بررسی نقش عرف در فقه امامیه و نظام حقوقی ایران چکیده: « عرف » به اذعان کلیه اندیشمندان اولین منبع حقوق به شمار می رود.
امروزه نیز با سامان یافتن نظام اجتماعی و توسعه ورشد تمدنهای بشری ودر نیجه گسترش وضع قوانین ومقررات نوشته در شئون مختلف زندگی اجتماعی ، نه تنها نقش و قلمرو عرف کم رنگ نشده، بلکه سیر تحولات نظامهای حقوقی معاصر در عرصه های داخلی و بین المللی بر تقویت نقش عرف در حل و فصل منازعات و همچنین استباط احکام، تشخیص مفاهییم، مصادیق و موضوعات تاکید دارد ،ضمن آنکه در نظامهای حقوقی «نانوشته» عرف نقش حقوق زنده را بر عهده دارد.در این نوشتار تلاش شده است ، نقش عرف در فقه امامیه و نظام حقوقی ایران در حد بضاعت ، مورد برسی و کنکاش قرار گیرد .
بر این اساس ضمن پرداختن به تاریخچه، مفاهیم و ارکان وعناصر عرف، ،گونه ها واقسام عرف به اعتبار مفاهیم مختلف، تببیین و سپس جایگاه، کاربرد و قلمرو عرف به تفصیل مورد بحث و بررسی واقع شده است.
کلید واژه ها: عرف، عادت ،فقه امامیه ، نظام حقوق ایران، قانون مدنی[i] مبحث اول : کلیات پیشینه تاریخی الف: تاریخچه عرف در کلیه تمدنها انسان همواره موجودی اجتماعی بوده وبر ادامه حیات به صورت گروهی و اجتماعی تاکید داشته است.
تکوین وتشکیل تمدنها ی بزرگ جهان و همچنین وجود شهرها ، روستاها، قبایل و تشکلها و...، همگی ناشی از صفت اجتماعی بودن انسان است.
بدون تردید در زندگی اجتماعی بین افراد منازعاتی بروز نموده و انسانها برای حل مسالمت آمیز این منازعات از قواعدی پیروی نموده و با تکرار این قبیل منازعات ،قواعد حل اختلاف نیز به صورت غیر ارادی بین انسانها در موارد مشابه مورد رعایت وتبعیت واقع گردیده است.
به همین ترتیب اختلافات تکرار شده و افراد در قطع و فصل دعاوی خود به همان روش توسل جسته اند تا آن روش به عنوان یک عرف ویک قاعده معین در موضوع خاص به عنوان یک اعتقاد الزامی مورد احترام و رعایت قرار گرفته است.[ii] براین اساس به اذعان کلیه دانشمندان حقوق ، «عرف» اولین منبع حقوق و مقدم بر سایر منایع می باشد.[iii] برخی از حقوقدانها معتقدند که هیچ یک از مجموعههای حقوقی و مکاتب حقوقی بی تاثیر از عرف نیستند، «قدیمیترین مجموعه حقوقی «مجموعه حمورابی» مربوط به حدود دو هزار سال قبل از میلاد است.
این مجموعه را ششمین پادشاه بابل به نام «حمورابی» تدوین کرد.
دومین نظام حقوقی قبل از میلاد «نظام حقوقی تلمود» است که بر اساس برداشتهای دانشمندان یهودی از کتاب تورات تدوین گردیده است، سومین نظام «مجموعه حقوقی روم» است که در سال 454 ق.
م تدوین گردیده است که آمیختهایی است از آیینهای طایفه ای و احکام شاهان و فرمان کشیشان .[iv] ب:تاریخچه عرف در تمدن عرب قبل از اسلام به هنگام استقرار شریعت اسلام در «جزیره العرب» همهى امور حقوقى اعراب ازجمله معاملات و احوال شخصیهى آنان تابع عرف و عادت بود و عرب در اینگونهامور هیچگونه قانون مدونى نداشت.
این عرفها و عادتها پارهاى ناشى از تجاربخود اعراب و بخشى یادگار شرایع پیشین و برخى دیگر برگرفته از قوانین وعرفهاى ملتهاى همسایه مانند «ایران» و «رم» بوده است که در شئون زندگىاعراب به ویژه در قواعد و رسوم حقوقى آنان اثرى قاطع و غیرقابل انکار داشتهاست.
شارع، عرفها و عادات زمان خود را غالبا مورد تایید (امضا) قرار داده است.لذا بیشتر مقررات، قراردادها، ایقاعات و تعهدات در حقوق اسلام به صورت حقوقعرفى است و این خود مىتواند مقدار تاثیر عرف و عادت را بر فقه و حقوق اسلامآشکار سازد.
.[v] مفهوم شناسی عرف الف – تعریف لغوی[vi]:در لغت و ادبیات عرب واژه عرف در معانی زیر بکار رفته است: پیاپی بودن شیء که اجزاء آن متصل به یکدیگر باشند.
این معنا در کلام امیرالمو منین علیه السلام در خطبه معروف به «شقشقیه» ودر وصف تراکم و انبوه مردم برا ی بیعت با ایشان چنین آمده است:« فما راعنی الا و الناس کعرف الضبع»[vii] کل مرتفع عند العرب ، عرب به هر بلندی مکان و زمین مرتفعی عرف می گوید ،آیه شریفه 48 سوره اعراف ناظر به این معنا است« وبینهما حجاب و علی الاعراف رجال یعرفون بسیماهم».
ضد نکر و به معنای معروف ، امرپسندیده و نیکو وشناخته شده، مفهوم نزدیک به موضوع این مقاله ،این معنا از عرف است که در بیان حضرت امیر علیه السلام«فانهم جماع من الکرم و شعب من العرف» و همچنین آیه شریفه 109 سوره اعراف« خذالعغو ووامر بالعرف و اعرض عن الجاهلین» به این مفهوم اشاره شده است.
الف – تعریف اصطلاحی: در دانش حقوق تعاریف زیر از «عرف» ارائه شده است: «قاعده ای است که به تدریج و خود به خود میان همه مردم یا گروهی از آنان به عنوان قاعده الزام آور مرسوم شده است »[viii] «مجموعه قواعد نانوشته و مورد احترامی را که از رفتار دولتها در مقابل یکدیگر می توان استخراج کرد عرف نامیده می شود»[ix] «عرف عمل و روش یا سلسله اعمال وروشهایى است که به تدریج در طول زمان بر اثر تکرار خود به خود و بدون دخالتقوهى قانونگذارى در اثر حوایج اجتماعى میان همهى افراد جامعه یا گروهى از آنهابه عنوان قاعدهاى الزامآور در تنظیم روابط حقوقى بین افراد اجتماع مقبول و مرسومشده است»[x] در علم فقه واصول،علماء این رشته به صورت خاص در مقام تعریف عرف بر نیامده اند،لکن در اقوال و مکتوبات خود هموار ه از الفاظی همچون «سیره عملی»،«عمل الناس»،«عرف العاده»، «محاسن العادات» و ..
استفاده شده است.
،مع الوصف در برخی تعاریف ارائه شده چنین آمده است: « والعرف ما استقر فى النفوس من جهه شهادات العقول و تلقته الطباع السلیمه بالقبول»[xi] «العرف هو ما یعرفه العقلاءالمجتمع من السنن و السیر الجمیله الجاریه بینهم بخلاف ما ینکره المجتمع و ینکره العقل الاجتماعی من الاعمال النادره الشاذه»[xii] در دیدگاه جامعه شناسی عرف چنین تعریف شده است:« رفتار فردبه طرز معنادارى به سمت رفتار دیگران جهتگیرى شده باشد»[xiii] منشأ، ارکان و عناصر عرف الف- منشأ عرف: با وجوداختلاف حقوقدانان دربارهى منشأ عرف ، به عمدهترین و مشهورترین باورها و گرایشها در زمینه منشأ عرف اشاره می شود:.
1- منشأ عرف در حقوق داخلی قانون گذاران و در سخنى آشکارتر متصدیان حکومت و یا کسانى که اداره وهدایت افراد و جامعه و نیز نیروى اجبار و الزامآور را در دست دارند.
این باور که ظاهرا در ارتباط با اندیشهى منوط بودن اعتبار عرف به تصریح ازسوى قانون و شرع مىباشد،سخن گفتن از ضمیر، شعور و اراده و ایمان جامعه رابىمورد مىشمارد و بر این سخن است که عرفها از اراده و تمایل گروه خاصى کهدرطول تاریخ به اشکال گوناگون همچون انبیا، حکام و سلاطین، نظامهاى سیاسى،ادارى و حقوقى و مقامات و مناصب دولتى و قانونى نمود پیدا کردهاند، ناشى گردیدهو صرفا آمره بودهاند که به تدریجبا گذشت زمان و بر اثر تکرار در افکار و اندیشهىافراد جامعه ریشه دوانیده به گونهاى که رعایت آن براى حفظ نظام زندگى اجتماعىضرورت یافته است.
این سخن اگر چه تا اندازهاى مىتواند با حقیقت همراه باشدولى با حقایق تاریخى منافات دارد; زیرا در همهى ملتها قواعد عرف پیش از قانونوجود داشته همان گونه که در حکومتهاى کنونى نیز منشا عرف و قانون یکىنیست.
وجدان و ارادهى عمومى مردم:این دیدگاه «وجدان و ارادهى عمومى» مردم را منشا عرف مىشمارد و براینسخن است که عرف محصول مستقیم ارادهى عمومى مردمان است، چه این کهحقوق بالاصاله یک منبع بیش ندارد و آن ارادهى جامعه است که بر ارادهى افرادتحمیل مىشود.
این اراده هر گاه مستقیما به ایجاد حقوق بپردازد در شکل عرف وعادت تجلى مىکند.
نیازها و ضرورتهاى اجتماعى و خواستههاى طبیعى انسان:در این دیدگاه عرف پدیدهاى است اجتماعى که منشا آن نیازها و ضرورتهاىجامعه مىباشد که آدمیان به حکم فطرت خود آن نیازها و ضرورتها را دریافته وبدون این که با آنها به مخالفتبرخیزند، وجود آن قواعد و مقررات عرفى را براىحفظ نظام زندگى ضرورى مىشمارند عوامل و ارتکازات فرهنگى و دینى همچون عواطف و اعتقادات دینى ومذهبى، اصول عالیه و خصوصیات اخلاقى و روح ملى، قومى، طایفهاى و قبیلهاىمردم، حس تقلید، احترام به یادگار اسلاف و گذشتگان.
2- منشا عرف در حقوق بینالملل برخى از حقوقدانان رضایت دول و مقامات صلاحیتدار بینالمللى یا دولىرا به عنوان منشا عرف بینالملل مىشمارند.
بنابر باور اینان قواعد عرفى و عادىبینالمللى بر اثر رضایت دول و مقامات صلاحیتدار بینالمللى یا دولتى شکلمىگیرند.
گروهى دیگر را باور براین است که قواعد عرفى بینالمللى خارج از نفوذ وارادهى دول و برتر از ارادهى آنها مىباشد.
بنابر باور این دسته از حقوقدانان اساسو منشا عرف را باید در مقتضیات زندگى بینالمللى جستجو کرد; چه این که عرفمولود مقتضیات زندگى اجتماعى است.
ب-ارکان وعناصر عرف: علماء حقوق اعم از حقوق خصوصی بین الملل و جزا ارکانی را برای عرف بر شمرده اند که چکیدۀ آنها در دو مورد خلاصه می شود.
این دو مورد عبارت است از:1- عمل و روش ورسم طولانی 2- اعتقاد به الزام آور بودن آن عمل توسط رعایت کنندگان .
در حقوق بین الملل از این دو عنصر به « رفتار دول» و « اعتقاد و پایبندی نانوشته دولتها به این رفتارها » یاد شده است.
برخی از حقوقدانان از موارد فوق تحت عنوان عنصر مادی و معنوی یاد کرده اند لکن به نظر حقیر این موارد رکن اصلی تشکیل دهنده عرف هستند وسایر ارکانی که حقوقدانان بر شمرده اند نشات گرفته از این دو رکن می باشد.
با بررسی به عمل آمده ارکان تفصیلی تشکیل دهنده عرف به قرار زیر احصاء شده است: 1- عمل معین{قول وفعل یا ترک قول وفعل} 2- تکرار آن عمل 3- فراوانی و فراگیری تکرار عمل 4- ارادی بودن عمل {غریزی نباشد} 5- لازم الا تباع بودن عمل 5- لازم الا تباع بودن عمل 6- استمرار تکرار بگونه ای که نتوان زمان تکوین ان را تحدید کرد 7- عمل صورت قانونی نیافته باشد.
بررسی تطبیقی مفهوم عرف باسایر مفاهیم مرتبط ومشابه الف- تفاوت عرف و عادت «عادت» واژهاى است تازى از ریشه «عود» به معناى «بازگشت».
در لغتواژهى «عود» اینگونه آمده است:«العود: الرجوع الى الشىء بعد الانصراف عنه».در تعریف واژهى «عادت» گفته شده:«العاده اسم لتکریر الفعل و الانفعال حتى یصیر ذلک سهلا تعاطیه کالطبع.
ولذلک قیل:العاده طبیعه ثانیه».
عادت در اصطلاح فقه و حقوق چنین بیان شده است:«هى الامر المتکرر من غیر علاقه عقلیه».
از نظر اینان عادت اصطلاح براى امرى است که بدون علاقهى عقلى تکرارمىشود و دامنهى آن به گونهاى وسیع است که تمامى کردارها و گفتارهایى که بدونتلازم عقلى تکرار مىشوند، را در برمىگیرد.
خواه این کردارها و گفتارها داراىجنبهى فردى باشند و یا اجتماعى و خواه منشا آنها امر طبیعى یا عقلى یا هواى نفسو یا امر حادث خاصى باشد.
در تعیین رابطه منطقی و مفهومی عرف وعادت چهار نظر وجود دارد: ا- تساوی 2 - عموم وخصوص مطلق 3- عموم وخصوص من وجه 4 - تباین با توجه بهبررسى کاربرد عرف و عادت در فقه و حقوق نمىتوان معناى عرف و عادت را یکسان و مترادف دانست; وجه ممیزه و فرق عرف و عادت در اجبار و الزامآور بودن عرف و عدم الزام اور بودن عادت است .
اگرچه در فقه در پارهاى موارد دوواژهى عرف و عادت با هم و دریک معنا بهکار برده مىشودلکن باید دانست کهکاربرد جداگانهى واژهى عرف بهمراتب بیش از کاربرد جداگانهى عادت ویا کاربردتوامان عرف و عادت است.
کاربرد توامان این دو واژه (عرف و عادت)در حقوق وقانون مدنىنیز کاملا بهجهت متابعت از فقه اسلام بوده و بههمین دلیل از به کاربردنواژگانى همانند رسم، رسوم و مرسوم پرهیز و بهجاى آنها از واژهى عادت استفادهگردیده است.
بر این اساس به نظر می رسد رایطه مفهومی عرف و عادت «عموم وخصوص من وجه » باشد .
توضیح اینکه عرف تنها داراى جنبهى جمعى واجتماعى است، ولى عادت گذشته از جنبهى مشترک جمعى و اجتماعى جنبههاىفردى را نیز در برمىگیرد از طرف دیگر قواعد عرفی در دیدگاه مجریان و معتقدان الزام آور و لازم الرعایه است لکن در التزام به عادات اجبار و الزامی وجود ندارد.
بنابراین مىتوان گفتبین این دو واژه ازحیث حوزهىمعنایى بین این دو مفهوم نسبت عموم و خصوص منوجه برقرار است.
ب- تفاوت عرف واجماع براى اجماع تعاریف گوناگون ارایه شده است که از آن جمله است: «اجتماع جمیع آراء اهلالاجماع على حکم من امور الدین عند نزول الحادثه» «اتفاق امه محمدصلى الله علیه وآله على امرمن امور الدینیه» (، «اتفاق اهل الحل و العقد من امه محمدصلى الله علیه وآله على امر من امور») ،«اتفاق المجتهدین من امه محمدصلى الله علیه وآله فى عصر على امر» ، «اتفاق من یعتبر قوله منالامه فى الفتاوى الشرعیه على امر من امور الدینیه» ، «اتفاق علماء کل عصر من اهلالعداله و الاجتهاد على حکم».
با بررسی تعاریف ارایه شده از عرف واجماع تفاوتهای زیر بین این دو مفهوم حقوقی وفقهی قابل استخراج است: اجماع محقق نمی شود مگر به اتفاق ووحدت نظر همه امت یا همه مجتهدین امت یا همه مجتهدین مذهب واحد، با اختلافی که در مبانی اجماع هست، ولی به هرحال عنصر اتفاق در آن وجود دارد، درحالی که این عنصر در عرف وجود ندارد و در تحقق آن مشی اکثریت کفایت می کند، و مجتهدین و غیرمجتهدین در آن شرکت دارند.
در تحقق عرف، مشی عملی یا قولی یا ترک معتبر است و حال آنکه در تحقق اجماع، اتفاق فقهاءدر رای کافی است.
عرف، گاهی نیکو است و گاهی ناپسند، ولی اجماع اینطور نیست.
عرف، گاهی بلدی و مختص به منطقه خاصی است ولی اجماع اینطورنیست ج- تفاوت عرف وسیره عقلا بنای عقلا ، اصطلاحی است در علم اصول فقه و فقه و به معنای روش و سلوک عملیِ خردمندان بر انجام دادن یا ترک کاری بدون دخالت و تأثیر عوامل زمانی ، مکانی ، نژادی ، دینی و گروهی بکار رفته است.
مفهوم این اصطلاح ، که بیشتر در منابع اصولیِ شیعی در دو سده اخیر رواج یافته ، به معنای لغوی آن نزدیک است .
در منابع شیعی به جای این اصطلاح تعابیری دیگر مانند سیره عقلا، ارتکاز عقلا، طریقه عقلا، عمل عقلا، سیره عقلایی ، قانون عقلایی ، اصل عقلایی ، حکم عقلایی ، عرف عقلا، اتّفاق عقلا،، عرف و عادت نیز به کار رفته است .
به نظر نویسندگان و فقهای امامی ، میان بنای عقلا و عرف تباین مفهومی وجود ندارد و حتی سیره عقلا را همان عرف صحیح دانسته اند و بنای عقلا را عرف عملی و برخی دیگر ذیل «بنای عقلا»، آن را عرف عقلا به شمار آورده اند.
و به تبع آن برخی دیگر، بنای عقلا را همان «عرف عام » می دانند).
با اینهمه می توان گفت که در منابع فقهی و اصولی امامیان کاربرد واژه «عرف » یا «عادت » (به طور مطلق ) در معنایی نزدیک به مفهوم بنای عقلا، یعنی به معنای عرف عام ، بسیار رایج است از جمله شواهد این امر، می توان به کاربرد این دو تعبیر با هم و به معنایی یگانه در این متون و نیز یکسان بودن شرایط حجّیتِ آن دو از نظر فقها اشاره کرد دکترجعفری لنگرودی تفاوت عرف را با بنای عقلا در این دانسته اند که بنای عقلا برخلاف عرف ، که همواره ارادی و ناشی از اختیار است ، می تواند غیر ارادی و برخاسته از فطرت ناخودآگاه باشد، و بعلاوه بنای عقلا باید عملی نیکو و ممدوح باشد.
ازینرو نسبت آن دو عموم و خصوص من وجه است .
اصولیان متأخّر امامی به جای تعابیری چون عرف ، عادت ، عقل و جز اینها، که در منابع پیشین رواج داشته ، اصطلاح بنای عقلا را، که دقیقتر است و تنها شامل عرف صحیح ، معتبر و عقلایی می شود، به کار گرفته اند.
ج -تعارض عرف و شرع احکام و دستورات اسلام دو قسم است: احکام تاسیسی واحکام امضایی.
احکام تاسیسی، احکامی است که بی سابقه بوده وتشریع کننده آن، شارع مقدس اسلام می باشد مثل وجوب نماز و حج با خصوصیات و کیفیات موجود در اسلام.
احکام امضایی احکامی است که در ادیان و جوامع گذشته وجود داشته و اسلام هم آنها را پذیرفته است.
همچنین عرفهایی وجود داشته که اسلام آنها را رد و منع کرده است.در این مجال به نحوه برخورد اسلام با عادات و عرفهای موجود اشاره می شود: 1- بخشی از عادات و عرفها که برای حفظ و بقای جامعه ضروری و با مصالح واقعی مردم و مقاصد اسلام سازگار بودند، عینا مورد تایید و امضا قرار گرفتند، ماننداحکام معاملات و تجارت و عقود وایقاعات که به صورت امضایی تشریع شده، و تایید عرف و عادت متداول زمان بعثت پیامبر(ص) تلقی می گردد.
و آیه شریفه حلیت بیع، چیزی جز امضای بیع موجود در عرف و عادت زمان شارع نیست.
2- برخی دیگر از عادات و روشهای متداول در زمان جاهلیت، با تغییراتی قابل پذیرفتن بودند، و لذا پس ازتنقیح و تهذیب، مورد تایید واقع شدند، از قبیل احکام قصاص و دیات و همچنین احکام طلاق و عده نگه داشتن،و عادات دیگری که اسلام با اصلاح آنها، اصل آن عادات وروشها را امضا نمود.
3- بسیاری از عرف و عادتها که با مقررات اسلام هماهنگی نداشته و به هیچوجه مورد قبول نبودند، از آنهانهی شده مانند معاملات غرری و ربوی و سنت پسرخواندگی که در میان اعراب رسم بود و اسلام آن را ملغی نمود.
رسول گرامی اسلام(ص) هنگام فرستادن معاذبن جبل به یمن در سفارشی به او می فرماید: سنتها و عادتهای زمان جاهلیت را ابطال کن و از بین ببر، مگر آن عاداتی که اسلام آن را امضا نموده، و همه احکام و دستورات اسلام را ازکوچک و بزرگ آشکار نما.
براین اساس عرف مخالف با مصرحات شرعی فاقد اعتبار است و در مواردی که قاعده عرفی با سکوت شرع مواجه باشد درصورتی لازم الرعایه است که عرف خوب و عقلایی باشد.
ج –وجه تمایز عرف وقانون حقوقدانان در تبیین و مقایسه عرف وقانون به موارد زیر اشاره نموده اند: ممکن است عرف مبنای عقلایی ومنطقی نداشته باشد مثل لزوم تهیه جهیزیه توسط خانواده عروس اصولا عرف در طول زمان و به تدریج در اجتماع بشری بوجود و در باور مردم ریشه دوانیده است.
براین اساس نسخ یک عرف مستلزم یک دوره طولانی است ولی نسخ قانون ممکن است در کوتاهترین زمان ممکن صورت پذیرد.
عرف بلا واسطه از رفتار و اراده عموم مردم منبعث می شود و قانون صرفا توسط قانونگذار بوجود می آید.
قواعد عرف و عادت مصرح ،روشن و مدون نیست ولی قواعد مبنای تدوین قوانین مصرح است عرف و عادت بر حسب منطقه متنوع و مختلف است ولی قانون برای عموم جامعه در اقلیمهای مختلف وضع می شود.
د –تعارض عرف وقانون در تعارض عرف با نص قانونی قانون مقدم است و در مواردی که عرف با روح قانون در تعارض است دو حالت متصور است.
زمانیکه عرف با روح قوانی تکمیلی در تعارض باشد ، عرف مقدم است و در مواجهه عرف با قوانین امری باید عرف و روح قانون مورد مقایسه قرار گرفته و روشن ترین و مسلم ترین آنها مبنای تفیسیر قرار گیرد مبحث دوم : اقسام وگونه های عرف عرف پدیدهاى استبرآمده از نیازمندىهاى اجتماعى که مردمان همواره آن رابهطور مکرر و از روى اراده و بدون احساس نفرت و کراهت انجام مىدهند.
اینپدیدهى اجتماعى که به مرور زمان به صورت یک قاعدهى حقوقى درآمده و ازنیروى الزامآور بهرهمند مىگردد، داراى اصطلاحات، اقسام و گونههایى است که در فقه وحقوق اسلام به اعتبار مفاهیم گوناگون از آنها نام برده شده و مورد استفاده قرارگرفتهاند.
عرف لفظى ،عرف عملى: عرف به اعتبار سبب به دو گونه عرف لفظى و عرف عملى بخشپذیر است .
الف) عرف لفظى عرف لفظى، عرف محاوره یا عرف استعمالى که در گذشته از آن با عناوینىهمچون «عرف التخاطب »، «عادهاهل اللسان» ، «عاده اهل اللغه» نام برده مىشد ومورد توجه در دایرهى واژگان است، عبارت از شیوهى اهل یک زبان در استعمال واژه یا عبارتى در غیر معناى اصلى آن مىباشد، به گونهاى که آن واژه یا واژگان رنگ ویژهاى به خود گرفته و در نتیجه از معناى لغوى دور و متفاوت مىگردند.
همانندکاربرد واژهى «ولد» براى فرزند ذکور و واژهى «مسؤولیت» به معناى ضمان.
ماده «224» قانون مدنی در این زمینه مقرر می دارد:«الفاظ عقود محمول است بر معانی عرفیه» ب) عرف عملى عرف عملى که در برابر عرف لفظى قرار دارد، عرفى است که در بخشى ازکارهاى ویژهى مردم خودنمایى مىکند و جامعه در عمل، رفتار خود را بر آن منطبقمىسازد.
همانند بیع معاطات در بسیارى از جوامع.
برخى از عرف عملى را به دوگونه بخشپذیر دانستهاند:ا1) عرفهاى اعمال عادى زندگى2) عرفهاى معاملات.
مراد از عرفهاى اعمال عادى زندگى آن امورى است که در زندگى فردى یا اجتماعى مردم به صورت یکامر رایج و معمولى درآمده و برحسب عادت برسیاق آنها رفتار مىنمایند.
اینگونهعرفها و عادتها اگر چه خود از امور حقوقى به شمار نمىآیند، ولى ممکن استمنشا آثار حقوقى عدیدهاى گردیده و در توجیه احکام و معاملات به ایفاى نقشبپردازند همانند نوع استفاده از املاک و حیوانات در هر منطقه که مىتواند در توجیه وروشن شدن پارهاى از نکات مبهم عقد اجاره کمک نماید.
مراد از عرفهاى معاملاتتصرفاتى است که قصد از آنها انشا و ایجاد حقوق و یا تسویه و اسقاط آن مىباشد.مانند نکاح، بیع، ابرا، قبض و تسلیم.
2-عرف خاص، عرف عام : عرف به اعتبار صدور به دوگونهى خاص و عام تقسیم شده است.
الف) گونههاى عرف عام: عرف عام از حیث زمان و مکان به دو گونه معنا و استفاده می شود: 1) عرف اعصار، و آن عرفى است که در همهى زمانها از زمان شارع تاکنونجارى است.
2) عرف امصار، و آن عرفى است که در همهى قلمرو و سرزمین اسلام جارىاست.
عرف مملکتى:.عرف مملکتى که در برابر عرف محلى به کار برده مىشود، عرفى است که درقلمرو یک کشور جارى است و تمام مردم یا اغلب مردم آن را در عمل اتخاذ کردهباشند.
برخى از حقوقدانان عرف مملکتى را از مصادیق عرف امصار به شمارمىآورند .
عرف مذهبى.:عرف متداول بین تمام یا اغلب پیروان یک مذهب را گویند; خواه پیروان آنمذهب در یک کشور یا در چند کشور ساکن باشند.
مانند این که کفر در دین اسلام ازموانع ارث شمرده مىشود.
این عرف که در واقع قواعد مذهبى است، اگر چه - از محل بحثخارج است; لیک از سوى برخىاز دانشمندان آن رااز گونههاى «عرف عام» و «عرف مسلم» دانسته شده است.
ب) گونههاى عرف خاص: عرف خاص از حیث زمان و مکان و گروهى که آن را دربین خود پذیرفته ومرسوم داشتهاند به سه گونه قابل تقسیم است: 1) عرف خاص زمانى: و آن عرفى است که در زمانى رایج و مرسوم بوده و در زمانى دیگرى منسوخگردیده است.
2) عرف خاص مکانى: هر عرف حقوقى در شرایط مخصوص محیطى معین براى رفع نیاز دستهاى ازمردم به وجود مىآید و در آن گسترش مىیابد و تحت تاثیر عوامل مؤثر آنمحیط به کیفیتى اساسى تبدیل و موجب پیدایش آثار و تایجحقوقى مشخصمىگردد به دیگر سخن هر عرف با قلمرو اجتماعى و جغرافیایى خاص قرین استبه نحوى که در خارج آن نفوذى ندارد.
بنابراین عرفى راکه در ناحیه و سرزمین خاصىرایج است «عرف خاص مکانى» گویند.
همانند عرفهاى رایجبین تمام یا اغلبمردمان یک ناحیه از یک کشور.
این عرف که غالبا در معاملات مورد توجه قرارمىگیرد، در دانش فقه به آن «عرف بلد» گفته می شود.
امروزه در دانش حقوق از این عرفبا عنوان «عرف محلى یا بومى» نام برده می شود.
3) عرف خاص صنفى: عرف حقوقى همان گونه که ممکن است منحصر به ساکنان سرزمین محدودىباشد، مىتواند بدون ملحوظ داشتن سرزمینى که در آن رواج یافته، مخصوصرابطهى حقوقى گروه و دستهى معینى از افراد گردد که حرفهى واحدى را برگزیدهاندو یا شرایط خاصى آنها را به یک گروه پیوند داده است.
این صاحبان حرف و فنونو گروههاى مختلف اجتماعى مستقر در کشور اگر چه از مقررات قانونى واحدىمتابعت مىنمایند، ولى از حیث وابستگى به حرفه، گروه و صنفى که آن رابرگزیدهاند، بنا به مقتضیات آن حرفه، صنف و گروه از عرفهاى مخصوصى پیروىمىنمایند که از طبیعت وماهیت این قسمت از زندگى جمعى آنان ناشى مىگردد.
بنابراین عرفى که تنها در بین گروه و صنفى خاص مرسوم و رایج است و همه یا بیشترافراد آن گروه و صنف آن را در میان خود پذیرفته و به کار مىبندند، «عرف خاصصنفى» گویند.
همانند عرف علماى اصول، عرف تجار، عرف بانکدارى و...
.3-عرف علما یا عرف قضایى.
گاه بین علما (فقیهان، حقوقدانان) مرسوم مىگردد که به هنگام روبهرو شدن باواقعه یا مسالهاى همواره از یک اصل پیروى کنند و آن را به عنوان اصل کلى فقهى یاحقوقى محترم شمارند.
به این رسم متداول بین صنف فقیهان و حقوقدانان، «عرفعلمایا عرف قضایى» گویند.
این عرف را باید به جهت دارا بودن جنبهى استنباطى ازمحل بحث مورد نظر خارج دانست.
هر چند اگر برخى از دانشیان آن را از گونههاىعرف بهشمار آورند.
ناگفته نماند، این تعریف با آن چه در نزد دانشیان اصولىاجماعقولى و عملى شناخته مىشود، بسیار نزدیک است و شاید همین نزدیکى و همانندىباعث پدیدار شدن پندارهایى درباره عرف و اجماع شده باشد.
4- عرف شارع.
عرف شارع که آن را همان عرف زمان تشریع دانستهاند، در تعریف آن گفته شده:معمول و متعارف زمان پیغمبرصلى الله علیه وآله را عرف شارع گویند.
این عرف - اگر بتوان آن راعرف نامید - باید آن را از مقولهى عرف لفظى به شمار آورد.
برخى بدون ارایهىهیچگونه سخن و دلیلى آن را از گونههاى عرف خاص دانستهاندولى باید توجهداشت چنانچه ویژگى شرعى بودن در تحقق آن نقشپذیر بوده باشد، باید آن را ازگونهى عرف مذهبى دانست که در این صورت از محل بحثخارج خواهد بود.
5-عرف مسلم، عرف قراردادى عرف مسلم:هرگاه عناصر و ارکان عرف در مورد معینى به گونهاى احراز گردد که در نتیجهىتکرار و انس با آن، مخالفتبا آن زشت و مخل نظم شمرده شود، به آن عرف، «عرفمسلم و محرز» گویند.
به دیگر سخن عرف مسلم آن است که در اثر تکرار در طولزمان براى جامعه به صورت عادت مسلم درآمده است.
قانون عرف مسلم را معتبرشناخته و امر به اجراى آن داده است.
مثلا در آثار معاملات، مادهى «220» قانون مدنىمىگوید: عقود نه فقط متعاملین را به اجراى چیزى که در آن تصریح شده است ملزممىنماید، بلکه به کلیهى نتایجى هم که به موجب عرف و عادت یا به موجب قانون ازعقد حاصل مىشود، ملزم مىباشند.
عرف مسلم را مانند قوانین موضوعه بایددادرس دادگاه بداند و متداعیین به اثبات وجود آن ملزم نیستند.
عرف قراردادى: عرف قراردادى عرفى است که طرفین قرارداد مورد قبول قرار دادهاند.
مثلامتعاملین محل تحویل مبیع را به عرف محل وقوع معامله موکول نمایند.
عرفقراردادى همانند یک واقعهى خارجى تلقى مىشود و منتفع از آن باید وجود عرفمزبور را اثبات کند و دادرس مکلف به تحقیق دربارهى آن نمىباشد.
6-عرف مطرد، عرف غالب هرگاه از حیث فراگیرى ،عرف به گونهاى باشد که همهى افراد، آن روش را پذیرفته و عملمخالفى در برابر آن دیده نشود، به آن «عرف مطرد یا شایع» گویند، ولى اگر با وجودپذیرش عموم و اغلب افراد از سوى اقلیتى عمل خلاف آن مشاهده گردد، به آن«عرف غالب» گویند.
.
7-عرف سابق، عرف مقارن، عرف متاخر:به لحاظ زمان وقوع عرف نسبت به واقعه یا عمل حقوقی، عرف به سه گونه تقسیم می شود الف)عرف سابق، عرفى است که پیش از حدوث واقعه موجود بوده و سپس منقطعشده باشد.
ب)عرف مقارن، عرفى است که هنگام حدوث واقعه وجود داشته باشد.
این عرف درصورت لزوم توانایى اثرگذارى بر واقعه را دارا است.
ج)عرف متاخر، عرفى است که از منشا دعوا یا از هنگام حدوث واقعه متاخر باشد ودر هنگام بروز منشا دعوا یا حدوث واقعه وجود نداشته باشد.
این عرف برخلافعرف مقارن از توانایى اثرگذارى بهرهمند نمىباشد.
از این عرف گاه با عنوان عرفلاحق و طارى» نیز نام برده مىشود..
8-عرف حادث عرف حادث یا سیرهى مستحدثه، عرفى است که پس از ظهور اسلام و عصرتشریع و قانونگذارى پدید آمده باشد.
به دیگر سخن عرف مستحدث، عرفى استکه اثرى از وجود آن در زمان معصومین «علیهم السلام» دیده نمىشود ولى امروزه در روابط فردى و اجتماعى مورد توجه و عمل است.
همانند حق تالیف، چاپ و ...
به این عرف«عرف طارى» نیز گویند.
9-عرف موضوعى، عرف حکمى به اعنتبار کمک عرف به روشن شدن یک موضوع یا یک حکم حقوقی ،عرف را به موضوعی وحکمی نامگذاری نموده اند.عرف موضوعى، عرفى است که حدود و سامان یک موضوع را که در نصوصروشن نشده است، روشن مىکند.اما عرف حکمى، عرفى است که حکم یک قضیه رابیان مىکند.
همانند کشیدن چک که عرفا دلیل مدیون بودن است.
گفتنى است کهامارات عرفى همگى نشانهى عرف حکمى هستند.
عرف حکمى از آن جا که بیانگر حکمى است کلى، براى عموم مردم حتى براىکسى که بهآن اعتقادى ندارد، الزامآور است.
برخلاف عرف موضوعى که هیچگونهالزامى را براى کسى که بهآن معتقد نیست، دارا نمىباشد.
عرف صحیح، عرف فاسد عرف صحیح، عرفى است که با قانون و نصوص شرع مخالفت و معارضتىنداشته باشد و با انجام آن مصلحتى فوت و یا مفسدهاى جلب نگردد.
اینگونه عرفکه آن را عرف صحیح و عادلانه مىنامند، موافق با مصالح واقعى مردم و مؤثر درزندگى حقوقى آنان است.همانگونه که در مبحث اول اشاره شد برخى از فقهاء بین عرف صحیح و سیرهى عقلا تفاوتىقایل نبوده و آن دو را یکى مىپندارند.
عرف فاسد، عرفى است که با شریعت و قانون مخالف بوده و با آن سازگارىندارد و موجب گمراهى و ترویج فساد و تباهى مىگردد.
اگرچه این عرف بین مردمرایج و متعارف باشد.
عرف ممضا، عرف مردوع، عرف مرسل عرف از جهت پذیرش یا عدم پذیرش آن از سوى شارع و شرع به گونههاى زیربخشپذیر است: الف)عرف ممضا یا عرف شرعى، عرفى است که از سوى شارع پذیرفته شده وشرع به درستى آن گواهى داده است.
ب)عرف مردوع ، عرفى است که از سوى شارع پذیرفته نشده و شرع به نادرستى آنگواهى داده است.
ج) عرف مرسل ،عرفى است که شارع دربارهى پذیرش یا عدم پذیرش آن سکوتکرده و به درستى یا نادرستى آن گواهى نداده است.
نکته: در این جا باید به این نکته اشاره داشت که هر یک از عناوین نام برده شده الزامااختصاص به گونهى معینى از عرف ندارد و هر عرفى در صورت امکان مىتواند چندعنوان بر آن همپوشى داشته باشد.
مثلا عرف (اعم از لفظى یا عملى) ممکناستبه صورت عام یا خاص و در عین حال مطرد یا غالب باشد.
مبحث سوم : حجیت ،جایگاه و کاربرد عرف نظریه ها و گرایش های حجیت عرف علماء پیشین فقه و اصول (شیعه، سنى) با عرف آشنا بوده و آن را به کارمىبردهاند.
ولى نوعا در صدد بحث دربارهى حجیت آن برنیامده و با سکوت از کنارآن گذشتهاند.
امروزه دانشیان فقه و اصول اهلسنت اگر چه براى اثبات حجیت عرف به ارایهى ادلهى غیر لفظى نیز دست مىیازند،لکن تمامى تلاشهاى آنان با وجود تمام توانایىهاى ساختار فقه اهل سنت محدودبه امورى است که به شدت تحت تاثیر دانش حقوق قرار دارد.
این امر باعث گردیدهتا آنان از طرح دلایل حجیت عرف بازمانند.
در این سو، فقهاء و اصولیین شیعه با بحث و کاوش دربارهى اعتبار وحجیت عرف و ارایهى اندیشهها و دیدگاههاى گوناگون دربارهى آن توانستهاند،اندک اندک در گذر زمان گرایشها و نظریه هایی را دربارهى حجیت و اعتبار عرفسامان دهند که امروزه به هنگام بررسى مکاتب فقه اسلام، از ویژگىهاى مکتب عرفشیعه شمرده مىشود که اینک به مهمترین این گرایشها اشاره مىشود.
الف)نظریه حجیت ذاتى این مکتب، حجیت و اعتبار عرف را ذاتى و بىنیاز از دلیل و امضاى شارعمىشمارد; چه این که در نزد این مکتب حکم عرف و بناى عقلا مستند به فطرت وبرخاسته از ضروتهاى زندگى اجتماعى بشر است که مخالفتبا آن به منزلهىمخالفتبا مقتضیات زندگى اجتماعى خواهد بود و چون انگیزه و مناط حکم عرف وبناى عقلا حفظ مصالح عمومى و پرهیز از اختلال در آن است، نه تنها نیازمند امضاىشارع نیست، بلکه شارع نیز نمىتواند با آن به مخالفتبرخیزد.
لذا هر گونه نظاماقتصادى، سیاسى و اجتماعىاى که عرف بر طبق مصالح خود ابداع کند، مورد تاییدشارع نیز خواهد بود، چه این که شارع خود از عقلا و در جعل احکام نیز از توجهبه این مهم، یعنى حفظ نظام و پرهیز از اختلال در آن فرو گذار نبوده و بلکه هموارهاحکام را برپایهى همین مهم جعل کرده است..