دانلود تحقیق نقدی بر مقررات حاکم بر صلاحیت مبتنی بر تابعیت در حقوق کیفری ایران

این مقاله در شماره ۵۶ مجل هعلمی-پژوهشی تحقیقات حقوق دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتیدر زمستان ۱۳۹۰ (یادنامه شادروان دکتر رضا نوربها) به چاپ رسیده است.

چکیده بر اساس اصل صلاحیت شخصی، دولت ها در خصوص جرایم ارتکابی توسط اتباع خود (جنبه فاعلی) یا علیه اتباع خود (جنبه مفعولی) در خارج از سرزمین خود اعمال صلاحیت می کنند.

در ماده 7 ق.م.ا.

فقط جنبه فاعلی (مثبت) با قید «و در ایران یافت شود» پذیرفته شده و جنبه دیگر کلاً پذیرفته نشده است.

بی اثر، غیرلازم و ابهام زا بودن عبارت فوق در این نوشتار به تفصیل بررسی شده است.

در لایحه ق.م.ا.

هر دو جنبه صلاحیت شخصی و همچنین قاعده منع محاکمه و مجازات مجدد پیش بینی شده است که قدم مثبتی تلقی می شود ولی ایرادات عدیده ای بر این مواد نیز وارد است که بررسی شده است.

واژه های کلیدی: صلاحیت شخصی، صلاحیت مبتنی بر تابعیت، جنبه فاعلی (مثبت) صلاحیت شخصی، جنبه مفعولی (منفی) صلاحیت شخصی، یافت شدن در ایران.

1- مقدمه با توجه به تعدد دولتهای حاکم در صحنه بین المللی و نبود یک مرجع کیفری بین المللی که صلاحیت و توانایی رسیدگی به تمامی جرایم بین المللی را داشته باشد و نیز علاقه دول حاکم به اعمال صلاحیت توسط محاکم ملی خود که تجلی حاکمیت آنها محسوب می شود، ضرورت دارد که برای جلوگیری از بی کیفری، دادگاههای داخلی کشورها وارد عمل شده و به جنایات بین المللی رسیدگی کنند.

علاوه بر جنایات بین المللی، جرایم بی شماری در صحنه بین المللی به صورت روزمره مطرح می شوند که ذاتاٌ بین المللی نیستند و الزاماً به نظم عمومی بین المللی خدشه ای وارد نمی کنند، لیکن رسیدگی به آنها نیز تابع اصول حقوق کیفری بین المللی است.

برخی از این جرایم مانند قاچاق اسلحه و اشخاص، به خاطر ضرورت عبور از مرزهای بین المللی، همواره در سطح بین المللی مطرح می شوند؛ ولی برخی از این جرایم، ذاتاً داخلی هستند که به خاطر دخالت یک یا چند عامل خارجی در صحنه بین المللی مطرح می شوند.

برای مثال هر جرم عادی مانند سرقت، قتل، کلاهبرداری...که مرتکب آن خارجی باشد می تواند در صحنه بین المللی راه یابد.

اینکه قوانین و دادگاه های کدام کشور(ها) صالحند، تابع اصول صلاحیتی هستند.

بنابراین، اصول صلاحیتی در حقوق بین المللی کیفری و حقوق کیفری نظامهای حقوقی ملی تعیین می کنند که کدام دادگاه ملی صالح برای رسیدگی است.

با توجه به اینکه وضع و اعمال قوانین کیفری بارزترین تجلی حاکمیت هر دولت هستند، لذا دادگاههای ملی هر دولتی فقط قوانین کیفری دولت متبوع خود را اعمال می کنند و از اعمال و اجرای قوانین کیفری سایر دولتها اجتناب می ورزند.

از این رو، قانون کیفری صالح و دادگاه کیفری صالح اصولاً واحد هستند؛ چون اگر برای مثال قانون ایران صالح باشد، دادگاه کیفری ایران باید این قانون را اعمال کند و اگر مراجع کیفری ایران صالح شناخته شوند، این مراجع قطعاً قانون کیفری ایران را اجرا خواهند نمود.

اصول صلاحیتی شامل اصل صلاحیت سرزمینی، اصل صلاحیت مبتنی بر تابعیت (شخصی)،اصل صلاحیت حمایتی و اصل صلاحیت جهانی می شود.

در این نوشتار در صدد بررسی و تحلیل موضع حقوق کیفری ایران در خصوص اصل صلاحیت شخصی هستیم.

ماده 7 قانون مجازات اسلامی (در این نوشتار «قانون») و ماده 5-112 و 6-112 لایحه قانون مجازات اسلامی («لایحه») که پس از چندین سال از زمان تدوین اولیه آن هنوز به تصویب نهایی نرسیده، مهمترین مستندات مورد مطالعه هستند.

با توجه به اینکه لایحه مزبور واجد ایرادات اساسی می باشد، امید است که این مختصر بتواند تأثیرمثبتی بر مندرجات قانون آتی داشته باشد.

2- مفهوم اصل صلاحیت شخصی اصل صلاحیت شخصی مبتنی بر تابعیت شخص است.

به طور سنتی، تابعیت مرتکبین جرم بیشتر مطمح نظر قانون گذاران بود و این جنبه در قوانین ملی و اسناد بین المللی انعکاس داشت.

به موجب این اصل، هر کشوری صالح به رسیدگی به جرایم ارتکابی توسط اتباع خود در خارج از سرزمین خود می‌باشد.

به عبارت دیگر، اتباع هر کشور در هر جای دنیا که مرتکب جرمی شوند، توسط دولت متبوع خود قابل تعقیب و مجازات هستند.

مبنای این اصل علقه تابعیت بین مرتکب و دولت متبوع وی هست که وی را ملزم می سازد همواره قوانین جزایی دولت متبوع خود را حتی در خارج از کشور محترم شمارد.

بدیهی است که این جنبه صلاحیت شخصی، بیشتر در صدد حمایت از منافع جامعه و حاکمیت است.

در برابر تکلیف شهروندان به رعایت هنجارهای جامعه که واجد ضمانت اجرایی جزایی هستند، دولت حق دارد که ناقضین این تکلیف ولو در خارج از سرزمین خود را مجازات کند.

مبنای این اصل با قاعده عدم الزام دولت ها به استرداد اتباع خود نیز ارتباط تام دارد تا مانع از بی کیفری شود.[2] به منظور حمایت از بزه دیده، جنبه دیگری از صلاحیت مبتنی بر تابعیت نیز ظهور پیدا کرده و توسط بیشتر دولتها در قوانین داخلی و همچنین اسناد بین المللی پذیرفته شده است.

تابعیت بزه دیده نیز همچون خود بزه دیده در حقوق سنتی کمتر مورد توجه بود؛ لیکن در اواخر قرن بیستم، توجه‌ها به سوی بزه دیده سوق پیدا کرد و در کنار بررسی نقش بزه دیده در تحقق جرم، حمایت از بزه دیده نیز مورد توجه قرار گرفت که شاید بتوان گفت مهمترین عامل پیدایش «بزه دیده شناسی» گردید.

برمبنای همین تحولات و به منظور حمایت از اتباع کشورها در خارج از سرزمین دولت متبوع، جنبه مفعولی (یا انفعالی یا منفی) صلاحیت شخصی تحول و تکوین پیدا کرد.

اگر شخصی بیش از یک تابعیت داشته باشد از نظر اصول حقوق بین المللی ممکن است طبق صلاحیت شخصی، چند دولت در یک زمان صالح به رسیدگی شوند که حسب مورد ممکن است این صلاحیت جهت تعقیب کیفری اتباع یا مرتکب جرم علیه آنان در خارج از کشور باشد.

از آنجایی که تابعیت از حاکمیت ناشی می شود و با توجه به تساوی حاکمیت دولت ها، هر دولتی خود تعیین می کند که چه فردی تابعیت آن کشور را دارد.

لذا یک کشور نمی تواند در خصوص اینکه فردی تابعیت کشور دیگری را دارد یا ندارد، تصمیم گیری کند و کشور دیگری را ملزم به تبعیت از تصمیم خود کند؛ لیکن مطابق قانون خود، مشخص می کند که شخصی را تابع خود می داند یا نمی داند.

بنابراین، در عمل دولتی که به متهم دسترسی داشته باشد یا بتواند وی را مسترد و به وی دسترسی حاصل کند، قادر به اجرای قوانین جزایی خود خواهد بود.

در بیشتر اسناد بین المللی از جمله بندهای الف و ب ماده (2)15 کنوانسیون ملل متحد علیه جنایات سازمان یافته فراملی (پالرمو)[3] و بندهای الف و ب ماده (2)42 کنوانسیون سازمان ملل متحد برای مبارزه با فساد[4] (2003) به ترتیب جنبه های منفی (مفعولی) و مثبت (فاعلی) صلاحیت شخصی پذیرفته شده اند.

در قانون مجازات اسلامی جنبه منفی (مفعولی) صلاحیت شخصی وارد نشده است و فقط جنبه فاعلی آن پذیرفته شده؛ در لایحه هر دو جنبه پذیرفته شده ولی متاسفانه مبری از ایراد نیستند.

3- موضع قانون مجازات اسلامی در خصوص اصل صلاحیت شخصی ماده 7 قانون مجازات اسلامی مقرر می دارد: «علاوه بر موارد مندرج در مواد 5 و6، هر ایرانی که در خارج ایران مرتکب جرمی شود و در ایران یافت شود طبق قوانین جزایی جمهوری اسلامی ایران مجازات خواهد شد.» ماده 5 مورد اشاره به اصل صلاحیت حمایتی مربوط می شود و ماده 6 به دو قسمت قابل تقسیم است[5]: قسمت دوم آن ناظر بر اجرای قوانین ایران در مورد مأموران سیاسی و کنسولی است که از مصونیت سیاسی برخوردار هستند.

این قسمت کاملاٌ منطبق بر هنجارهای بین المللی و منطقی می باشد؛ زیرا مطابق اصول و اسناد بین المللی، نمایندگان هر دولتی در خارج از سرزمین خود که در محل مأموریت از مصونیت استفاده می کنند، در صورت ارتکاب جرم توسط مراجع کیفری ملی قابل تعقیب کیفری هستند.[6] لیکن قسمت اول این ماده که فقط رابطه خدمتی را مبنای صلاحیت کیفری قلمداد نموده، فاقد مبنای حقوقی است که با هنجارهای پذیرفته شده بین المللی همخوانی ندارد.

نظیر چنین قاعده ای را در اسناد بین المللی معتبر نمی توان یافت و این قاعده به ابتکار قانون گذار ایرانی وضع شده و به قول یکی از اساتید شاخص می توان آن را صلاحیت مبتنی بر خدمت نامید.[7] مطابق این ماده در مواردی که نه جرم در سرزمین ایران واقع شده، نه مرتکب ایرانی است، و نه الزاماً به منافع ایران یا اتباع ایرانی صدمه ای وارد شده، قانون جزایی ایران صالح است.

برای مثال اگر سفارت ایران در یک کشور اروپایی یک راننده هندی داشته باشد که در حین رانندگی مرتکب تصادف و فوت غیرعمدی ثالثی شود، قانون ایران صالح خواهد بود!

تصور نمی رود که بر مبنای این قاعده حتی یک بار هم محاکم ایرانی اعمال صلاحیت کرده باشند یا اعمال صلاحیت کنند.

انتظار می رفت این قسمت از ماده 6 در لایحه جدید حذف شود که متأسفانه این اتفاق نیفتاده و محتوای مطالب مندرج در قسمت اول ماده 6، در ماده 4-112 تکرار شده است.[8] در هرحال، با توجه به اهمیت صلاحیت شخصی و کثرت مصادیق آن، شایسته بود این اصل بلافاصله پس از اصل صلاحیت سرزمینی به عنوان ماده 5 بیان می گردید.

در لایحه نیز این ایراد به همین شکل وجود دارد.

مواد 1-112 و 2-112 به صلاحیت سرزمینی اختصاص یافته، ماده 3-112 صلاحیت حمایتی را بیان می کند و ماده 4-112 جایگزین ماده 6 فعلی شده و سپس در ماده 5-112 و 6-112صلاحیت شخصی بیان گردیده است.

صرف نظر از ایراد شکلی فوق، با توجه به عبارت «و در ایران یافت شود» درماده 7، دو سوال مطرح می شود: 1) آیا به استناد ماده 7 که متضمن اصل صلاحیت شخصی است و با جمع شرایط استرداد، می توان درخواست استرداد یک ایرانی را که در خارج مرتکب جرم شده از کشور محل حضور مطرح نمود؟

یا اینکه منظور از یافت شدن این است که فرد به میل و اراده خود باید در ایران حضور پیدا کند؟

2) با جمع سایر شرایط، آیا محاکمه غیابی شخصی که در ایران نیست ولی تابعیت ایرانی دارد و در خارج از کشور مرتکب جرمی شده امکان پذیر است؟

منظور از جمع سایر شرایط، تاکید بر حقوق الناس و حقوق عمومی بودن جرم مورد رسیدگی است و الا مطابق ماده 180 قانون آیین دادرسی در امور کیفری، در حقوق الله رسیدگی غیابی جایز نیست.

3-1- قابلیت استرداد شخص به استناد ماده 7 از ظاهر ماده می توان اینگونه استنباط کرد که شخص همواره باید به صورت ارادی حضور داشته باشد تا بتوان وی را محاکمه و مجازات کرد و الا استرداد وی – که مستلزم آوردن متهم به صورت قهری است – وجاهت ندارد.

خصوصاً که مطالعه صدر ماده 5 قانون این استنباط را بیشتر تقویت می کند.

در این ماده آمده است « هر ایرانی یا بیگانه ای که ...

در ایران یافت شود و یا به ایران مسترد گردد...» لذا «یافت شدن» و «استرداد شدن» در دو عبارت جداگانه مطرح شده و با «یا» به هم عطف شده اند که می توان استنباط نمود از نظر قانون گذار این دو عبارت مفاهیم متفاوتی را بیان می کنند.

به عبارت دیگر، یافت شدن شامل مسترد کردن نمی گردد و الا نیاز به تکرار «و یا به ایران مسترد شود» نبود.

باید تأکید کنیم که اگر بگوییم نمی‌شود متهم را استرداد کرد، یعنی در حقوق کیفری بین المللی ایران استرداد به استناد صلاحیت شخصی ‌پذیرفته نمی شود و فقط در صورتی که متهم به میل خود به ایران بازگردد، می توان وی را به استناد صلاحیت شخصی محاکمه کرد.

یعنی اعمال صلاحیت منوط به میل و اراده متهم می شود.

این امر خصوصاً زمانی نتایج غیرعادلانه خواهد داشت که جنبه خصوصی و حق الناسی جرم قوی تر باشد و متضرر از جرم (بزه دیده) نیز ایرانی بوده و در مراجع قضایی ایران طرح شکایت نموده و انتظار احقاق حق داشته باشد.

به منظور احراز نظر مقنن و رسیدن به نتیجه منطقی باید اولاً اسناد بین المللی خصوصاً اسنادی را که جمهوری اسلامی ایران نیز یکی از طرفین متعاهد آن است، بررسی نمود تا روشن شود که چنین محدودیتی در قواعد حقوق بین‌المللی کیفری وجود دارد یا خیر.

سپس مطالعه سایر قوانین مرتبط و رویه قضایی نیز می تواند در این خصوص رهگشا باشد.

نه در کنوانسیون های بین المللی پیش گفته یا هر سند چندجانبه دیگر و یا معاهدات استرداد دو جانبه مابین جمهوری اسلامی ایران با کشورهای دیگر قیدی دیده نمی شود که اعمال صلاحیت شخصی را منوط به یافت شدن بداند و استرداد به استناد این اصل صلاحیتی را نپذیرد.[9] بلکه صلاحیت دولتها به استناد تابعیت مرتکب یا بزه دیده صراحتاً و بدون قید و شرط پذیرفته شده و برای نمونه استرداد مطابق ماده 44 کنوانسیون فساد مالی پیش بینی شده است.

آنچه در این زمینه حائز اهمیت خاص است «قانون راجع به استرداد مجرمین» مصوب 1339 است.

این قانون در مقایسه با قانون مجازات اسلامی قانون خاص در مورد استرداد است و در صورت تعارض باید حاکم بر قواعد استرداد باشد.

لازم به تاکید است که این قانون هرگز نه به طور صریح و نه ضمنی نسخ نشده است؛ بلکه همواره مورد استفاده و استناد مراجع قضایی و غیرقضایی قرار می گیرد.

مطابق مفاد ماده 1 قانون استرداد، در مواردی که بین دولت ایران و سایر دولتها قرارداد استرداد منعقد نگردیده باشد و یا قرارداد حاوی تمام نکات لازم نباشد، استرداد طبق مقررات این قانون به شرط «معامله متقابله» به عمل خواهد آمد.

بنابراین، هر گونه حقی که برای سایر دولتها در این قانون جهت استرداد پذیرفته شده، منوط به عمل متقابل است و ایران چنین حقی را برای خود مفروض تلقی می کند.

طبق صدر و بند 2 ماده 3 قانون استرداد مجرمین: « دولت ایران می‌تواند بنابر درخواست دول خارجه افراد غیرایرانی را که در قلمرو دولت ایران اقامت دارند در صورت وجود شرایط زیر به دولت تقاضا کننده تسلیم نماید...

2- جرم ارتکابی در خارج از قلمرو دولت تقاضا کننده بوسیله اتباع آن دولت واقع شده باشد.» یعنی این قانون حق استرداد به استناد اصل صلاحیت شخصی را به رسمیت شناخته است و ایران خود را ملزم می‌داند اگر یکی از اتباع کشورهای خارجی در ایران بود و دولت متبوع وی ادعا کند آن شخص در کشور دیگری مرتکب جرم شده و از ایران درخواست استرداد وی را بکند، ما به شرط عمل متقابل ملزم به استرداد آن هستیم.

بنابراین، این قانون حق استرداد به استناد جنبه فاعلی صلاحیت شخصی را برای ایران مفروض و مسلم تلقی می کند.

علت اینکه در این ماده آمده «...

جرم ارتکابی در خارج از قلمرو دولت تقاضا کننده باشد....

» این است که اگر در قلمروش بود، به استناد صلاحیت سرزمینی تقاضای استرداد می‌کرد.

رویه قضایی نیز بر قابلیت استرداد چنین متهمی صحه گذاشته است.

در موارد زیادی دادسرا مبادرت به استرداد شخص نموده است.[10] از سوی دیگر بنابر نظر مشورتی شماره 4322/7 مورخ 18/8/1376 اداره حقوقی قوه قضاییه استرداد تجویز شده است: «ظاهراً، مراد مقنن از عبارت «در ایران یافت شود» حضور متهم در قلمرو جمهوری اسلامی ایران است کیفیت حضور تأثیری در شمول مفهوم آن ندارد، بدیهی است چنانچه حضور متهم یا محکوم علیه در اجرای مقررات استرداد صورت گرفته باشد، باید مقررات مربوط به استرداد رعایت شود.» پس بر خلاف ظاهر ماده 7.

اعمال صلاحیت شخصی منوط به حضور ارادی شخص نیست و می‌توان وی را استرداد کرد.

3-2- محاکمه غیابی به استناد ماده 7 اقتضای اصول دادرسی عادلانه آن است که به شخص باید امکان حضور و دفاع داده شود.

این حق در بند ب ماده (3)14 میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی پیش بینی شده است.[11] ولی اگر شرایط حضور شخص فراهم باشد و خود شخص از حضور امتناع کند، نمی توان اجرای عدالت را تعطیل کرد.

در این صورت امکان محاکمه غیابی وجود دارد؛ ولی باید در چنین صورتی امکان تجدید محاکمه (واخواهی) در صورت حضور و اعتراض شخص پیش بینی شود.

محاکمه غیابی بر حسب دیدگاه های مختلف طرفداران و مخالفینی دارد که بر این اساس برخی نظامهای ملی آن را کلاً نمی پذیرند که برای مطالعه تفصیلی در این خصوص می توان به منابع دیگر مراجعه کرد.[12] آنچه مسلم است اینکه در نظام حقوقی کشور ما مطابق ماده 180 قانون آیین دادرسی کیفری بجز در خصوص جرایم حق الله، محاکمه غیابی پذیرفته شده است.

از این رو، در این مبحث نیز مطلب مهم «در ایران یافت شود» می باشد.

در نگاه اول، شاید به نظر برسد که بدون حضور شخص نمی توان محاکمه ای انجام داد؛ چون وی در ایران یافت نشده است.

به علاوه، شاید تصور شود که جهت تقویت این استدلال بتوان به ماده 57 ق.آ.د.ک.

نیز استناد نمود.

این ماده مقرر می دارد: «هرگاه یکی از اتباع ایرانی در خارج از قلمرو حاکمیت جمهوری اسلامی ایران مرتکب جرمی شده و در ایران دستگیر شود در دادگاهی محاکمه می شود که در حوزه آن دستگیر شده است.»[13] با این حال، به نظر می رسد قانونگذار در این ماده صرفاً در مقام بیان قاعده حل اختلاف در صلاحیت محلی مابین دادگاه های جزایی ملی است و نه در مقام مشروط نمودن محاکمه شخص به دستگیر شدن در ایران.

با تدقیق در متن ماده 7 متوجه می شویم که این ماده «محاکمه» غیابی را منع نمی‌کند بلکه فقط «مجازات» شخص را منوط به یافت شدن وی می کند.

به عبارت دیگر، به استناد این ماده می توان شخص را غیاباً محاکمه کرد؛ ولی فقط در صورت یافت شدن او می توان مجازات را اعمال نمود.

مطالعه ماده 8 همین قانون که بلافاصله بعد از این ماده تحریر یافته، کاملاً این استنباط را تقویت می کند.

این ماده اشعار می دارد: «در مورد جرایمی که به موجب قانون خاص یا عهود بین المللی مرتکب در هر کشوری که به دست آید محاکمه می شود اگر در ایران دستگیر شد طبق قوانین جمهوری اسلامی ایران محاکمه و مجازات خواهد شد.» این ماده ناظر به اعمال صلاحیت جهانی است.

در صلاحیت جهانی یکی از شرایط اعمال صلاحیت، دستگیر کردن متهم می باشد.

قانونگذار نیز با علم به این امر، تصریح نموده است که مرتکب طبق قوانین جمهوری اسلامی ایران «محاکمه» و «مجازات» خواهد شد.

بنابر این، اگر نظر مقنن به منع محاکمه غیابی بود، همچون ماده 8، در ماده 7 نیز صریحاً این مطلب را پیش بینی می کرد.

بنا به آنچه گذشت، با وجود قید «و در ایران یافت شود» به استناد صلاحیت شخصی هم می‌شود –با جمع سایر شرایط استرداد- درخواست استرداد متهم را مطرح کرد و هم وی را غیابی محاکمه کرد.

حال سوال این است که عبارت «و در ایران یافت شود» چه اثری دارد؟

دو نوع اثر برای این عبارت می توان قائل شد.

از یک سو می توان گفت عبارت «و در ایران یافت شود» ناظر به اعمال مجازات است.

از سوی دیگر، می توان قائل به این استنباط شد که به منظور احترام به حاکمیت سایر دولت ها، این عبارت پیش بینی شده تا مامورین انتظامی و اجرایی را از ورود و مداخله در سرزمین کشورهای دیگر جهت اعمال مجازات برحذر دارد.

یعنی قانونگذار خواسته تاکید کند که نمی توان با ورود در سرزمین دول دیگر در صدد اعمال قوانین جزایی به استناد اصل صلاحیت شخصی برآمد.

ولی این امر به قدری روشن است که به نظر می رسد نیاز به قید عبارت «و در ایران یافت شود» که موجب سوء استنباطهای زیادی می شود نداشته باشد.

چون تصور نمی رود که هیچ قاضی یا حقوقدانی ورود به سرزمین کشور دیگر جهت اعمال مجازات را مجاز بداند.

بنابراین، فقط جنبه اول درخور توجه خواهد بود.

این نتیجه گیری شاید با توجه به اصل شخصی بودن مجازاتها توجیه قوی تری پیدا کند.

یعنی چون مجازات فقط علیه شخص مجرم (محکوم علیه) قابل اعمال است، لذا بدون حضور وی نمی توان مجازاتی را اجرا کرد.

با تأملی ژرف تر متوجه می شویم که مجازاتهای جسمانی از قبیل حبس، شلاق، اعدام و...

همواره قائم به شخص محکوم علیه هستند و بدون حضور وی قابل اعمال نیستند؛ لذا اگر چنین قیدی نیز وجود نداشته باشد، این مجازاتها بدون حضور شخص قابلیت اعمال ندارند.

بنا براین، نیاز به قید «و در ایران یافت شود» ندارد.

لیکن قابلیت اعمال و اجرای مجازاتهای اقتصادی از قبیل جزای نقدی و مصادره اموال الزاماً نیازی به حضور محکوم علیه ندارند و نمی تواند شرط «و در ایران یافت شود» را توجیه کند.

رویه قضایی مراجع قضایی و خصوصاً دادگاههای انقلاب هرگز اجرای حکم مصادره را منوط به یافت شدن مالک (محکوم علیه) نمی کنند.

عدم اجرای مجازات در این موارد، می توانست این استنباط را تقویت کند که چون حق حضور و دفاع متهم سلب شده، لذا قانونگذار نخواسته است حکم محکومیتی که بدون حضور و دفاع شخص علیه وی صادر شده، اجرا شود.

لیکن در این فرض نیز اگر متهم از روند رسیدگی و اتهامات خود آگاه بوده و وکیل معرفی کرده و مدارک و دفاعیات لازم را ابراز کرده باشد، این عبارت واجد ایراد خواهد بود.

بنابراین، عبارت «و در ایران یافت شود» فاقد هرگونه اثر مثبتی بوده و فقط ایجاد ابهام و سردرگمی می کند و شایسته است در آینده توسط مقنن خذف شود.

4- موضع لایحه در خصوص اصل صلاحیت مبتنی بر تابعیت بر خلاف قانون، در لایحه هر دو جنبه مثبت و منفی صلاحیت شخصی مستقلاً پیش بینی شده و مواد مجزایی به این دو مقوله اختصاص یافته اند.

لذا این دو جنبه را مستقلاٌ بررسی می کنیم.

4-1- جنبه فاعلی صلاحیت شخصی در لایحه.

در لایحه، جنبه فاعلی صلاحیت شخصی در ماده 5-112 به شرح زیر تدوین شده است: «علاوه بر موارد ذکر شده در مواد 4-112 و 3-112، هرگاه هریک از اتباع ایران در خارج از کشور مرتکب جرمی شود، در جرایم قابل گذشت در صورت شکایت شاکی خصوصی و در جرایم غیرقابل گذشت در صورتی که در ایران یافت شود، طبق قوانین جزایی جمهوری اسلامی ایران محاکمه و مجازات خواهد شد، مشروط بر این که: 1- عمل به موجب قانون جمهوری اسلامی ایران جرم باشد.

2- متهم در جرایم تعزیری و بازدارنده در محل وقوع جرم محاکمه و تبرئه نشده باشد یا در صورت محکومیت، مجازات کلاً یا بعضاً در باره او اجرا نگردیده باشد.

3- به موجب قانون ایران موجبی برای منع یا موقوفی تعقیب یا عدم اجرای مجازات یا اسقاط آن نباشد.» به ظاهر تدوین کنندگان این ماده در صدد رفع دو ایراد در خصوص ماده 7 فعلی بوده اند: اول اینکه موانع غیرلازمی که جهت احقاق حق در اثر تفاسیر مختلف از عبارت «در ایران یافت شود» حاصل می شود، رفع گردد و دوم سکوت قانون گذار در خصوص قاعده منع محاکمه و مجازات مجدد رفع شود.

ضمن اینکه تلاش تدوین کنندگان در این خصوص ارزشمند است، ولی از یک سو ایرادات ماده فعلی به طور کامل برطرف نشده است و از سوی دیگر ایرادات و نواقص دیگری ایجاد شده که به اهم این موارد به اختصار اشاره می شود: اولاً، قابلیت استرداد شخص به استناد جنبه فاعلی صلاحیت شخصی، مسکوت و مبهم است.

به عبارت دیگر، روشن نیست که اگر شخص ایرانی در خارج مرتکب جرمی شده و به میل خود به ایران برنگشته باشد، با جمع سایر شرایط استرداد آیا می توان درخواست استرداد وی را از دولت محل حضور نمود؟

ثانیاً، در حالی که منع محاکمه غیابی در قوانین جاری به استناد ماده 180 قانون آیین دادرسی کیفری، استثنا تلقی می شود و فقط شامل جرایم حق اللهی است، در لایحه اصل تلقی شده و شامل تمامی جرایم غیرقابل گذشت شده است.

دایره شمول جرایم حق اللهی و جرایم غیرقابل گذشت یکی نیست؛ بلکه بین آنها عموم و خصوص مطلق وجود دارد: هر جرم حق اللهی، غیرقابل گذشت است ولی تمام جرایم غیرقابل گذشت حق اللهی نیستند.

بیشتر جرایم عرفی که حقوق افراد را نیز به طور مستقیم تحت تاثیر قرار می دهند مانند کلاهبرداری، جعل و ...

غیرقابل گذشت هستند؛ ولی حق اللهی هم نیستند.

در جرایم عرفی (غیر حدود و قصاص و دیات) اصل بر غیرقابل گذشت بودن جرایم است؛ مگر اینکه همچون ماده 727 تصریح به قابل گذشت بودن برخی موارد شده باشد.

حتی موارد احصا شده در این ماده نیز به طور کامل قابل گذشت نیستند؛ چون با گذشت شاکی دادگاه ملزم به مختومه نمودن پرونده نیست بلکه مطابق نص این ماده «...

دادگاه می تواند در مجازات مرتکب تخفیف دهد...» بنابراین، چنانچه این ماده به صورت فعلی تصویب شود، حق تظلم زیان دیده از جرم فقط به تعداد بسیار محدودی از جرایم کم اهمیت محصور خواهد شد.

خصوصاً که در این ماده، برخلاف ماده 7 فعلی، محاکمه متهم نیز منوط به یافت شدن او در جرایم غیرقابل گذشت شده است.

ثالثاً، بندهای 1و 3 این ماده که به جرم بودن عمل و غیرقابل تعقیب نبودن یا غیرقابل مجازات نبودن عمل اشاره دارد، هرچند بی ضرر ولی غیرلازم است؛ زیرا هر قاضی دادگاه داخلی در امور کیفری مطابق قانون دولت متبوع خود عمل می کند و اگر عمل مطابق قانون ایران جرم نباشد، یا به خاطر موانع قانونی قابل تعقیب یا مجازات نباشد، قاضی نمی تواند به تعقیب یا مجازات شخصی مبادرت کند و این امر محدود و منحصر به صلاحیت شخصی نمی شود.

رابعاً، اقدام قانون گذار در جهت احیای قاعده منع محاکمه و مجازات مجدد به خاطر عمل واحد در بند 2 ماده ستودنی است.[14] رعایت این قاعده هم با اجرای عدالت و حقوق متهم سازگاری دارد و هم با تعهدات بین المللی ایران خصوصاً به موجب بند 7 ماده 14 میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی مطابقت دارد.

با این حال، دو محدودیت غیرقابل توجیه در پذیرش این قاعده با تدوین بند 2 ایجاد شده اند که نیاز به اصلاح دارند: الف) معلوم نیست چرا فقط در صورتی که شخص در کشور محل وقوع جرم محاکمه و تبرئه یا مجازات شده باشد، این قاعده اعمال می شود؛ ولی اگر برای نمونه در کشور ثالثی به استناد جنبه مفعولی صلاحیت شخصی، یا جنبه مثبت این اصل صلاحیتی در صورت دو تابعیتی بودن مرتکب یا صلاحیت حمایتی یا جهانی به خاطر همان عمل محاکمه و حکم قطعی صادر شده، این قاعده اجرا نشود!؟

لذا شایسته بود درج می شد در دادگاه های صالح خارجی یا بین المللی محاکمه و به طور قطعی تبرئه یا مجازات نشده باشد.

ب) با درج این قاعده در ذیل تعریف اصل صلاحیت شخصی، قانون گذار عملاً اجرای قاعده منع محاکمه و مجازات مجدد را به موردی محدود نموده که قاضی در صدد اجرای جنبه مثبت صلاحیت شخصی است.

لیکن در اعمال سایر اصول صلاحیتی این قاعده رعایت نمی شود.

برای مثال اگر یک خارجی در ایران مرتکب جرمی شده و توسط دولت متبوع خود محاکمه و مجازات شده است، قاضی ایرانی در تعقیب وی مجاز به رعایت قاعده منع محاکمه و مجازات مجدد نیست، هرچند جرم بازدارنده بوده و مجازات اعمال شده در دولت متبوع وی حتی شدیدتر از مجازات مقرر در قانون ایران بوده باشد.

از این رو، شایسته است این قاعده در انتهای ماده 112 آورده شود و تصریح شود که در کلیه مواردی که قانون و مراجع قضایی ایران صالح هستند، اگر یک دادگاه صالح خارجی یا بین المللی به موضوع رسیدگی و حکم برائت یا محکومیت صادر و در صورت اخیر حکم اجرا شده باشد، مراجع قضایی ایران از رسیدگی مجدد امتناع خواهند نمود.

آخرین نکته در خصوص این بند، عدم تصریح به صدور حکم «قطعی» است.

اگر حکمی به مرحله قطعیت نرسیده باشد، مشمول قاعده منع محاکمه یا مجازات مجدد نمی شود.

4-2- جنبه مفعولی صلاحیت شخصی در لایحه.

جنبه انفعالی (منفی، مفعولی) صلاحیت شخصی در قانون مجازات اسلامی پیش بینی نشده است.

این امر نقیصه ای است که همواره مورد انتقادات شده و مقالاتی نیز در این خصوص چاپ و منتشر منطقی گردیده است.[15] در لایحه، همسو با تحولات بین المللی، این جنبه صلاحیت شخصی مد نظر قرار گرفته و ماده 6-112 این چنین تدوین شده است: «به جرایمی که تبعه بیگانه در خارج از ایران علیه تبعه ایرانی یا علیه کشور ایران مرتکب و در ایران یافت شود، طبق قوانین جزایی جمهوری اسلامی ایران رسیدگی می شود، مشروط بر اینکه: 1- متهم در جرایم تعزیری و بازدارنده در محل وقوع جرم محاکمه و تبرئه نشده باشد یا در صورت محکومیت، مجازات کلاً یا بعضاً در باره او اجرا نشده باشد.

2- عمل در جرایم تعزیری و بازدارنده به موجب قانون جمهوری اسلامی ایران و قانون محل وقوع جرم باشد.

3- در جرایم قابل گذشت، متضرر از جرم شکایت کرده باشد.» پیش بینی جنبه منفی صلاحیت شخصی اقدام مثبتی برای حمایت کیفری از ایرانیان در خارج از کشور است.

با این حال، این ماده نیز مصون از ایراد و اشکال نیست.

برخی از مندرجات این ماده مشابه ماده قبلی در خصوص جنبه مثبت صلاحیت شخصی است.

برای مثال بند یک این ماده عین بند 2 ماده 5-112 است؛ با این تفاوت که بجای فعل «نگردیده» باشد، از فعل «نشده» باشد استفاده شده است.

این بند واجد تمامی ایرادات مطرح شده در خصوص بند 2 ماده 5-112 می باشد که از تکرار آنها اجتناب می شود.

به علاوه، از قانون گذار انتظار می رود در مختصرترین کلام پربارترین معانی را بیان کند؛ نه اینکه حکم واحدی را در مواد مختلف تکرار کند.

بند 3 این ماده نیز حاوی امری بدیهی و غیرلازم است.

مستنبط از ماده 4 قانون آیین دادرسی کیفری همین است که در جرایم قابل گذشت، پرونده بدون شکایت شاکی خصوصی به جریان نمی افتد و این امر نیاز به تصریح و اختصاص یک بند جداگانه نداشت.

صدر این ماده دارای ایرادات بیشتری می باشد.

اولاً، علی رغم اینکه صلاحیت حمایتی در ماده 3-112 به تفصیل بیان شده، مجدداً در این ماده در کنار جرایم علیه «تبعه ایرانی» به جرایم علیه «کشور ایران» نیز اشاره شده است.

صرف نظر از این ایراد شکلی که این دو مقوله از هم متفاوت هستند و نباید باهم خلط شوند، قیود و شرایطی که در این ماده برای اعمال صلاحیت مبتنی بر تابعیت بزه دیده پیش بینی شده، شامل جرایم علیه کشور نیز خواهد شد.

بنابراین شایسته است عبارت «یا علیه کشور ایران» از این ماده حذف و لزوماً در ماده 3-112 آورده شود.

ثانیاً، عبارت «و در ایران یافت شود» در این ماده نیز قید شده است.

بنا به آنچه قبلاً بیان شد این عبارت در خصوص قابلیت استرداد و محاکمه غیابی چالش بر انگیز است.

لذا بهتر است یا این عبارت کلاً حذف شود و یا اگر نظر مقنن بر منع محاکمه غیابی است، حداقل عبارت «و یا به ایران مسترد شود» به آن اضافه گردد که در خصوص قابلیت استرداد شبهه ایجاد نکند.

نتیجه در قانون مجازات اسلامی مطابق ماده 7 فقط جنبه فاعلی صلاحیت مبتنی بر تابعیت پذیرفته شده و جنبه منفی آن پذیرفته نشده است.

با وجود قید «و در ایران یافت شود» هم محاکمه غیابی و هم استرداد متهم امکان پذیر به نظر می رسد.

عبارت فوق اثر مثبتی ندارد و شایسته است خذف شود.

در لایحه قانون مجازات اسلامی، هر دو جنبه صلاحیت شخصی در دو ماده مجزا پذیرفته شده است.

هرچند پذیرش جنبه مفعولی صلاحیت شخصی و نیز پذیرش قاعده منع محاکمه و مجازات مجدد قدم های مثبتی تلقی می شوند، ولی مواد مذکور دارای ایرادات عدیده هستند که امید است قبل از تصویب نهایی بر طرف شوند.

در برخی موارد، مطالب غیرضروری و تکراری در این مواد ذکر شده که نیازی به درج آنها نبود؛ هرچند آثار زیان باری ندارند.

ولی برخی مندرجات دایره شمول این اصول را ناخواسته محدود نموده و نیز ابهام ایجاد کرده اند.

برای نمونه جهت تعقیب مجرم ایرانی، فقط جرایم غیرقابل گذشت نیاز به یافت شدن در ایران ندارند و تدوین کنندگان لایحه از عبارت «در ایران یافت شود» که ابهام زاست در خصوص سایر جرایم استفاده کرده اند.

دایره شمول قاعده منع محاکمه و مجازات مجدد نیز علاوه بر محدود شدن به جرایم تعزیری و بازدارنده، به انجام محاکمه در محل وقوع جرم محدود شده و شامل محاکمات خارج از سرزمین محل وقوع جرم نمی شود.

لازم بود این قاعده منوط به «قطعیت» حکم شود که این مطلب تصریح نشده است.

نویسنده امیدوار است قبل از تصویب نهایی لایحه، ایرادات قانون جاری و لایحه تدوین شده برطرف شود.