حربه ای موثر برای دفاع از حقوق و آزادیهای شهروندان در مقابل زیاده رویهای قوه مجریه و قوه قضاییه، به ویژه قضات کیفری، محسوب می شد،از پایان این سده به دلایل علمی (الف)، سیاسی (ب) و نیز تحولاتی که در اختیارات قوه مجریه پدید آمد،(ج) تعابیر و رویکردهای نوبتی را در خود پذیرفت.

الف- دلیل علمی تحولاتبا تولد جرم شناسی در ربع آخر سده نوزدهم، رویکرد نسبت به بزه و بزهکار دستخوش دگرگونی شد.

از آن جمله مکتب تحققی که معتقد به خنثی کردن بزهکاران و در نتیجه پیشگیری از بزهکاری و از میان بردن نطفه پدیده های مجرمانه، با استفاده از اقدامات اجتماعی که بعدها تحت عنوان ((اقدامات تامینی)) وارد حقوق کیفری شد،بود، خواستار کنار گذاشتن اصل قانونی بودن جرم و مجازات گردید تا از رهگذر آن قاضی بتواند حالتهای خطرناک “ وبالفوه مجرمانه” را نیز تعقیب و محکوم کند.

مکاتب بعدی جرم شناسی، از جمله مکتب دفاع اجتماعی،طرفدار افزایش اختیارات قضات در چارچوب اصل فردی کردن مجازاتها و سازگار کردن کمی و کیفی واکنشهای اجتماعی علیه جرم یا شخصیت بزهکار بودند.

قانونگذار فرانسوی با توسعه کیفیات مخففه و پیش بینی و تقویت نهادهایی چون تعویق صدور حکم یا معافیت از مجازات، کیفر خدمات عمومی یاکارهای عام المنفعه و کیفر نقدی روزانه در قانون جزای جدید فرانسه، به قاضی در جهت شخصی کردن مجازات بد مبسوط تری اعطا کرده است.

از سوی دیگر، امکان صدور محکومیت های سالب آزادی مجهول المده برای قضات، در بعضی نظامهای کیفری، اصل قانونمندی مجازاتها را تاحد زیادی کمرنگ کرده است،چرا که احتمال دارد مرتکبان و محکومان جرمی مشابه در هنگام اجرای محکومیت، مدتهای متفاوتی را در زندان به سر برند.

در خصوص احکام محکومیت اطفال بزهکار نیز برای قاضی امکان تجدید نظر در حکم قطعی محکومیت کیفری، در جهت کاهش و تخفیف آن در نظر گرفته شده است.

ب- دلیل سیاسی تحولات اندیشه مجازات یا سرکوبی حالت خطرناک صرف، یعنی جرم انگاری حالتهایی مانند ولگردی و تکدی که وجود یا استمراد آن ممکن است فرد را به سمت ارتکاب جرایم شدید یا مهم واقعی سوق دهد یا حالت هایی که ممکن است برای بقا نظام سیاسی خطرناک تلقی شود،در دکترین های سیاسی اقتدارگرا نیز مورد توجه قرار گرفت و بدین ترتیب اصل قانونی بودن جرم و مجازات یا تلفیات ایدئولوژیکی در هم آمیخت.

قانون جزای 1926 شوروی در عصر استالین مقرر می داشت که ((اگر عمل ارتکابی از نظر اجتماعی خطرناک بوده،لیکن در قانون حاضر صراحتا پیش بینی نشده باشد، مبنا و محدوده مسوولیت مرتکب آن، بنا بر ماده یا موادی از قانون جزا تعیین می شود که جرایمی از نظر ماهیت مشابه یا آن عمل ارتکابی پیش بینی کرده باشد)).

قانونگذار انقلابی شوروی با مجاز کردن قاضی کیفری به توسل به ((قیاس قانونی))، محملی به ظاهر قانونی فراهم ساخت تا با دستیازی به آن هر عملی که برای سیاسیت و حکومت انقلابی آن کشور خطرناک تشخیص می گردید.

مورد تعقیب و کیفر قرار گیرد؛ این تعبیر جدید از اصل قانونی بودن را شاید بتوان ((قانونمندی کیفری سوسیالیستی به سبک استالینی)) نامید.

همین شیوه،با تفاوتی،توسط قانونگذار ناسیونال- سوسیالیست آلمان در عصر هیتلر نیز پیروی شد تا فاضی آلمانی بتواند با توسب به ((قیاس حقوقی)) و با عنایت به روح عمومی و کلی نظام سیاسی و نظام کیفری آلمان که مقولات بی در و پیکر و کشداری بودند، عمل ارتکابی ناخوشایند و فاقد وصف مجرمانه را تعقیب و سرکوب کند.

به موجب قانون 28 ژوئن 1935 ((هر کس جرمی را مرتکب شود که قانون برای آن مجازات تعیین کرده باشد یا عملی را انجام دهد که بنا بر اصول بنیادی و اساسی قانون جزا و به موجب فطرت پاک و مقدس ملت آلمان شایسته مجازات باشد،تنبیه خواهد شد)).

بنابراین قاضی آلمانی عنداللزوم می توانست با کنکاش و جستجو در موازین و مرام ناسیونال – سوسیالیسم و وجدان ملت ژرمن محمل هایی را برای توجیه مجرمانه شناختن عمل ارتکابی بیابد و بر اساس آن مجازات دلخواه را اعمال کند.

این تعبیر ایدئولوژیک از اصل قانونی بودن جرم و مجازات را هم شاید بتوان ((قانونمندی کیفری ناسیونال- سوسیالیست به سبک هیتلری)) نامید.

در این دو طرز تلقی از قانونمندی کیفری، حکومتها نه تنها خود را پایبند به تبعیت از حقوق مدون نمی دانند ،بلکه به موازین قانونی مصوب خود نیز تجاوز می کنند.

به تعبیر دیگر، حقوق و اصول آن در خدمت حیات و استمرار حکومتها و ایدئولوژیهاست و حقوق و آزادیهای شهروندان در مقابل مصالح و منافع رژیم سیاسی جنبه فرعی دارد و حقوق جزا صرفا حربه ای است در دست حاکمان برای سرکوب مخالفان و ناراضیان.

ج- دلایل ناشی از توسعه اختیارات قوه مجریه تفویض ندریجی اختیارات تقنینی به قوه مجریه در بعضی قلمروها نیز اصل قانونمندی را تا اندازه ای کمرنگ کرده است.

مثلا در حقوق فرانسه قوه مجریه می تواند در پاره ای موارد در قالب آیین نامه قانونی یا تصویب نامه قانونی دست به وضع مقرراتی بزند که حکم قانون را دارد.

به موجب اصل 38 قانون اساسی فرانسه، دولت می تواند با اجازه مجلس در قلمروهایی که در صلاحیت قوه مقننه است، اقدام به وضع مقررات نماید.

در اجرای این مجوز، تصویب نامه قانونی فوریه 1945 که در واقع ناظر به آیین دادرسی و تشکیلات قضایی خاص اطفال بزهکار است به تصویب هیات وزیران وقت رسیده است، و دادگاههای تخصصی اطفال بزهکار و ناسازگار که مبتنی بر یک سیاست کیفری جداگانه و متفاوت از سیاست کیفری عمومی در فرانسه محسوب می شود تاسیس گردید.

همچنین قانون اساسی فرانسه وضع جرایم و مجازاتهای خلافی را در صلاحیت انحصاری قوه مجریه قرار داده است،لیکن مقرر داشته که مجازات جرم خلاف نمی تواند جنبه سالب آزادی به خود گیرد و وضع کیفر حبس اختصاص به قوه مقننه دارد .

گفتنی است که اگر به تفویض اختیار وضع برخی از جرایم و مجازاتها به قوه مجریه ایرادی وارد باشد، از حیث مخالفت آن با اصل تفکیک قوا است، والا این امر به اصل قانونمندی کیفری چندان خدشه ای وارد نمی کند.

نتیجه گیری از یک سو، اگر چه اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها طی دوسده حیات خود در حقوق موضوعه ، به اقتضا پیدایش مکاتب مختلف کیفری- جرم شناختی و نگرشهای نوین سیاسی – اجرایی- قضایی، متحول شده است، ولی کماکان اعتبار خود را به عنون سنگ زیربنای حقوق جزا و آیین دادرسی کیفری حفظ کرده است.

این اصل، به ویژه پس از جنگ دوم جهانی ، علاوه بر پذیرفته شدن در حقوق اساسی کشورها- یعنی در قانون اساسی و رویه قضایی دادگاهها یا شوراهای قانون اساسی آنها- جایگاه ویژه ای را در نظام بین المللی حقوق بشر و حقوق بین الملل کیفری به خود اختصاص داد.از سویی دیگر، به موجب این اصل، قانون از مقام والایی برای وضع و تصویب متون کیفری برخوردار است، و بدین ترتیب است که قانونگذار مکلف می شود در تنظیم مواد قانونی صراحت، دقت و تنجیز را رعایت کند و در زمینه رسیدگی کیفری، بین حقوق و منافع شاکی (یا دادسرا) و متهم تعادل برقرار سازد تا راه برای انجام ((محاکمه ای عادلانه و منصفانه))،هموار گردد: رعاتی ترافعی و علنی بودن رسیدگی لااقل در مرحله ماهوی،رعایت حقوق دفاعی متهم ،شناختن اصل برائت و آزادی متهم به طور که حتی بازداشت وی در مرحله تحقیقات تحت شرایط خاص و محدود صورت گیرد و همچون حکم محکومیت،قابل اعتراض و پژوهش باشد از جمله برکات چنین تکلیفی است.

به دیگر سخن، ((رفتار)) تقنینی کیفری باید از چنان روشنی، صراحت و دقتی برخوردار باشد که شهروندان جایگاه خود را در برابر قانون بدانند و بتوانند رفتار خود را بر آن اساس تنظیم کنند و بی سبب از تعقیب و محکومیت قضایی واهمه ای به خود راه ندهند، و پیوسته قانون و مجریان قانون را پاسدار حقوق و آزادیهای خود بدانند.

و بالاخره ، به موجب اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها، قاضی شکلی و قاضی ماهوی باید خود را مکلف بدانند که وصف و عنوان دقیق قابل اعمال نسبت به عمل ارتکابی را در قوانین جستجو کنند و عناصر تشکیل دهنده مورد نظر قانونگذار را نیز مستندا احراز و قویا یا حکمی صادر کنند که مستندات آن در قوانین پیش بینی شده است و بدانند که تخلف از این التزامات آنها را با ضمانت اجرایی انتظامی روبرو خواهد کرد.

نظامهای سیاسی مردم سالار با وفاداری به اصل قانونی بودن جرایم و مجازتها اعتبار داخلی و بین المللی خود را در تقویت و هر چه شفاف تر کردن این اصل می دانند، و پاسداری از حقوق و آزادیهای اساسی و قانونی مردم را پشتوانه مشروعیت و حیات خود می شناسند و هیچ مصلحتی را برتر از رعایت چارچوبهای دقیق و شناخته شده قانونی و تامین کننده امنیت قضایی برای همه شهروندان، نمی دانند.

منابع:1-رک.

میک، تئوفیل، قانون نامه حمورابی، ترجمه کامیار عبدی، سازمان میراث فرهنگی 1373.Cf.

Szlechter, Emile, Les anciennes codifications en Mesopotamie, RIDA., 3e ser., 4, 1957, p.72 et s.2-رک.

گرنی (الیور)، هیتیها ، ترجمه رقیه بهزادی ، موسسه مطالعات و تحقیقات فرهنگی 1371.3-رک.

آشوری، دکتر محمد، ‹‹عدالت کیفری از دیدگاه حمورابی››، عدالت کیفری (مجموعه مقالات) ، انتشارات گنج دانش، 1376، ص 102 .4-در خصوص سایر نظام های کیفری از جمله حقوق یونان رک.

صالح، علی پاشا، تاریخ حقوق، انتشارات دانشگاه تهران.

1346: صالح، علی پاشا، مباحثی از تاریخ حقوق، دورنمایی از روزگار پیشین تا امروز، انتشارات دانشگاه تهران 1348.5-رگ/ منتسکیو، روح القوانین، ترجمه محمود مهتدی: همچنین رک.

افتخار جهرمی،دکتر گودرز، مصاحبه با مجله وکالت، شماره 1، 1378، ص 4.7- رک.

بکاریا، سزار، رساله جرایم و مجازاتها،ترجمه دکتر محمد علی اردبیلی،انتشارات میزان، چاپ سوم 1376.8- رک.

پرادل،ژان، تاریخ اندایشه های کیفری، ترجمه دکتر علی حسین نجفی ابرند آبادی، انتشارات دانشگاه شهید بهشتی، 1373، ص 39 و بعد.

9.

Le Principe de la Legalitie criiminelle10.

Merle et Vitu, Traite de droil criminelle, 1984, No.

155.11.

برای تفصیل جنبه های مختلف اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها، رک.

بکاریا، سزار، همان منبع: پرادل، ژان، همان منبع، ص 39.

50.12.

گفتنی است که قاعده یا فرمول لاتینی مشهور Nullnm crimen, Nulla Poena sine lege را برای نخستین بار حقوقدان باواریایی (آلمان) آنسلم فون فوئر باخ در سال 1803 یعنی حدود چهل سال بعد از انتشار کتاب بکاریا، در اثر خود تحت عنوان ‹‹رساله حقوق جزا›› بکار برد.

13.

این تعبیر از رافائل گاروفالو، جرم شناس ایتالیایی، است که جرایم به جرایم طبیعی (فطری) و جرایم ساختگی یا مصنوعی (قراردادی – اعتباری) تقسیم می کند،رک.

نجفی ابرند آبادی، دکتر علی حسین،دانشنامه جرم شناسی، دانشگاه شهید بهشتی، 1377، صفحات 173 و 174.14.

Cf.

Borricand, J., Cours d sciences criminelles, Faculte de driot et de science politique d Aix- Marseille, 1990, p.

144.15.

در مورد تفصیل این آثار رک.

استفانی، لواسور و پولک، حقوق جزای عمومی، ترجمه دکتر حسن دادیان، انتشارات دانشگاه علامه طباطبایی،، صفحات 149 وبعد: همچنین:Jeandidier, W., Principe de legalite criminelle, in: Juris- classeur, 1998, p.4 et s16.

رک پرادل، ژان، همان منبع، ص 51 –54.

Jeandidier, W, op.

Cit.m p.

4, No.

4.

17.18.

در خصوص اصل قانونی بودن در اسناد سازمان ملل متحد رک.

مهرپور، دکتر حسین،حقوق بشر در اسناد بین المللی و موضع جمهوری اسلامی ایران، انتشارات روزنامه اطلاعات، 1374: مهرپور، دکتر حسین، نظام بین المللی حقوق بشر، انتشارات روزنامه اطلاعات، 1377: درباره اصل قانونی بودن در کنوانسیون اروپایی رک.

بولک برنار، کیفر شناسی، ترجمه دکتر علی حسین نجفی ابرند آبادی، انتشارات مجد، چاپ دوم، 1377، ص 86 و بعد؛ استفانی، لواسور و پولک،همان منبع، ص 158- 160 ؛ لازرژ، کریستین، سیاست جنایی، ترجمه علی حسین نجفی ابرند آبادی، انتشارات یلدا، 1375، ث 113 تا 116.19.

رک.

نجفی ابرند آبادی، دکتر علی حسین، و خزانی، دکتر منوچهر، در آمدی به پیش نویس قانون بین الملل جزا،مجله حقوقی شماره 18-19.

20.

بیگ زاده، دکتر ابراهیم، سازمان ملل متحد و محاکم کیفری بین المللی:تئوری وعمل، مجله تحقیقات حقوقی، شماره 18، 1375، ص 39 و بعد.

21- اصل 12:‹‹حکم و اجرای هیچ مجازاتی نمی شود مگر به موجب قانون››.اصل 74 : ‹‹ هیچ محکمه ممکن نیست منعقد شود مگر به حکم قانون››.اصل 78 : ‹‹ احکام صادره از محاکم باید مدلل و موجه بوده و محتوی فصل قانونیه که بر طبق آنها حکم صادر شده است بوده.

و علتا قرائت شود››.

همچنین رک.

به اصول 9،10، 13، 16، 17، 22، 23، همان قانون.22.

ماده 2: ‹‹هیچ عملی را نمی توان جرم دانست مگر آنچه به موجب قانون جرم شناخته شده››.

ماده 6: ‹‹ مجازات باید به موجب قانونی باشد که قبل از ارتکاب آن مقرر شده باشد و هیچ عملی را نمی توان به عنوان جرم به موجب قانون متاخر مجازات نمود، لیکن اگر بعد از ارتکاب جرم قانونی مقرر شود که مبنی بر تخفیف یا عدم مجازات باشد نسبت به جرمهای سابق بر وضع آن نیز موثر خواهد بود››.

23.

آزمایش، دکتر سیدعلی، بررسی انتقادی قانونی مجازات عمومی 1352، نشریه دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، شماره 13، 1352، ص 1 به بعد.

24.

شهابی، استاد محمود،تقریرات اصول، چاپ ششم، 1339، ص 121: همچنین برای مطالعه بیشتر در این خصوص رک.

محقق داماد، دکتر سید مصطفی،مباحثی از اصول فقه، دفتر سوم،مرکز نشر علوم اسلامی، 1378، صفحات 65 به بعد.

25.

برای مطالعه بیشتر رک.

شهابی، استاد محمود، همان منبع صفحات 120 به بعد؛ محقق داماد، دکتر سید مصطفی،همان منبع، ص 65 به بعد : محمدی، دکتر ابوالحسن، مبانی استنباط حقوق اسلامی، دانشگاه تهران، ص 235 به بعد.

26.

محقق داماد، دکتر سید مصطفی، قواعد فقه بخش جزایی، صفحات 3 و 4.27.

محقق داماد، دکتر سید مصطفی، همن منبع.

28.

خویی، آیت ا… سید ابوالقاسم، مصباح الاصول، ج 2، مطیعه النجف، 1386 قمری، ص 254.29.

محقق داماد، دکتر سید مصطفی، قواعد فقه بخش جزایی،ص 42.

30.

محقق داماد، دکتر سید مصطفی ، همان منبع، ص 35: همچنین رک.

به نظر آیت الله منتظری در این خصوص در مقاله: مهرپور،دکتر حسین، سرگذشت تعزیرات، مجله کانون وکلای دادگستری، شماره 148- 149، ص 52.

31.

در اصول 37، 159 و 166 سایر جنبه های اصل قانونی بودن پیش بینی شده است.

32.

به عنوان نمونه رک.

کاتوزیان، دکتر ناصر،مقدمه علم حقوق، شرکت انتشار با همکاری بهمن برنا.

1370 ، ص 233 و بعد: آخوندی دکتر محمود،آیین دادرسی کیفری، جلد اول، سازمان چاپ و انتشارات وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی ،، ص 115و بعد: کلانتری، کیومرث، اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها، دانشگاه مازندران ، 1375، ص 116 به بعد.

33.

رگ.

بندرچی، محمدرضا، اصل قانونی بودن جرایم و ماده 29 قانون تشکیل دادگاههای کیفری 1 و 2.

مجله قضایی و حقوقی دادگستری، شماره 4، 1371، ص141 و بعد.34.

ماده 214: ‹‹ رأی دادگاه باید مستدل و موجه بوده و مستند به مواد قانونی و اصولی باشد که بر اساس آن صادر شده است.

دادگاه مکلف است حکم هر قضیه را در قوانین مدون بیابد و اگر قانونی در خصوص مورد نباشد، با استناد به منابع فقهی معتبر یا فتاوی معتبر حکم قضیه را صادر نماید و دادگاهها نمی توانند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض یا ابهام قوانین مدون از رسیدگی به شکایات و دعاوی و صدور حکم امتناع ورزند ››.35.

به عنوان نمومنه قانونگذار که در ماده 638 قانون مجازات اسلامی مقرر داشته: ‹‹ هرکس در انظار و اماکن عمومی و معابر تظاهر به عمل حرامی نماید علاوه بر کیفر عمل به حبس از ده روز تا دو ماه یا تا 74 ضربه شلاق محکوم می گردد… ››،تعریف و محدوده و مصادیق ‹‹ عمل حرام ›› را مشخص ننموده است، که این امر خود لطمه به اصل قانونی بودن جرایم محسوب می وشد.

همچنین قانونگذار که در تبصره 2 ماده 29 قانون مجازات اسلامی مقرر نموده: ‹‹ هرگاه برای تربیت اطفال بزهکار تنبیه بدنی آنان ضرورت پیدا کند تنبیه بایستی به میزان و مصلحت باشد ››، نوع و میزان دقیق مجازات و تنبیه را مشخص نکرده و آن را در واقع در اختیار قاضی گذاشته است، که این خود لطمه به اصل قانونی بودن مجازاتهاست.

بی تردید چنین سیاق انشاء مواد کیفری باب سوء استفاده و ‹‹ کج فهمی های ›› پلیسی قضایی را باز خواهد کرد و حقوق شهروندان را در معرض سوء استفاده های احتمالی قرار خواهد داد.36.

Etats danhereux.

در این خصوص رک.

نجفی ابرند آبادی، دکتر علی حسین، دانشنامه جرم شناسی، صفحات 121 ـ 119.37.

Potentealite criminelle حالتهایی که انسان را در آستانه ارتکاب جرم قرار می دهد و فرد را به سمت بزهکاری سوق می دهد.38.

آنسل، مارک، دفاع اجتماعی، ترجمه دکتر محمد آشوری و دکتر علی حسین نجفی ابرندآبادی.

انتشارات دانشگاه تهران، چاپ سوم، 1375.39.

استفانی، لواسور و بولک، همان منبع، ص 653 و 761 (به عنوان مثال).40.

پرادل، ژان، همان منبع، صفحات 76 تا 79.41.

قانون تشکیل دادگاه اطفال بزهکار مصوب 1338: و نیز رک.

ماده 229 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری، مصوب شهریور 1378.*.Le Saint instinct42.

Cg.

Delmas- Marty, M.,Les grands systemes de politique criminelle, PUF, 1992, p.

205.

Ets در این خصوص همچنین رک.

لازرژ، کریستین، همان منبع، به ویژه ص 45-46 و ص 68-67.**.Decrets Lois***.Ordonnace43.

Borricand, J., op.

Cit, p.

147, Borricand, J., Droit penal et procedure penale.

Sirey, 1998, p.

32 همچنین رک.

استفانی، لواسور و بولک، همان منبع، ص 164 و ص 167؛ گفتنی است با توجه به این که امروزه حقوق جزا به لحاظ تعهدات بین المللی دولتها در غالب امضا و تصویب معاهدات، دارای منابع فراملی نیز شده است، اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها از کنوانسیونهای دارای مضامین و محتوای کیفری نیز متأثر می گردد.*.

Fair trial = proces equitableمنبع: