دانلود تحقیق نقد ساختار قانون مجازات اسلامی

نقد ساختار قانون مجازات اسلامی هر چند شیوه تدوین، تنظیم، تقسیم، تبویب و ترتیب مواد یک قانون از امور شکلی آن است، اما نقش آن در ارایه قانونی جامع و مانع، پرهیز...

قانون مجازات اسلامی مصوب 370 به لحاظ ساختاری دارای اشکالاتی هم چون عدم سودمندی، عدم جامعیت، عدم تدوین اصول و قواعد کلی و پرداختن به قضایای جزیی، تعارض، حجیم بودن و پیچیدگی مواد، اصطلاحات و نهادهای مبهم، رویه های متعدد درباره تعریف جرایم، تفصیل های غیر ضروری و بی نظمی و نادرستی تقسیمات، طبقه بندی مواد، انتخاب عناوین و واژه ها و ترتیب و تعیین جایگاه مواد، می باشد ● چکیده هر چند شیوه تدوین، تنظیم، تقسیم، تبویب و ترتیب مواد یک قانون از امور شکلی آن است، اما نقش آن در ارایه قانونی جامع و مانع، پرهیز از تداخل، تعارض و تکرار و سهولت دست یابی به مواد قانونی امری انکارناپذیر است.

از اقدامات بایسته و شایسته قانون گذار بعد از انقلاب اسلامی، تغییر قوانین جزایی ایران و تدوین و تنظیم آن بر مبنای فقه جزایی اسلام و با عنوان قانون حدود، قصاص و دیات است که در فضای متلاطم و جنجالی بعد از پیروزی انقلاب انجام پذیرفت.

اما انتظار می رفت بعد از گذشت چندین سال، قانون گذار در فضایی آرام و مناسب و با بهره گیری از تجربه به دست آمده، به رفع اشکالات و نواقص محتوایی و ساختاری آن بپردازد.

قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 که بر مبنای فقه جزایی اسلام تدوین و تصویب شده است به لحاظ ساختاری دارای اشکالاتی هم چون عدم سودمندی، عدم جامعیت، عدم تدوین اصول و قواعد کلی و پرداختن به قضایای جزیی، تعارض، حجیم بودن و پیچیدگی مواد، اصطلاحات و نهادهای مبهم، رویه های متعدد درباره تعریف جرایم، تفصیل های غیر ضروری و بی نظمی و نادرستی تقسیمات، طبقه بندی مواد، انتخاب عناوین و واژه ها و ترتیب و تعیین جایگاه مواد، می باشد که این امر مخاطبان و مراجعان به آن را دچار مشکل می سازد.

● مقدمه حقوق جزا به لحاظ محتوا به حقوق ماهوی و شکلی تقسیم می شود.

حقوق جزای ماهوی بحث از جرم ، مجرم ، مسیولیت کیفری ، مجازات ها واقدامات تأمینی و تربیتی را عهده دار است.

قواعد و مقررات مربوط به کشف جرایم ، تعقیب متهمان و تحقیق از آنان ، مراجع صالح ، شکایت از آرا، تکالیف مسیولان قضایی و انتظامی در جریان رسیدگی ،اجرای احکام و حقوق متهمان، حقوق جزای شکلی را تشکیل می دهد.

قانون مجازات عمومی و متمم آن با 289 ماده به عنوان قانونی ماهوی ، نخستین قانون مجازات مدون ایران به شمار می رود که متأثر از قانون جزای فرانسه تدوین گردید؛ مواد 1 تا 169 این قانون در 23 دی 1304 ، مواد 170 تا 280 آن در 7 بهمن 1304 و مواد 281 تا 289 آن در تیر ماه 1310 به تصویب رسید .

در 23 اسفند 1337 قانون راجع به آزادی مشروط زندانیان ، در 12 اردیبهشت 1339 قانون اقدامات تأمینی و در 26 تیر 1346 قانون تعلیق اجرای مجازات تصویب گردید.

ضمن این که در تاریخ 7 خرداد 1352 قانون مجازات عمومی به طور کلی اصلاح شد.

با پیروزی انقلاب اسلامی ، برای تحقق اهداف آن و به منظور اجرای قانون برگرفته از فقه جزایی اسلام ، قوانین جزایی کشور به طور کامل دگرگون شد که امری ضروری بود؛ زیرا فقه جزایی اسلام با بهره گیری از چشمه سار زلال وحی، سنت و عقل، بر اصول و مبانی علمی و عقلی ای استوار است که امروزه حقوق عرفی پس از گذشت قرن ها به برخی از آن ها دست یافته است.

اصولی چون اصل برایت، اصل عطف به ما سبق نشدن قوانین جزایی و اصل تفسیر مضیق قوانین کیفری، لحاظ شرایط عامه تکلیف (بلوغ، عقل و اختیار) در مسیولیت کیفری اشخاص و ...

از اموری است که فقه جزایی اسلام از چهارده قرن پیش به آن توجه داشته است.

این اصول، پیشرو و مترقی بودن فقه جزایی اسلام را اثبات نموده و به روی آوری به آن دعوت می نماید.

از این رو ، با وجود اوضاع ناآرام و مخالفت های موجود، قانون حدود و قصاص با 218 ماده در 3 شهریور 1361 ، قانون راجع به مجازات اسلامی (مواد عمومی ) با 41 ماده در 21 مهر 1361، قانون دیات با 211 ماده در 2 آذر 1361 و قانون تعزیرات با 159 ماده در 18 مرداد 1362 برای مدت پنج سال به صورت آزمایشی تصویب شد که پس از گذشت پنج سال هم چنان اجرا گردید.

به جهت اشکالاتی که در مقام اجرا پیش آمده بود ، در دی ماه 1370 این قوانین با اصلاحاتی، به نام قانون مجازات اسلامی ، مشتمل بر چهار کتاب (کلیات ، حدود، قصاص و دیات ) و با 497 ماده برای مدت پنج سال به صورت آزمایشی تصویب گردید که اجرای آزمایشی آن در 12 اسفند 1375 به مدت ده سال تمدید شد.

در 2 خرداد 1375 قانون تعزیرات و مجازات های بازدارنده با اصلاحاتی به عنوان کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی تصویب شد و مواد آن تا 729 ماده افزایش یافت.

قانون مجازات اسلامی با وجود اصلاحات به عمل آمده ، هم چنان به لحاظ محتوایی و ساختاری دچار آسیب هایی است که امید است در اصلاحات بعدی از میزان آن کاسته گردد.

گرچه اشکال های محتوایی این قانون قابل توجه جدی است ، ولی آسیب های ساختاری آن نیز مهم می نماید .

درباره نقد و آسیب شناسی ساختار شکلی و امور محتوایی قانون مجازات اسلامی، پژوهش هایی صورت گرفته است که از باب نمونه می توان به "بایسته های تقنین " نوشته آقای دکتر احمد حاجی ده آبادی اشاره کرد که در گروه فقه و حقوق پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی انجام گرفته و در حال انتشار است و از سه بخش: بایسته های قانون گذاری، بایسته های قانون نگاری و بایسته های تقنینی منابع فقهی تشکیل شده است.

نوشتار حاضر تنها به آسیب های ساختاری قانون مجازات اسلامی نظر دارد و بررسی اشکالات محتوایی آن را که مجالی فراوان و مطالعه ای بس دقیق می طلبد به فرصت هایی دیگر وا می گذارد.

قانون گذاری امری بس خطیر و دقیق است.

اگر نوشتن یک مقاله یا کتاب علمی کاری دشوار و دقیق است که از عهده افرادی خاص برمی آید ، تقنین به مراتب دشوارتر و دقیق تر و تخصصی تر است.

امروزه در برخی کشورها این کار با حساسیت ، دقت و توان مندی علمی بالا ، به صورت کاملاً علمی انجام می شود و در تهیه لوایح قانونی از شورایی از استادان با تجربه حقوق و علوم مرتبط استفاده می شود و در این راستا از دانش و تجربه استادان ادبیات زبان و نگارش نیز غفلت نمی گردد ، حتی شماره گذاری مواد قانوی با یاری جستن از استادان علم ریاضی به صورت کاملاً علمی انجام می پذیرد تا در آینده ، هنگام اصلاح قانون نیازی به تغییر شماره مواد قانونی یا اضافه کردن شماره مکرر نباشد.

در قانون مجازات نوین فرانسه ، مصوب 2 ژوییه 1992 که از اول مارس 1994 اجرا گردید ، شماره گذاری مواد کاملاً علمی و به روش ده دهی انجام گرفته است؛ به عنوان مثال، کتاب اول آن به سه عنوان تقسیم شده که به "قانون جزایی " (مواد 1111 تا 10113)، "مسیولیت جزایی " (مواد 1121 تا 8122 و "مجازات ها " (مواد 1131 تا 17133) اختصاص یافته است.

استحکام و ثبات نسبی از ضروریات یک قانون است.

برای این که قانونی از استحکام و ثبات نسبی برخوردار باشد ، باید دارای ویژگی هایی از جمله سودمندی ،انسجام ، جامعیت ، اکتفا به بیان اصول و قواعد کلی و پرهیز از تفصیل های غیر لازم ، عدم تعارض ، تعریف نهادها و اصطلاحات ، رویه واحد در تعریف ، تبویب و تقسیم ، صراحت و ساده نویسی ، اختصار ، رعایت قواعد دستوری و نگارشی و نظم ساختاری مناسب باشد.

باید پذیرفت که پس از گذشت بیش از دو دهه از عمر تدوین قوانین جزایی برگرفته از فقه جزایی اسلام و چندین بار اصلاح این قانون ، هنوز اشکالات جدی و زیادی در آن وجود دارد که در ادامه به مطالعه آن می پردازیم.

1) عدم سودمندی یک ماده قانونی آن گاه می تواند جایی را در یک قانون به خود اختصاص دهد که دارای پیامی جدید باشد.

در قانون گذاری بایسته نیست که با بیان یک حکم در قالب مواد متعدد به شمارگان مواد قانونی افزوده گردد.

قانون مجازات اسلامی در موارد بسیاری دچار این آسیب است .

ماده 208 این قانون مقرر می دارد: "هر کس مرتکب قتل عمد شود و شاکی نداشته یا شاکی داشته ، ولی از قصاص گذشت کرده باشد و اقدام وی موجب اخلال در نظم جامعه یا خوف شده و یا بیم تجری مرتکب یا دیگران گردد موجب حبس تعزیری از 3 تا 10 سال خواهد بود.

" تبصره : "در این مورد معاونت در قتل عمد موجب حبس از یک تا پنج سال می باشد ".

ماده 612 ق .م.ا.

نیز چنین می گوید : "هر کس مرتکب قتل عمد شود و شاکی نداشته یا شاکی داشته ، ولی از قصاص گذشت کرده باشد و یا به هر علت قصاص نشود در صورتی که اقدام وی موجب اخلال در نظم و صیانت و امنیت جامعه یا بیم تجری مرتکب یا دیگران گردد دادگاه مرتکب را به حبس از سه تا ده سال محکوم می نماید.

" تبصره : "دراین مورد معاونت در قتل عمد موجب حبس از یک تا پنج سال خواهد بود ".

دو ماده یاد شده، درباره مجازات تعزیری مباشر و معاون در جرم قتل عمد است ؛ در صورتی که مجرم به جهتی مجازات اصلی را متحمل نگردد و عمل او نظم و امنیت جامعه را مختل نموده یا بیم تجری مجرم یا دیگران وجود داشته باشد.

با مقایسه این دو ماده روشن می گردد که تفاوت چندانی بین آن ها وجود ندارد؛ هر چند در ماده 612 تغییر مختصری ایجاد گردیده و عبارت "و یا به هر علت قصاص نشود " دایره شمول ماده را توسعه داده و یا عبارت "صیانت و امنیت " بعد از عبارت "اخلال در نظم " اضافه گردیده است .

از این رو ماده 208 نسبت به ماده 612 متضمن حکم جدیدی نیست و وجود آن هیچ ضرورتی ندارد.

اگر قانون گذار در نظر داشت با تصویب ماده 612 نقایص ماده 208 را برطرف نماید و مجازات های تعزیری را در کتاب تعزیرات ذکر کند، سزاوار بود ماده 208 را نسخ می کرد.

گفتنی است ماده 729 ق .م.ا.

که مقرر می دارد : "کلیه قوانین مغایر این قانون ...

ملغی است " از این امر کفایت نمی کند.

با توجه به الحاق مجازات های تعزیری و بازدارنده به عنوان کتاب پنجم به قانون مجازات اسلامی ، عبارت "این قانون " اشاره به تمامی مواد قانون مجازات اسلامی دارد و طبیعی است در این صورت ماده 729 شامل مواد قانون مجازات اسلامی نمی شود.

مواد مربوط به دفاع مشروع در قانون مجازات اسلامی به شکل جدی تری دچار این آسیب است ؛ توضیح این که ماده 629 ق .م.ا.

محتوای مواد 61 و 62 این قانون را تکرار کرده است و تفاوت اساسی بین آن ها به نظر نمی رسد ، هر چند برخی تفاوت های جزیی وجود دارد که نه تنها مشکل تکرار را برطرف نمی کند ، بلکه مشکل تعارض را بر مشکل تکرار می افزاید که در جای خود مورد بررسی قرار می گیرد.

هم چنین ماده 320 با وجود ماده 319 ، ماده 492 با توجه به مواد باب مسیول پرداخت دیه ، قسمت نخست ماده 346 با وجود ماده 339 ، قسمت نخست ماده 311 با وجود ماده 306 ، ماده 309 با توجه به ماده 305 ، قسمت نخست ماده 105 با وجود ماده 120 و تبصره ماده 236 با توجه به مفاد ماده 219 بی فایده و تکراری است .

2) عدم جامعیت قانون باید به گونه ای تدوین شود که حکم هر قضیه در آن مشخص باشد و قضات تا حد ممکن با خلأ یا نقص قانون روبه رو نگردند .

قانون گذار نباید از به کار بردن نهایت وسع ، دقت و جامع نگری در امر تقنین شانه خالی کند و به این مطلب دل خوش دارد که طبق اصل 167 قانون اساسی قاضی موظف است در موارد خلأ، نقص و تعارض قوانین با مراجعه به منابع معتبر فقهی و فتاوای معتبر حکم دعوی را صادر نماید.

چه این که اصل مذکور برای رهایی از بن بست در موارد استثنایی و غیر قابل پیش بینی وضع گردیده است.

قانون مجازات اسلامی در موارد بسیاری از این نظر دچار آسیب است ؛ یکی از این موارد ماده 371 می باشد.

این ماده مقرر می دارد : "تشخیص روییدن مجدد مو و نروییدن آن با خبره است و اگر طبق نظر خبره دیه یا ارش پرداخت شده و بعد از آن دوباره رویید باید مقدار زاید بر ارش به جانی مسترد شود.

" این ماده به شکلی جامع تدوین نشده است و همه فروض قضیه را در برنمی گیرد ، زیرا این قضیه دو فرض دارد ؛ فرضی که نظر کارشناس بر نروییدن مجدد مو باشد و طبق آن عمل شود ، آن گاه خلاف نظر او ثابت شود و فرضی که نظر کارشناس بر روییدن مجدد مو باشد و طبق آن عمل شود ، آن گاه نادرستی نظر او معلوم گردد.

ماده 371 تنها فرض نخست را مطرح می کند و فرض دوم را مسکوت می گذارد.

عدم بیان مسیولیت از بین بردن اعضای مصنوعی بدن انسان از دیگر موارد این آسیب است .

زیرا آن چه که در قانون درباره مسیولیت صدمه رساندن به اعضا بیان شده است به اعضای طبیعی انصراف دارد و اعضای مصنوعی را در بر نمی گیرد.

حکم از بین بردن سایر موهای بدن غیر از موی سر و صورت ، ابروها و مژه ها ، مسیله مدت زمان اعاده حیثیت و حکم قصاص در جایی که اولیای دم همگی صغیر باشند از دیگر مصادیق این اشکال است .

3) عدم تدوین اصول و قواعد کلی کار تقنین بیان حکم قضایای جزیی نیست ، بلکه قانون گذار باید با تدوین اصول و قواعد کلی ، کار تطبیق آن بر مصادیق را به قضات واگذار نماید، مگر در موارد ضروری و استثنایی برای جلوگیری از اختلاف آراء.

علاوه بر این که، بر شمردن تمامی مصادیق در قانون ممکن نیست ، به ویژه آن که برخی مصادیق نوپدید است.

ضمن این که با اکتفا به تبیین اصول و قواعد کلی می توان از تفصیل و توسعه بی مورد قانون و افزایش شمارگان آن پرهیز کرد.

قانون مجازات اسلامی از این آسیب نیز بی نصیب نیست ؛ قانون گذار در مواردی به جای این که به استخراج اصول و قواعد کلی از مصادیق مورد بحث در فقه همت گمارد و آن را به عنوان موادی از قانون مجازات اسلامی تدوین و تصویب نماید ، به بیان همان مصادیق در قالب مواد قانونی اقدام کرده است ؛ مواد باب پنجم ، ششم و هفتم از کتاب چهارم (دیات ) قانون مجازات اسلامی از مصادیق بارز آن است که قانون گذار می توانست آن چه را که در ضمن 47 ماده بیان کرده است با تبیین اصول و قواعد کلی مسیله ضمان در قالب چند ماده قانونی ارایه نماید.

از همین قبیل است مسیله فلج کردن عضو و از بین بردن عضو فلج ؛ در این جا با این که قانون گذار قاعده کلی را ضمن ماده 486 آورده است : "دیه فلج کردن هر عضوی که دیه معین دارد دو ثلث دیه همان عضو است و دیه قطع کردن عضو فلج ثلث دیه همان عضو است .

" اما به آن اکتفا نکرده و به بیان برخی مصادیق این قاعده در قالب مواد 383 ، 389 ، 393 ، 394 و 427 پرداخته است، در حالی که ذکر این مواد هیچ ضرورتی ندارد.

علاوه بر این که ذکر برخی مصادیق و عدم ذکر برخی دیگر، این توهم را موجب می شود که در موارد غیر مذکور این قاعده جاری نیست .

در بحث قتل شبه عمد نیز این آسیب وجود دارد ؛ با بیان قاعده کلی قتل شبه عمد در بند(ب ) ماده 295 ق .م.ا.

نیازی به بیان مصادیق مذکور در مواد 327 ، 328 و 329 نیست .

4) تعارض از اصولی که رعایت آن در قانون گذاری ضروری است عدم تعارض مواد است ؛ مواد قانونی باید به گونه ای تدوین شود که یکدیگر را نقض نکنند .

هم چنین مواد قانونی نباید با اصول پذیرفته شده در آن تعارض داشته باشد.

هر چند استثنا از اصول و قواعد کلی پذیرفته شده ، امری رایج و مقبول است ، اما قانون گذار نباید در اثر غفلت و بدون توجه به این اصول و قواعد ، ماده ای را معارض با آن تدوین و تصویب کند، بلکه باید چنین باشد که ضمن دقت در تدوین آن ، بارها توسط تدوین کنندگان آن و کارشناسان و استادان با تجربه به دقت مورد بررسی قرار گیرد تا آن چه می خواهد به تصویب برسد و به صورت قانون درآید تا حد ممکن از آسیب ها از جمله تعارض مواد با یکدیگر به دور باشد و پس از آن نیازی به توجیهات غیر مطابق با واقع نباشد.

به ویژه آن گاه که قسمت های مختلف یک قانون در مقاطع زمانی مختلف تدوین و تصویب شود ، چون در این صورت احتمال ناسازگاری قسمت های مختلف مواد با یکدیگر به جهت فاصله زمانی ایجاد شده و احیاناً تغییر تدوین کنندگان و تصویب کنندگان قسمت های متأخر بیش تر است .

مسیله دفاع مشروع در قانون مجازات اسلامی دچار این آسیب است ؛ توضیح این که تبصره ماده 61 مقرر می دارد: وقتی دفاع از نفس و یا ناموس و یا عرض و یا مال و یا آزادی تن دیگری جایز است که او ناتوان از دفاع بوده و نیاز به کمک داشته باشد .

اما تبصره ماده 625 ق .م.ا.

که درباره جواز دفاع از نفس یا عرض یا مال خود یا شخص دیگری است مقرر می دارد : "مقررات این ماده در مورد دفاع از مال غیر در صورتی قابل اجرا است که حفاظت مال غیر به عهده دفاع کننده بوده یا صاحب مال استمداد نماید.

" با مقایسه این دو تبصره معلوم می شود برابر تبصره ماده 61، جواز دفاع از نفس ، ناموس ، عرض ، مال و آزادی تن دیگری به ناتوانی او از دفاع و نیاز وی به کمک مشروط است ، اما تبصره ماده 625 تنها دفاع از مال غیر را به حافظ مال بودنٍ دفاع کننده یا استمداد صاحب مال مشروط می کند و جواز دفاع از نفس یا عرض غیر را به چنین شرطی منوط نمی کند.

از مواد دیگر دچار این آسیب، ماده 175 ق .م.ا.

از یک سو و مواد 702 و 703 این قانون از سوی دیگر می باشد.

ماده 175 مقرر می دارد: "هر کس به ساختن ، تهیه ، خرید ، فروش ، حمل و عرضه مشروبات الکلی مبادرت کند به 6 ماه تا 2 سال حبس محکوم می شود و یا در اثر ترغیب یا تطمیع و نیرنگ ، وسایل استفاده از آن را فراهم نماید در حکم معاون در شرب مسکرات محسوب می گردد و به تازیانه تا 74 ضربه محکوم می شود.

" ماده 702 بیان می دارد : "هر کس مشروبات الکلی را بخرد یا حمل یا نگه داری کند به 3 تا 6 ماه حبس و یا تا 74 ضربه شلاق محکوم می شود.

" ماده 703 نیز می گوید: "هر کس مشروبات الکلی را بسازد یا بفروشد یا در معرض فروش قرار دهد یا از خارج وارد کند یا در اختیار دیگری قرار دهد به 3 ماه تا یک سال حبس و تا 74 ضربه شلاق و از یک میلیون و پانصد هزار تا 6 میلیون ریال جزای نقدی یا یک یا دو مورد از آن ها محکوم می شود.

" مجازات جرم خرید یا حمل مشروبات الکلی برابر ماده 175 شش ماه تا دو سال حبس و مطابق ماده 702 سه تا شش ماه حبس یا تا 74 ضربه شلاق است .

از این رو ، این دو ماده با یکدیگر تعارض دارند .

هم چنین ، مجازات جرم ساخت ، فروش و عرضه مشروبات الکلی طبق ماده 175 شش ماه تا دو سال حبس است و برابر ماده 703 سه ماه تا یک سال حبس و تا 74 ضربه شلاق و از یک میلیون و پانصد هزار تا شش میلیون ریال جزای نقدی یا یک یا دو مورد از آن ها است .

از این رو ، این دو ماده نیز با یکدیگر در تعارض هستند.

هم چنین بین ماده 15 و ماده 294 ق.م.ا.

و نیز بین ماده 145 و ماده 608 ق.م.ا.

تعارض وجود دارد.

به نظر می رسد بیش تر تعارض های موجود بین مواد قانون مجازات اسلامی، از تدوین و تصویب ماده 498 تا 729 آن در سال 1375 و الحاق آن به مواد پیشین این قانون ، بدون مطالعه دقیق کلیه مواد آن و ایجاد سازگاری و انسجام بین آن ها ناشی شده باشد.

چنان که بیش تر تعارض ها بین مواد کتاب نخست ، دوم ، سوم و چهارم با مواد کتاب پنجم می باشد.

5) گنجاندن چند پیام دریک ماده تجزیه مسایل مربوط به یک بحث حقوقی و اختصاص هر ماده قانونی به یک پیام ، کاری شایسته در امر قانون نگاری است ، زیرا موجب تسریع در دریافت پیام خواهد گردید .

اگر چه گنجاندن چند پیام در یک ماده قانونی موجب کاهش شمار گان مواد قانونی می شود ، اما حجیم شدن مواد ، پیچیدگی و دشواری فهم و تکرار پیام آن را در پی خواهد داشت.

قانون گذار در قانون مجازات اسلامی در مواد متعدد اقدام به گنجاندن چند پیام در ضمن یک ماده کرده است ؛ از جمله در ماده 244 مقرر می دارد : "اگر مدعی علیه حضور خود را هنگام قتل در محل واقعه منکر باشد و قراینی که موجب ظن به وقوع قتل توسط وی گردد وجود نداشته باشد لوث محسوب نمی شود مگر این که مدعی بینه ای برای حضور او هنگام قتل در محل واقعه اقامه کند و موجب ظن به وقوع قتل توسط او گردد.

در این صورت لوث ثابت می شود و مدعی باید اقامه قسامه کند و در صورت امتناع از ادای قسامه می تواند از مدعی علیه مطالبه قسامه نماید ، در این صورت مدعی علیه باید به منظور برایت خود به ترتیب مذکور در ماده 247 عمل نماید، در این حالت اگر مدعی علیه از اقامه قسامه ابا نماید محکوم به پرداخت دیه می شود.

" با وجود اصلاح این ماده در تاریخ 23/10/1380 هنوز دو پیام یا حکم در ماده 244 جمع شده است که طولانی کردن ماده را موجب گردیده است و تعجب انگیز این که قسمت اخیر این ماده در ماده 247 تکرار شده است .

ماده 247 مقرر می دارد : "هر گاه مدعی اقامه قسامه نکند می تواند از مدعی علیه مطالبه قسامه نماید ، در این صورت مدعی علیه باید برای برایت خود به ترتیب مذکور در ماده 248 به قسامه عمل نماید و چنان چه ابا کند محکوم به پرداخت دیه می شود.

" علاوه بر این، ارجاع به ماده 247 در بخش پایانی ماده 244 اشتباه و ماده 248 صحیح است، زیرا ترتیب اجرای قسامه در ماده 248 آمده است؛ اشتباهی که در ماده 244 مصوب 1370 نیز وجود داشت.

از این رو، ماده 247 نیز ترتیب اجرای قسامه را به ماده 248 ارجاع داده است.

از موارد دیگر وجود این آسیب ، ماده 105 قانون مجازات اسلامی است که مقرر می دارد : "حاکم شرع می تواند در حق الله و حق الناس به علم خود عمل کند و حد الهی را جاری نماید و لازم است مستند علم را ذکر کند.

اجرای حد در حق الله متوقف به درخواست کسی نیست ، ولی در حق الناس اجرای حد موقوف به درخواست صاحب حق می باشد .

" قسمت نخست ماده درباره ادله اثبات است و قسمت اخیر آن مربوط به شروع به تعقیب امر جزایی و هر دو قسمت از مباحث آیین دادرسی کیفری (حقوق شکلی ) است که در قانون مجازات اسلامی (حقوق ماهوی) آمده است .

قسمت نخست این ماده در ماده 120 ق .م.ا.

تکرار شده است.

ماده 120 چنین است: "حاکم شرع می تواند طبق علم خود که از طرق متعارف حاصل شود ، حکم کند .

" 6) عدم تعریف اصطلاحات و نهادها آن گاه که قانون گذار از اصطلاح و نهاد حقوقی جدید ، خاص یا قابل برداشت های متفاوت در امر تقنین استفاده می کند، سزاوار است آن را تعریف نماید تا دست رسی مراجعان به مفاد مواد آن را تسهیل کند نه این که با استعمال اصطلاحات و نهادهای نامأنوس و تعریف نشده در قانون ، زمینه سردرگمی و تفسیرهای متفاوت ، حتی متعارض را در میان حقوق دانان، قضات ، وکلا و دیگر مراجعان به قانون فراهم آورد؛ آسیبی که قانون مجازات اسلامی زیاد به آن مبتلا گشته است ؛ مانند استفاده از اصطلاح "حاکم شرع " در مواد 94، 99، 101، 105، 114 و ...

بدون این که هیچ تعریفی از آن ارایه داده باشد که آیا منظور از آن کلیه دارندگان پایه های قضایی هستند یا تنها رؤسای دادگستری های استان و یا اعم از استان و شهرستان و بخش مورد نظر است .

از این قبیل است اصطلاح "مرتد " در ماده 95، "خویشاوندی نسبی " در ماده 123 و "الاقرب فالاقرب " در ماده 260.

7) عدم رویه واحد درباره تعریف جرایم این که آیا ارایه تعریف از جرایم، مفید وضروری است یا به جهت عدم امکان به دست دادن تعریفی تام از آن باید به بیان مصادیق اکتفا کرد، بحثی است که ما در صدد آن نیستیم ؛ اما قانون گذار باید روش مشخص و رویه واحدی را در این باره برگزیند؛ اگر اعتقاد به ضرورت ارایه تعریف از جرایم دارد ، در همه جرایم این روش را به کار گیرد و اگر آن را ناممکن یا غیر مفید می داند ، در هیچ جرمی اقدام به ارایه تعریف ننماید.

یکی از آسیب های قانون مجازات اسلامی ، نبود رویه واحد در آن درباره تعریف یا عدم تعریف از جرایم است .

این اختلاف رویه یا به جهت عدم توجه و دقت قانون گذار در این امر است ، یا به دلیل عدم دست یابی او به تعریفی مقبول در برخی جرایم، یا روشن پنداشتن تعریف بعضی از جرایم و یا ...

؛ در هر صورت، در پیش گرفتن چنین روشی در کار قانون گذاری پسندیده نیست .

قانون گذار در قانون مجازات اسلامی جرم زنا ، لواط، مساحقه ، قوادی ، قذف و سرقت را ضمن موادی تعریف می کند ، اما از جرم جاسوسی، تفخیذ و شرب مسکر تعریفی ارایه نمی دهد.

ضمن این که در بعضی جرایم مثل محاربه و افساد فی الارض به جای تعریف جرم به تعریف مجرم پرداخته است.

ماده 183 مقرر می دارد : "هر کس که برای ایجاد رعب و هراس و سلب آزادی و امنیت مردم دست به اسلحه ببرد محارب و مفسد فی الارض می باشد ".

8) تفصیل غیر ضروری مواد قانونی باید به شکلی تدوین گردد که در عین گویا بودن و عدم اشکال در انتقال پیام ، گزیده باشد و به بیان دیگر ، از ایجاز مخل و اطناب مملّ دور باشد.

قانون گذار با روش نادرستی که در قانون مجازات اسلامی در پیش گرفته است به طور فراوان به تکرار مطالب دست زده است که نه تنها فایده ای بر آن مترتب نیست ، بلکه موجب ابهام در قانون شده است.

در حالی که می توانست با آوردن یک ماده قانونی در قسمت مواد عمومی و کلیات یا تخصیص یک باب در هر کتاب به نام کلیات و قرار دادن مواد عمومی در آن، از تکرار یک پیام در چند ماده قانونی پرهیز کند.

شرایط نفوذ اقرار که بلوغ، عقل، اختیار و قصد مقر می باشد، در مواد 69 ، 116، 136، 154، 169 ، 189 ، 199 و 233 ق .م.ا.

تکرار شده است .

قانون گذار می توانست با بیان این شرایط در ضمن یک ماده قانونی و تعیین جایگاه آن در موقعیتی مناسب، از تفصیل و تکرار غیر ضروری بلکه مضر آن در ضمن هشت ماده قانونی جلوگیری کند و بی دلیل به شمار گان مواد قانونی نیفزاید.

همین اشکال در مسیله شرایط مسیولیت کیفری وجود دارد و قانون گذار به جای اکتفا به بیان این شرایط در ضمن یک ماده در باب "حدود مسیولیت جزایی " در کتاب نخست ، آن را در مواد 64 ، 111 ، 130 ، 146 ، 166 و 198 تکرار کرده است که موجه و زیبنده نیست .

همین طور است حکم شهود کم تر از نصاب که در مواد 79 و 188 تکرار شده است.

9) بی نظمی در ساختار شایسته و بایسته این است که قانون گذار در تدوین و سامان دهی مواد قانونی از ساختاری منطقی و یکسان سود بجوید تا از یک سو زمینه کارآمدی و بهینه سازی مراجعه به قانون و از سویی دیگر جلوگیری از تکرار پیام ها ، خلط مباحث و غفلت از برخی مطالب را فراهم سازد.

قانون مجازات اسلامی از نظر ساختار ضعیف است و همین امر مشکلات فراوانی را سبب گردیده است .

در ادامه به بیان برخی از این اشکالات می پردازیم : 1ـ9) تقسیم نادرست و غیر عملی مباحث همان گونه که تقسیم بندی مناسب و دقیق موجب تسهیل در دست رسی به مواد قانونی خواهد شد ، تقسیم بندی نادرست و غیر علمی، دست یابی به مواد قانونی را با تأخیر و مشکل روبه رو می سازد .

گویا قانون گذار در قانون مجازات اسلامی اهتمام چندانی به این امر نداشته است ؛ از این رو مشاهده می شود در کتاب چهارم این قانون (دیات ) باب پنجم را "موجبات ضمان " ، باب ششم را "اشتراک در جنایت "، باب هفتم را "تسبیب در جنایت " و باب هشتم را "اجتماع سبب و مباشر یا اجتماع چند سبب " نام گذاری کرده است.

به بیان دیگر ، موجبات ضمان را قسیم و در عرض تسبیب ، اجتماع سبب و مباشر و اشتراک قرار داده است ؛ در حالی که اولاً موجبات ضمان مقسم است نه قسیم و به مباشرت و تسبیب تقسیم می شود، و ثانیاً ذکری از مباشرت به میان نیامده است و از این رو ، مواد مربوط به آن در زیر عنوان موجبات ضمان در باب پنجم آمده است که عنوانی اعم است .

مقتضای تقسیم منطقی این بود که موجبات ضمان به مباشرت ، تسبیب و اجتماع مباشرت و تسبیب و هر کدام از مباشرت و تسبیب نیز به انفرادی و اشتراکی تقسیم می شد.

هم چنین ، مواد کتاب چهارم (دیات) به سیزده باب تقسیم شده است که نشانی از وجود معیار مشخصی در این تقسیم بندی مشاهده نمی شود.

با مروری بر عناوین باب ها اشکال بیش تر نمایان می شود: