دانلود تحقیق قانون حاکم بر احوال شخصیه خارجیان مقیم ایران

پیشگفتار احوال شخصیه از مسائل مبتلا به خارجیان در کشور است.

نگارنده با توجّه به تحقیقات شخصی خود که نشانگر عدم همسویی رویه دادگاهها با نظرات مؤلفان است و نیز تحولات جهانی در این زمینه، طرح و بررسی موضوع را از لحاظ نظری و عملی مفید می‎داند.

در این مقاله پس از ذکر مقدمه، قسمت اول تحت عنوان بررسی قوانین، به بررسی مقررات فعلی به همراه سوابق تاریخی آنها می‎پردازد.

در قسمت دوم، دکترین و نظرات مؤلفان مورد بررسی قرار می‎گیرد.

در قست سوم جایگاه حقوق و مبانی بین‎الملل خصوصی در اسلام تحت عنوان جدید حقوق بین‎الملل خصوی اسلامی بیان می‎شود.

نمونه‎هایی از عملکرد دادگاهها و نظرات مشورتی اداره حقوقی که نمایانگر رویه قضایی ایران است، قسمت چهارم مقاله را تشکیل می‎دهد.

در بحث حقوق تطبیقی، قسمت پنجم، راه‎حلهای ارائه شده در حقوق فرانسه، سویس و آلمان به همراه زیربنای فکری هر یک بررسی شده است.

در خاتمه نتیجه گرفته شده که با توجّه به قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و نیز تحولات جهانی در تعیین قانون حاکم بر احوال شخصیه، لازم است در تفسیر ماده 7 قانون مدنی، تحولی عمیق و مطابق با وضعیت فعلی ایران و جهان به عمل آید.

مقدمه از نظر حقوق ایران، چه قانونی حاکم بر احوال شخصیه خارجیان است؟

در نگاه اول جواب این سؤال بسیار ساده به نظر می‎رسد، زیرا ماده 7 قانون مدنی صراحتاً می‎گوید که: «اتباع خارجه مقیم در خاک ایران از حیث مسائل مربوط به احوال شخصیه و اهلیت خود و همچنین از حیث حقوق ارثیه در حدود معاهدات، مطیع قوانین و مقررات دولت متبوع خود خواهند بود».

اما واقعیت این است که جواب این سؤال آسان نیست.

زیرا از یک طرف، به سبب امکان تفسیرهای متفاوت، دکترین نیز چنانکه خواهیم دید، دچار تشتت آراست و از طرف دیگر ملاحظاتی که در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران وجود دارد، اصول حقوق بین‎الملل خصوصی اسلامی، نظرات متفاوتی که دادگاهها در این مورد دارند و امکان تقسیم بیگانگان به خارجیان مسلمان و خارجیان غیرمسلمان چنانکه در ذیل می‎آید باعث پیچیدگی مبحث شده است.

قبل از بررسی رویه دادگاهها، تجزیه و تحلیل نظری موضوع، ضروری به نظر می‎رسد.

1 بررسی قوانین همانطور که ذکر شد ماده 7 ق.م.

خارجیان را، در حدود معاهدات، تابع قانون متبوعشان قرار داده است.

این ماده دارای معنایی دوگانه است.

از یک طرف می‎توان گفت که وجود قرارداد برای تبعیت خارجی از قانون ملی متبوعش لازم نیست.

قراردادها، حدود، توصیف و به طور خلاصه جزئیات چگونگی کاربرد قانون خارجی را بیان می‎دارند.

بدیهی است که آنها می‎توانند اجرای قانون خارجی را توسعه داده یا آن را محدود سازند.

اما به هر حال در صورت فقدان قرارداد، قانون ملی شخص خارجی قابل اجرا است.

از طرف دیگر می‎توان گفت که اِعمال قانون خارجی موکول به وجود معاهده بین دولت ایران و دولت خارجی است.

در صورت عدم وجود معاهده بین ایران و دولت خارجی، حقوق ایران و دولت خارجی است.

در صورت عدم وجود معاهده بین ایران و دولت خارجی، حقوق ایران اجرا خواهد شد.

دو مادّه در قانون مدنی، نظریه اخیر را تقویت می‎کند.

طبق ماده 5 این قانون: «کلیه سکنه ایران اعم از اتباع داخله و خارجه مطیع قوانین ایران خواهند بود مگر در مواردی که قانون استثنا کرده باشد».

همچنین مطابق بند 2 ماده 961 قانون مدنی، خارجیان نمی‎توانند از قواعد مربوط به احوال شخصیه حقوق ایران که قانون دولت متبوع تبعه خارجه آن را قبول نکرده است متمتع شوند.

منظور از «متمتّع» در این ماده بهره‎مند شدن و به عبارت دیگر اهلیت استیفا است.

البته ماده 5 قانون مدنی را به نفع نظریه اول نیز می‎توان تفسیر نمود و گفت که، علی‎الاصول خارجیان تابع قواعد ایران هستند مگر در مواردی که قانون استثنا کرده باشد و یکی از این استثنائات، ماده 7 قانون مدنی یعنی تبعیت خارجی از قانون ملی متبوع است بی آن که نیاز به وجود معاهده باشد.

اما توجیه بند 2 ماده 961 قانون مدنی به نفع این نظریه بسیار مشکل است زیرا وقتی که خارجی در احوال شخصیه تابع قانون ملی خود است بدیهی است که «حقوق مربوط به احوال شخصی که قانون دولت متبوع تبعه خارجه آن را قبول نکرده» قابل اجرا نخواهند بود.

در این صورت بند 2 ماده 961 فقط یک تکرار زاید و توضیح واضحات خواهد بود و دارای توجیه تئوری و اثر عملی نخواهد بود.

این بند از ماده 961 وقتی جایگاه واقعی خود را پیدا می‎کند که بگوییم طبق ماده 5 قانون مدنی کلیه سکنه ایران اعم از اتباع داخله یا خارجه در مبحث احوال شخصیه تابع قانون ایران هستند، مگر این که طبق ماده 7 معاهده‎ای بین دولت ایران و دولت خارجی باشد، و طبق بند 2 ماده 961، اتباع خارجه نمی‎توانند از آن دسته از قواعد ایرانی که در قانون دولت متبوعشان صریحاً رد شده و یا در تعارض آشکار است، بهره‎مند گردند.

بنابراین خارجیان ساکن ایران در مبحث احوال شخصیه، تابع قانون ایران هستند تا جایی که قاعده ایرانی توسط حقوق خارجی رد نشده باشد.

بنابراین خارجیان مقیم ایران می‎توانند از آن دسته از مقررات مربوط به احوال شخصیه کشورمان که در قوانین متبوعشان پیش‎بینی نشده و یا پیش‎بینی شده ولی آنچه که در حقوق ایران است با حقوق آنها، در تعارض آشکار نیست، بهره‎مند شوند.

به این ترتیب در مورد زوجین خارجی که حکم به جدایی آنها در دادگاه ایران صادر شده است، زوجه می‎تواند به استناد قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق (مصوّب 28 آبان 1371 مجمع تشخیص مصلحت نظام)، تقاضای اجرت‎المثل کارهای انجام گرفته در زمان زوجیّت را بنماید، چنانچه این امر مورد ردّ قانون متبوع وی نباشد.

سیر تاریخی کاپیتولاسیون و نحوه الغای آن تفسیر فوق را تقویت می‎نماید.

پس از قرارداد ترکمانچای بین ایران و روسیه تزاری در 10 فوریه 1828، برای یک دوره حدوداً یکصدساله غالب اتباع کشورهای خارجی، به استناد معاهدات دو جانبه، چه به صورت شرط صریح مندرج در معاهده و چه به صورت ضمنی با استفاده از شرط «رفتار دولت کامله‎الوداد» در امور حقوقی و نیز در امور جزایی، در ایران، تابع قواعد ملّی خودشان بوده و از مصونیت قضایی بهره‎مند بودند.

برای سایر خارجیان، وزارت امور خارجه دادگاههای خاصی بنام دادگاههای کارگزاری ایجاد کرده بود که جدا از وزارت دادگستری بود.(1) بعد از انقلاب مشروطیت، به تأسی از روش کدنویسی، تنظیم و تدوین قوانین مختلف در ایران آغاز شد.

همانطور که قرارداد ترکمانچای آغاز دوره کاپیتولاسیون در ایران به شمار می‎رود، طبق قرارداد ایران با دولت شوروی (پس از انقلاب 1917) در 14 دسامبر 1921 همه این امتیازات لغو شد.

تصویب مواد 1 تا 955 قانون مدنی در 18 اردیبهشت 1307 و سایر موضوعات فوق باعث شد که نخست‎وزیر وقت در 20 اردیبهشت 1307 لغو رسمی کاپیتولاسیون را اعلام نماید.

یک روز بعد، وزارت امور خارجه به همه دولتهای دارای حق کاپیتولاسیون اطلاع می‎دهد که این امتیازات از 10 مه 1928 لغو شده‎اند و ایران آماده است که معاهدات جدیدی با یان دولتها امضا بنماید.

اکثر این کشورها قراردادهای موقتی برای یک سال با ایران در مورد وضع حقوقی اتباع خود منعقد نمودند.

به این ترتیب، در آن زمان معاهدات تعیین کننده وضع حقوقی احوال شخصیه خارجیان در ایران بوده است.

نتیجه این که پس از لغو کاپیتولاسیون، قانونگذار، خارجیان را در شرایط مساوی با ایرانیان قرار داد، مگر این که طبق معاهده اجرای قانون شخصی آنها مجاز باشد.(2) به این ترتیب با توجه به سوابق، می‎توان گفت که قید «در حدود معاهدات» صرفاً یک تأکید یا توضیح بدون تأثیر نیست، بلکه اساساً بهره‎مندی خارجی از قانون ویژه خود منوط به وجود معاهده است و در صورت عدم وجود معاهده، خارجیان از شرایط یکسان با ایرانیان برخوردار هستند.

2 دکترین اکثریت مؤلفان معتقدند که، احوال شخصیه خارجیان مقیم ایران تابع قانون ملی خودشان است بی آن که نیاز به وجود معاهده‎ای باشد.(3) به این ترتیب، با توجه به ماده 9 قانون مدنی، قید «در حدود معاهدات»، در ماده 7 زاید بوده و از این گذشته همان‎گونه که پیشتر بیان شد، ذکر بند 2 ماده 961 قانون مدنی غیرضروری به نظر می‎رسد.

یکی از مؤلفان محترم معتقد است که: اگر کشوری احوال شخصیه بیگانه را تابع قانون کشور محل اقامت کند و اِعمال قانون خارجی را موکول به داشتن معاهده و رفتار متقابل کند، این امر نشانه عقب‎ ماندگی است.(4) در بین مؤلفان، تنها مرحوم استاد امامی است که صریحاً گفته است: «هرگاه چنین قراردادی منعقد نشده باشد، اتباع دولت بیگانه تابع قوانین مدنی ایران خواهند بود، مگر در موردی که قانون دولت متبوع تبعه خارجه آن را قبول نکرده است که در این صورت قانون دولت متبوع آنها رعایت می‎گردد مثل نکاح دوم».(5) البته ایشان معتقد است نزاکت بین‎المللی ایجاب می‎نماید که اگر قراردادی هم بین دولت ایران و دولت بیگانه نباشد، قوانین دولت خارجی نسبت به اتباع آن رعایت شود و این امر را منوط به معامله متقابل می‎دانند.

یعنی رعایت این نزاکت بین‎المللی و اعمال قوانین خارجی برای تبعه بیگانه در صورتی است که آن دولت نیز اعمال قوانین را در مورد اتباع ایرانی پذیرفته باشد.

به هر حال مؤلفان اتباع خارجی را در مبحث احوال شخصیه، برخی در صورت وجود معاهده و برخی بدون نیاز به معاهده، تابع قانون ملّی خودشان می‎دانند بی آن که عامل مذهب در اینجا نقشی داشته باشد و این که مسلمان بودن یا نبودن تبعه خارجه تأثیری در راه حل ارائه شده توسط ماده 7 قانون مدنی داشته باد.

تنها یکی از مؤلفان به امکان تأثیر عامل مذهب توجه نموده است و گفته است که اگر یک خارجی مسلمان که قانون ملی متبوعش به او اجازه استفاده از یکی از حقوق اساسی اسلام را نمی‎دهد، مثلاً طبق قانون ملّی او را از حق طلاق ممنوع می‎داند و یا حق نفقه را برای زوجه نمی‎شناسد، از دادگاه ایران به عنوان یک کشور اسلامی، اجرای قواعد مسلم اسلامی را بخواهد، رد تقاضای وی به نظر می‎رسد که با نظم عمومی و با قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران منافات داشته باشد.(6) اگر چه ردّ این تقاضا مطابق ماده 7 قانون مدنی و بند 2 ماده 961 این قانون است؛ علی‎الاصول نیز یک دادگاه اسلامی نمی‎تواند نسبت به مسلمان بودن اصحاب دعوا موضعی خنثی داشته باشد.

نظم عمومی عاملی است که می‎تواند مانع از اجرای قانون خارجی صالح، طبق قاعده حل تعارض ایران بشود، حال چه ذی‎نفع یک خارجی مسلمان باشد یا یک خارجی غیر مسلمان.

نظم عمومی در هر کشوری متأثر از مذهب اکثریت جامعه است.

این نکته احتمال دیگری را به ذهن می‎رساند و آن این که آیا تفاوت بین خارجیان مسلمان و غیرمسلمان فقط مربوط به استثنای نظم عمومی است یا این که این امر می‎تواند به موارد دیگر گسترش یافته و حتی خود قانون صالح بر خارجیان مسلمان را، در مبحث احوال شخصیه، در بر بگیرد؟

گرچه در قانون مدنی اشاره‎ای مبنی بر تقسیم‎بندی خارجیان براساس مذهب وجود ندارد امّا از مجموعه حقوق موضوعه ایران می‎توان این معنا را استنباط نمود.

قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در بسیاری از اصول خود تأکید بر رعایت احکام اسلامی دارد که بارزترین آن اصل 4 این قانون است، به موجب این اصل: «کلیه قوانین و مقررات مدنی، جزایی، مالی، اقتصادی، اداری، فرهنگی، نظامی، سیاسی و غیر اینها باید بر اساس موازین اسلامی باشد.

این اصل بر اطلاق یا عموم همه اصول قانون اساسی و قوانین و مقررات دیگر حاکم است و تشخیص این امر بر عهده فقهای شورای نگهبان است».

«کلیه قوانین و مقررات مدنی، جزایی، مالی، اقتصادی، اداری، فرهنگی، نظامی، سیاسی و غیر اینها باید بر اساس موازین اسلامی باشد.

بنابراین از این پس، تفسیر ماده 7 قانون مدنی باید در پرتو اصل 4 قانون اساسی باشد.

از این گذشته در اسلام معیارهای مصنوعی و قراردادی برای تشخیص افراد و اقوام مثل مرز و کشور نمی‎تواند ملاکی برای تعیین قانون صالح باشد.

در ایدئولوژی مذهبی، فرد تابع خداست نه دولت، و مسلمان در هر کجای دنیا که باشد تابع قانون مذهبی و الهی خودش است و نه تابع قانون سرزمینی و غیرالهی.

در مقدمه قانون اساسی چنین ذکر شده است که: «رسالت قانون اساسی این است که زمینه‎های اعتقادی نهضت را عینیت بخشد و شرایطی را به وجود آورد که در آن انسان با ارزشهای والا و جهان شمول اسلامی پرورش یابد».

مقدمه قانون اساسی ارزش کمتری از قانون اساسی ندارد و باید در تفسیر اصول این قانون و سایر قوانین مورد توجه قرار گیرد.

این مقدمه چارچوب اهداف و سیاستهای کلان نظام جمهوری اسلامی ایران را تبیین می‎کند.

بنابراین عملاً دادگاهها در مقابل یک ابهام قانونی قرار دارند.

زیرا از یک طرف، در تعارض خارجی قوانین در ایران و در قواعد آن که عمدتاً در قانون مدنی (مصوب سالهای 1307 و 1313 و 1314) قرار دارد مذهب نقش اساسی را ندارد و محور تشخیص قانونی صالح، در مبحث احوال شخصیه، تابعیت است که رابطه‎ای است سیاسی، معنوی و حقوقی بین فرد و دولت و با مذهب که رابطه‎ای است بین فرد و خدا وجود افتراق فراوان دارد.

از طرف دیگر در تعارض داخلی قوانین ایران، که ویژه احوال شخصیه است، مذهب است که قانون صالح را تعیین می‎کند.

طبق قانون اجازه رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیرشیعه در محاکم مصوّب 1312 هر ایرانی تابع قواعد مذهبی خویش است که اصول 12 و 13 قانون اساسی جمهوری اسلامی نیز همین معنا را بیان می‎دارد، حال آن که همین مباحث در صحنه بین‎المللی تابع قواعد ملی ذی‎‏نفع است و نه قواعد مذهبی.

توجیه نظری این مطلب برای یک کشور اسلامی ساده نیست که چرا مسلمان ایرانی تابع قواعد مذهبی خویش است ولی خارجی مسلمان تابع قواعد ملّی؟

به خصوص در صورتی که بین قواعد ملّی و مذهبیِ مسلمان خارجی تضاد باشد و وی اجرای قواعد مذهبی خود را از یک کشور اسلامی مطالبه نماید.

پذیرش این استدلال که چون ذی‎نفع خارجی است پس مسلمان بودن او نمی‎تواند مورد عنایت یک حکومت اسلامی باشد، به سختی امکان‎پذیر است.

از طرف دیگر طبق اصول اولیّه اسلام، مرز و کشور معیارهای حقیقی نیستند تا بتوانند تعیین کننده قانون صالح باشند.

همان گونه که مشهور است «اسلام مرز نمی‎شناسد» و ملاکهای برتری و وجوه تمایز افراد به تقوا، علم و جهاد است نه مرز و سرزمین و قومیت.

علاوه بر دو مطلب فوق،چگونگی رسیدگی به تطابق یا عدم تطابق با شرع در مورد قوانینی که قبل از پیروزی انقلاب اسلامی به تصویب رسیده‎اند هنوز روشن نیست.

فقهای شورای نگهبان به طور پراکنده نظرات خود را درباره برخی از قوانین بیان نموده‎اند.

علاوه بر این که در مورد مشورتی بودن یا لازم‎الاتباع بودن این نظرات اتّفاق رأی وجود ندارد، این شورا تا به حال درباره قواعد حقوق بین‎الملل خصوصی ایران اظهار نظری ننموده است.

قبل از این که به بررسی رویّه دادگاهها و نظریات مشورتی اداره حقوقی بپردازیم مناسب است مختصراً جایگاه حقوق بین‎المللی خصوصی در اسلام بیان شود، زیرا روشن شدن این بحث بسیاری از ابهامات را برطرف می‎سازد.

3 حقوق بین‎‎المللی خصوصی مطالعه عمیق و همه جانبه عنوان بالا، مستلزم این است که لااقل به اندازه یک رساله روی آن کار شود که این امر از حدّ این مقاله خارج است.

مقابله قواعد غیرمذهبی و مذهبی در سطح جهانی، اختلاف نظر بین مکاتب حقوقی در اسلام و تطبیق نظریات با شرایط زمانی و مکانی، باعث پیچیدگی تحقیق در بررسی عنوان فوق می‎گردد.

اصطلاح «حقوق بین‎الملل خصوصی اسلامی» می‎تواند به دلایل مختلف مورد اعتراض قرار گیرد.

زیرا اگر هدف اسلام، ایجاد حکومت جهانی واحد است؛ این عنوان نامفهوم است.

عناصر مصنوعی مثل کشور، تابعیت و مرز در ایدئولوژی اسلامی اهمیت ماهوی ندارند.

از این گذشته،اصل یگانگی حقوق و عدم وجود مرز ایجاب می‎نماید که تفکیکی بین حقوق بین‎الملل عمومی و خصوصی وجود نداشته باشد.(7) بنابراین در این دیدگاه، محل اقامت و تابعیت نمی‎توانند تعیین کننده قانون صالح باشند.

قانون صالح را چگونگی پیوند یا عدم پیوند خلق با خالق تعیین می‎کند و بدیهی است اصطلاح حقوق بین‎‎الملل خصوصی اسلامی نمی‎تواند جایگاهی داشته باشد زیرا جمع بین نقیضین، یعنی حقوق بین‎الملل خصوصی که محور آن تبعیت فرد از دولت است، با اسلام که محور آن تبعیت فرد از خداوند است، امکان‎پذیر نیست.

اما برخی از متفکرین مسلمان به این انتقادات پاسخ داده‎اند.

به نظر آنها درست است که تشکیل یک جامعه جهانی واحد و مسلمان و ایده‎‎آل و هدف غایی اسلام است.

امّا تا آن روز، که چندان هم نزدیک به نظر نمی‎رسد، اسلام، مرزها، ملّتها، کشورها و اختلاف بین تابعیتها را به رسمیت می‎شناسد.(8) از این گذشته قرآن می‎گوید که تقسیم‎بندی جهان به اقوام گوناگون، فعل خدا و برای مصلحت بشریت بوده است، «یا ایها النّاس انّا خلقناکم من ذکر و انثی و جعلناکم شعوبا و قبائل لتعارفوا»(9).

بدیهی است که نتیجه شعبه شدن و مختلف بودن قبایل پیدایش مرزها و کشورها است.

در سوره رعد آیه 7 بیان شده که: «لکلّ قوم هاد» هر قومی را از طرف خدا راهنمایی است.

از رسول اکرم (ص) نقل شده است: «حب الوطن من‎الایمان».

از مطالعه تاریخ اسلام نیز چنین برمی‎آید که برانداختن مرزها و یکی کردن کشورها جزو اهداف اسلام نبوده است.

پیامبر اکرم (ص) درنامه‎هایی که به سران کشورها می‎نوشت آنها را به اسلام دعوت می‎کرد و اگر آنها این امر را اجابت می‎نمودند سرزمین مورد دعوت را به همان مرز و رئیس کشور باقی می‎گذاشت.

از نظر اسلام از جنبه ایدئولوژیکی و فکری، جهان به دو بخش تقسیم می‎شود:(10) الف ـ دارالاسلام، که همه معتقدان به اصول دین اسلام را، صرف‎نظر از محل اقامت، زبان، نژاد یا دیگر وجوه مشخصه، دربرمی‎گیرد.

ب ـ دارالفکر، که همهغیر مسلمان را، صرف‎نظر از عقیده، کشور و یا دیگر وجوه مشخصه، دربرمی‎گیرد.

اما از نظر سیاسی و قضایی دنیا مشتمل بر 5 منطقه است: 1 ـ دارالاسلام: شامل کشورهایی است که اکثریت جمعیت آنها مسلمان هستند و به دستورات دینی کم و بیش عمل می‎نمایند.

2 ـ دارالعهد یا دارالصلح: شامل کشورهایی است که با کشورهای اسلامی پیمان صلح امضا نموده‎‎اند و دارای یکی از سه مذهب رسمی طبق اسلام، یعنی مسیحیت یا یهود یا زرتشتی، هستند.

3 ـ دارالهدنه: کشورهایی هستند که قرارداد صلح با کشورهای اسلامی دارند ولی خود غیرمذهبی بوده یا مذهبی دارند که مورد شناسایی اسلام قرار نگرفته است.

4 ـ دارالحیاد: کشورهای غیرمسلمانی که در جنگ بین دارالاسلام و درالحرب، موضع بی‎طرفی دارند.

5 ـ دارالحرب: کشورهایی که اکثریت جمعیت آنها غیرمسلمان هستند و در حال جنگ با کشورهای اسلامی هستند چه به صورت جنگ گرم (مسلحانه) و چه به صورت جنگ سرد.

گرچه تقسیمات فوق به حقوق بین‎الملل عمومی نزدیکتر است تا حقوق بین‎الملل خصوصی، ولی این شناخت برای درک روابط بین افراد در سطح بین‎المللی ضروری است.

بنابراین همان گونه که یکی از مؤلفان ذکر کرده است،(11) از نظر اسلام می‎توان دو نوع تابعیت فرض نمود: الف ـ تابعیت به معنای حقیقی و اسلامی و به عبارتی تابعیت امّی؛ ب ـ تابعیت به معنای ثانوی و ملّی و به عبارتی تابعیت ملّی.

پذیرش اسلام، به همه معتقدین آن، تابعیّت امّی می‎دهد و آنها را جزو امّت قرار می‎دهد،صرف‎نظر از محلّ اقامت یا محلّ تولد.

ارتباط بین فرد و ملت که براساس زبان، تولّد، محل اقامت، نژاد، فرهنگ و تاریخ است تابعیت به معنای ثانوی را تشکیل می‎دهد.

به عبارت دیگر در حقوق بین‎الملل خصوصی اسلامی تابعیت امّی و تابعیت ملّی هرکدام نقش خاص خود را دارند.

گرچه مذهب، تابعیت اسلامی را اعطا می‎نماید امّا به فرد ویژگی «شهروندی» نمی‎دهد.

اصل شخصی بودن قوانین، ساکنین یک دولت را، که دارای مذاهب مختلف هستند، به جوامع خاص خود تقسیم می‎نماید.

این جوامع در امور عبادی و دینی و نیز در احوال شخصیه تابع قواعد مذهبی خود هستند نه تابع قواعد سرزمینی.

ولی در امور مربوط به نظم عمومی و امنیت جامعه (مثل مقررات جزایی) تابع قواعد مربوط به سرزمین خود هستند.

حال با توجه به شناخت مختصری که از «حقوق بین‎الملل خصوصی اسلامی» پیدا شد می‎توان به اختلاف بین این حقوق و تفسیری که غالب مؤلفان از ماده 7 قانون مدنی دارند و اتباع خارجه را، حتی بدون وجود معاهده، تابع قواعد دولت متبوع خود دانسته‎اند ـ یعنی نفی نقش مذهب در تعارض خارجی قوانین ـ پی برد.

پس از این بررسی اجمالی، تجزیه و تحلیل آرای بعضی از دادگاهها و نظرات مشورتی اداره حقوقی دادگستری می‎تواند به مال نشان دهد که قضات محترم چگونه در بین این تعارضات سعی می‎کنند که راه حق را بیابند.

4 نمونه‎هایی از عملکرد دادگاهها و نظرات مشورتی اداره حقوقی دادگستری(12) تا وقتی که آرای دادگاهها چه در سطح بدوی و چه در سطح تجدیدنظر و نیز به طور منطقه‎ای و بطور منظم انتشار نیابد نمی‎توان از رویّه دادگاهها اطلاع جامع و همه جانبه‎ای احراز نمود.

ذکر برخی آرا که حاصل جستجوی شخصی نگارنده است، شاید بتواند از روی تسامح، به مثابه مشت نمونه خروار باشد وگرنه همان گونه که در عنوان آمده فقط نمونه‎هایی از آرا است و تعمیم دادن آن یک روش علمی نیست.

نظرات مشورتی ادراه حقوقی نیز، چون حاصل سؤال و جواب بین این اداره و متصدیان امور قضایی است تا حدی به شناخت حقوق در عمل کمک می‎کند.

شعبه 101 دادگاه مدنی خاص تهران در پرونده کلاسه 65/101/1652 به تاریخ 23/2/66 درخصوص دادخواست خانم ل.پ.

ایرانی، در مورد طلاق از همسرش آقای ظ.ر.

که پاکستانی است چنین رأی داده است: «درخصوص دادخواست خانم ل.پ.

به ظرفیت همسرش آقای ظ.ر.

دایر به طلاق به علت ترک انفاق که با عنایت به مواد دادخواست تقدیمی و اظهارات خواهان در دادگاه و مراجعات مکرر وی و با توجه به دادنامه شماره 12522 ـ 13/7/65 شعبه 101 دادگاه مدنی خاص که آقای ظ.ر.

ملزم گردیده از اوّل مرداد 1365 ماهیانه مبلغ 80000 ریال نفقه به خواهان یعنی همسرش تودیع کند و با وجود ابلاغ رأی به وی به شرح دادخواست مورخ 8/11/1365 و اظهارات مورخ 22/2/66 زوجه مرقوم، تاکنون زوج، نفقه‎ای تودیع نکرده است لذا نظر به مراتب یاد شده و عدم امکان اجرای حکم پرداخت نفقه و مستنداً به ماده 1129 قانون مدنی حکم طلاق و جدایی طرفین صادر و اعلام می‎گردد،و زوج موظف است در ظرف یک ماه از تاریخ رؤیت دادنامه همسرش را مطلقه کند و یا این که رضایت همسرش را جهت ادامه زندگی مجدد فراهم کند والاّ دادگاه حسب مقررات و مفاد ماده 1129 یادشده عمل خواهد کرد».

اگر صرفاً از نظر قواعد حقوق بین‎الملل خصوصی مندرج در قانون مدنی رأی بررسی شود امکان توجیه آن وجود ندارد.

زیرا قواعد حل تعارض مربوط به احوال شخصیه امری بوده و قاضی باید آنها را، حتی در صورت عدم استناد طرفین و یا درخواست عدم اجرای آن اعمال نماید.

در صورتی که در رأی مذکور اگر زوج ایرانی هم می‎بود مستندات قانونی رأی چیزی در همین حدود ذکر می‎شد.

حال آن که احتمال تغییر تابعیت زوجه در اثر ازدواج وجود دارد و دادگاه باید به آن توجه کند.(13) نکته اساسی این است که طبق ماده 963 قانون مدنی که یک قاعده حل تعارض دو جانبه است: «اگر زوجین تبعه یک دولت نباشند روابط شخصی و مالی بین آنها تابع قوانین دولت متبوع شوهر خواهد بود».

بنابراین علی‎الاصول در موضوع مذکور باید به قانون پاکستان رجوع می‎شد و البته چه بسا که حکم قانون پاکستان همان حکم قانون مدنی ایران باشد، ولی این فقط یک احتمال است و پس از مراجعه و تحقیق، قانون صالح می‎تواند اعمال گردد.

اما اگر به اصول حقوق بین‎الملل خصوصی اسلامی و اصل 4 قانون اساسی و مقدمه آن رجوع شود بر این رأی اشکالی وارد نیست و دادگاه طبق قانون تابعیت امّی یا اسلامی حکم نموده است و نه طبق تابعیت به معنای ثانوی آن.

می‎توان ایراد نمود که گرچه این نحو استدلال با روح قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و اصول کلی ایدئولوژی اسلام مطابقت دارد ولی با مفاد مادّه 7 قانون مدنی تعارض دارد.

البته این تعارض در صورتی است که این ماده را طبق آنچه که اکثر مؤلفان گفته‎اند تفسیر نماییم.

یعنی این که خارجی در ایران تابع قانون ملّی خویش است گرچه معاهده‎ای هم وجود نداشته باشد.

در این صورت نیز اگر ماده 7 را با توجه به اصل 4 قانون اساسی تفسیر نماییم به همان نتیجه‎ای می‎رسیم که دادگاه در رأی فوق رسیده است.

یعنی طبق اصول حقوق بین‎الملل خصوصی اسلامی، مسلمان در مبحث احوال شخصیه به معنای عام خود، هرکجا که باشد، تابع قانون مذهب خویش است.

به عبارت دیگر با توجه به ماده 7 قانون مدنی خارجیان غیرمسلمان، تابع قانون ملی خود و خارجیان مسلمان تابع مقررات دینی خود می‎باشند.

شعبه 101 دادگاه مدنی خاص تهران در دادنامه 549 ـ 20/4/68 در پرونده‎‎ای که خواهان آقای عبدالرسول … تبعه ایرانی مقیم کویت درخواست تنفیذ طلاق صادره از محاکم کویت را درباره همسر مصری‎اش بانو الفت … می‎نماید چنین رأی داده است: «نظر به این که آقای عبدالرسول فرزند حسن شهرت…… به شناسنامه شماره …….

برابر فتوکپی استشهاد طلاق صادره از دادگاه عمومی کویت در تاریخ 29/11/87 میلادی همسرش بانو الفت ….

را مطلقه نموده و مستفاد از رأی صادره از دادگاه عمومی کویت صیغه طلاق با حضور عدلین جاری شده دادگاه تفریق مشارالیه را از بانو الفت با توجه به مفاد نظر دادگاه عمومی کویت و اقرار او در این دادگاه و ملاک ماده 1123 قانون مدنی محرز دانسته و نهایتاً رأی دادگاه خارجی را تنفیذ می‎نماید.

رأی صادره قطعی است».

از این رأی مستفاد می‎گردد که دادگاه کویت طبق مقررات شرعی رأی داده است و دادگاه ایران هم مطابقت حکم دادگاه کویت را با قانون ایران و اسلام احراز کرده است و چون طرفین مسلمان بوده‎اند وارد بحث تابعیت خارجی زوجه نشده و براساس تابعیت مذهبی افراد ذی‎نفع رأی خارجی را تنفیذ نموده است.

در پرونده 36/26/71 مطروحه در شعبه 14 دادگاه مدنی خاص مشهد که خواهان خانم طاهر …… درخواست تعیین تکلیف در مورد ندادن نفقه و سرگردان نمودن 7 فرزندش را علیه خوانده آقای غلامحسین …… دارد و هر دو افغانی هستند، دادگاه سعی می‎‎نماید در جلسه رسیدگی 19/2/72 براساس قانون مقرّ دادگاه و صرف‎نظر از تابعیت خارجی اصحاب دعوا موضوع را فیصله دهد و سرانجام در جلسه رسیدگی 19/5/72 زوجین برای مختومه شدن پرونده توافق می‎نمایند.

جایگزین شدن عنصر ارتباطی «مذهب» به جای «تابعیت» در مورد خارجیان مسلمان مقیم ایران و یا حتی غیر مقیم تبعات خاص خود را دارد.

از جمله این که می‎تواند باعث تسهیل «تقلب نسبت به قانون» گردد، زیرا برخلاف تابعیت که رابطه‎‎ای است بین فرد و دولت و مدارک کتبی جهت اثبات آن معمولاً ارائه می‎شود به علاوه در کسب آن، عنصر اساسی پذیرش دولت متبوع بوده و اراده فرد بطور یکجانبه نمی‎تواند برای وی ایجاد تابعیت کند؛ مذهب رابطه‎ای است معنوی بین خالق و مخلوق که حتی جهت اثبات برای خلق نیز غالباً نیازی به ارائه مدارک کتبی نیست و اراده یکجانبه فرد نقش اساسی را دارد.

به خصوص دین مبین اسلام، پذیرش به این دین را بسیار سهل قرار داده است.

بنابراین احتمال این که برای بهره‎جویی از مقررات اسلامی در ایران، یک فرد غیرمسلمان خود را پیرو مذهب رسمی کشور معرفی نماید وجود دارد.

در دعوای مربوط به یک مسیحی لبنانی که اسلام اختیار نموده است دادگاه در رأی خود درباره انگیزه‎هایی که باعث شده یک فرد آزادانه مسلمان گردد اظهارنظری نمی‎کند.

این اعلام مذهب باید معتبر تلقی شود و ازدواج نیز قانونی بوده است.(14) این دعوا مربوط به دادخواست طلاق از جانب همسر وی بوده است به این استدلال که انگیزه اظهار اسلام از جانب شوهرش ازدواج با او بوده است.

بنابراین ازدواج باطل است.

اگر دادگاه بخواهد انگیزه‎های اظهار اسلام را کشف کند چاره‎ای ندارد که از مورد شک و تردید قرار دادن سخن کسی که اظهار شهادتین می‎نماید آغاز نماید که خود اشکال شرعی دارد و نیز به تفتیش عقاید بپردازد که اصل بیست و سوم قانون اساسی صریحاً آن را ممنوع نموده است.

شعبه دوم دادگاه شهرستان اصفهان در نامه‎ای (22/6/1348 ـ شماره 4102) از اداره حقوقی وزارت دادگستری می‎پرسد که : «بانوی آلمانی و مقیم آلمان دادخواست علیه همسر آلمانی و مقیم اصفهان برای نفقه خود و دو فرزندش داده است چه باید کرد»؟

این اداره در 3/8/1348 ـ شماره 4103/7 پاسخ می‎دهد که: «نفقه از آثار ازدواج است و قانون متبوع اتباع خارجه درباره آن صادق است، که در اینجا قانون ملی متداعیین است، مراجعه به دادگاه ایران بدون اشکال است.

در طرز رسیدگی و تشریفات، قوانین اصول محاکمات ایران رعایت شود».

این سؤال و جواب می‎تواند نمایانگر این باشد، که برخلاف تصوّر، در دوره قبل از قانون اساسی جدید نیز، صالح بودن قانون متبوع خارجی در مورد اتباع بیگانه مقیم ایران، در مبحث احوال شخصیه، از بدیهیات به شمار نمی‎رفته است وگرنه نیازی به این سؤال و جواب نبود.

به نظر می‎رسد که از این ابهام نه تنها کاسته نشده است، بلکه ورود عنصر ارتباطی مذهب و توجه به آن ارائه یک راه حل ساده را مشکل نموده است.

شعبه دهم دادگاه عمومی مشهد در تلگرامی (19/3/63 ـ 1632/7) از اداره حقوقی در مورد یک متوّفی پاکستانی که او و عیالش هر دو شیعه‎اند و تنها وارث عیال است کسب تکلیف می‎نماید.

نظر این اداره این بود که احوال شخصیه تابع دولت متبوع با ملاحظات معاهدات است.

از نمونه‎هایی که تا به حال ذکر شد فوراً نباید نتیجه گرفت که همه دادگاهها خارجیان مسلمان را تابع قانون مذهبی‎‎شان می‎دانند و یا این که اصولاً قائل به تبعیت خارجیان مقیم کشورمان از قانون ایران هستند.

نشانه‎هایی وجود دارد که نمایانگر صالح دانستن قانون متبوع خارجی در مبحث احوال شخصیه است گرچه معاهده‎ای هم وجود نداشته باشد.

دادرس دادگاه حقوقی یک دماوند در 31/1/73 ـ شماره 585 برای نصب امین غایب برای صغار آقای محبوب الهی، تبعه پاکستان با توجه به خارجی بودن وی و مواد 973.965.7 و 974 قانون مدنی تقاضای متن قانون پاکستان را از ادراه حقوقی وزارت دادگستری می‎نماید.

بنابراین دادگاه فوق پس از اعتقاد به صالح بودن قانون پاکستان تقاضای متن آن را از اداره حقوقی نموده است.

همچنین، دادگاه حقوقی دو اصفهان در 27/11/69 ـ شماره 135/7 درخواست نسخه‎ای از قانون ارث پاکستان را از اداره حقوقی می‎نماید.

به نظر می‎رسد که دو دادگاه فوق عقیده به صالح بودن قانون خارجی صرف نظر از مسلمان بودن یا نبودن افراد ذی‎نفع، داشته‎اند بدون آن که اِعمال قانون خارجی نیاز به وجود قبلی یک معاهده و یا وجود رفتار متقابل و نزاکت بین‎المللی داشته باشد.

زیرا به ظنر می‎رسد توافقنامه‎ای در مبحث احوال شخصیه بین دولتهای ایران و پاکستان منعقد نشده است.

طبق نامه اداره حقوقی وزارت امور خارجه به اداره حقوقی دادگستری (شماره 9521 ـ 17/12/1354) بعضی از عهدنامه‎های اقامت، احوال شخصیه، اهلیت و ارث اتباع طرفین را تابع دولت متبوع قرار داده است که فهرست این عهدنامه به شرح زیر است: 1 ـ ماده 5 عهدنامه اقامت و تجارت و بحر پیمایی بین ایران و یونان، مورخ 19 ژانویه 1931؛ 2 ـ ماده 8 عهدنامه اقامت و اعلامیه درخصوص تعاون قضایی و وجه‎الضمان بین ایران و سویس، مورخ 25 آوریل 1934؛ 3 ـ ماده 5 عهدنامه تجارت و بحر پیمایی بین ایران و سوئد، مورخ 10 مه 1929؛ 4 ـ ماده 6 عهدنامه اقامت بین ایران و بلژیک، مورخ 9 مه 1929؛ 5 ـ ماده 8 عهدنامه اقامت بین ایران و آلمان، مورخ 17 فوریه 1929 مطابق 28 بهمن 1307؛ 6 ـ ماده 2 عهدنامه اقامت و دریانوردی بین ایران و فرانسه، مورخ 3 تیر 1343؛ 7 ـ ماده 6 عهدنامه مودت و اقامت بین ایران و مصر، مورخ 28 نوامبر 1928 مطابق (7 آذر 1307)؛ 8 ـ ماده 8 عهدنامه مودت و اقامت بین ایران و اتریش، مورخ 9 سپتامبر 1959 مطابق (17 شهریور 1338).