مقدمه
دولت گذشته از اعمال حاکمیت و برقراری نظم و امنیت عمومی، بزرگترین مجری طرحهای، بزرگترین کارفرما، بزرگترین خریدار کالا خدمات و همچنین در موارد زیادی بزرگترین عرضه کننده آنهاست.
قراردادهایی که دولت با اشخاص حقیقی یا حقوقی خصوصی منعقد میسازد دارای عناوین مختلفی اند. در نظام حقوقی فرانسه قراردادهایی که یک طرف آن دولت باشد به قراردادهای اداری معروفند.
در نظام حقوقی ایالات متحده آمریکا این نوع قراردادها، قراردادهای حکومتی خوانده می شوند. در پاره ای از نظام های حقوقی جهان از جمله استرالیا، هند و کشورهای اسکاندیناوی، عنوان قراردادهای عمومی بر توافقات مزبور گذاشته می شود. در مجموع منظور ز این نوع قراردادها، قراردادهایی است که از حوزه حقوق خصوصی خارج شده و مشمول قواعد و مقررات حقوق عمومی میشوند.
در نظام حقوقی ایران عنوان خاصی برای قراردادهای دولتی در نظر گرفته نشده است حقوقدانان ایرانی با تأسی از حقوق فرانسه، عموماً این نوع قراردادها را قراردادهای اداری خوانده اند، با این حال حسب مورد از عنوانهای « قرارداد های دولتی» و« پیمانهای عمومی» نیز استفاده شده است. در این نوشته به تبعیت از سازمان مدیریت و برنامه ریزی (برنامه و بودجه سابق) از نام «پیمان های عمومی» و در چند مورد نیز « قراردادهای پیمانکار عمومی » استفاده شده است.
بخش اول : ماهیت قراردادهای عمومی (دولتی)
در خصوص ماهیت قراردادهای منعقده از طرف دولت با اشخاص خصوصی، اختلاف نظر بسیاری وجود دارد. گروهی از نویسندگان و حقوقدانان از جمله پروفسور دوگی (فرانسوی) اعتقاد به وحدت قراردادهای عمومی وخصوصی دارند.
این گروه از حقوقدانان معتقدند این گونه قراردادها مانند قراردادهای خصوصی تابع قواعد عمومی قانون مدنی و قانون تجارت بوده و اصل نسبی بودن قراردادها، اصل حاکمیت اراده طرفین و شرایط اساسی صحت معامله بر آن حاکم است. ضمناً مرجع رسیدگی به اختلافات ناشی از این نوع قراردادها، محاکم عمومی دادگستری اند. حتی رسیدگی به پاره ای از این نوع قراردادها در محاکم اداری به منزله خروج این قراردادها از حاکمیت حقوق خصوصی نیست زیرا امر صلاحیت یک امر شکلی است نه ماهوی. ضمن آن که این نوع قراردادها مانند قراردادهای خصوصی، مشمول قوانین و مقررات آمره از قبیل قانون کار، قانون تامین اجتماعی و قانون مالیاتها می شوند و معافیت های استثنائی موجب نمی شود که ماهیت این نوع قراردادها تغییر یابد. طرفداران این نظریه معتقدند که عدم رعایت مقررات حاکم بر قراردادهای دولتی از جمله مقررات قانون محاسبات عمومی و آئین نامه معاملات دولتی تخلف اداری محسوب می شوند و تاثیری در صحت و لزوم قراردادهای دولتی ندارد. گروه دیگری از حقوقدانان با تقسیم بندی حقوق به عمومی و خصوصی، معتقدند که قراردادهای عمومی و اداری تابع نظام حقوق عمومی اند و از حیث طرز تشکیل و ماهیت با قراردادهای خصوصی اختلاف دارند. انگیزه وهدف از انعقاد قراردادهای خصوصی گردش سرمایه، کسب منفعت و یا تامین نیاز و احتیاجات فردی و شخصی است در حالی که هدف از انعقاد قراردادهای دولتی، حفظ حقوق دولت و منافع عمومی است. بنابراین مصلحت عمومی ایجاب می کند که این نوع قراردادها از امتیازات و ویژگیهای خاصی برخوردار باشند. قواعد مربوط به انعقاد این گونه قراردادها جزء قواعد آمره محسوب و عدم رعایت این آنها موجب بطلان قرارداد می شود.
در مجموع قراردادهای دولتی طیف وسیعی را تشکیل می دهند. پاره ای از قراردادهای دولتی مانند قراردادهای اجاره، رهن، خرید کالا و حمل و نقل هیچ تفاوتی با قراردادهای خصوصی ندارند و از حیث تشکیل و اجرا، مشمول قانون مدنی و مقررات ویژه اجاره و رهن میشوند. بعضی از قراردادهای دولتی مانند قراردادهای استخدامی، اعطاء امتیاز و نمایندگی، دارای ماهیت خاص بوده و از شمول قانون مدنی و قواعد حاکم بر قراردادهای خصوصی خارج و مشمول نظارت قانون استخدامی و قانون محاسبات عمومی اند.
از این رو نمی توان حکم واحدی بر کلیه قراردادهایی که یک طرف آن دولت قرار دارد، قائل شد. بلکه هر قرارداد دولتی باید با توجه به محتوی و موضوع همان قرارداد، مورد بررسی قرار گیرد.
قراردادهای پیمانکاری ساخت یا مقاطعه کاری، کاملترین نوع قراردادهای دولتی به شمار می روند. قراردادهای مزبور عموما مشتمل بر یک موافقت نامه، شرایط عمومی پیمان، شرایط خصوصی پیمان، جدول زمان بندی کلی، فهرست بهاء و مقادیر کار، مشخصات فنی و نقشه های اجرایی است. از لحاظ تعارض اسناد، مفاد موافقتنامه بر مفاد شرایط عمومی پیمان، مفاد شرایط عمومی پیمان بر شرایط خصوصی و مفاد شرایط خصوصی پیمان بر مفاد اسناد تکیملی و قراردادهای الحاقی الویت دارند، به گونه ای که هیچ گاه شرایط خصوصی نمی تواند مفاد شرایط عمومی و شرایط عمومی نمی تواند مفاد موافقتنامه را نقض کند.
در پیمانهای عمومی ساخت، غیر از طرفین قرارداد یعنی کارفرما و پیمانکار، اشخاص ثالثی نیز دخالت دارند که برابر ضوابط موجود جزء ارکان اجرایی قرارداد محسوب می شوند. مانند مهندس مشاور ( شخص حقیقی یا حقوقی)، مهندس ناظر ( شخص حقیقی، نماینده مهندس مشاور)، رئیس کارگاه ( شخص حقیقی، نماینده پیمانکار ) و پیمانکار جزء که در شرایط خاصی ممکن است بخشی از کار را انجام دهد.
قراردادهای پیمانکاری در 6 رشته اقتصادی و در 27 بخش از زیر مجموعه های اقتصادی منعقد می شوند.
به دلیل اهمیت این نوع قراردادها در نظام اقتصادی کشور، خصوصا کشورهای در حال توسعه، تلاش زیادی در سطح بین المللی جهت تهیه قواعد متحد الشکل حاکم بر قراردادهای پیمانکاری، صورت پذیرفته است. حقوق پیمانکاری عمومی در هر کشور می تواند سنگ بنای اصلاحات حقوقی و اقتصادی باشد. هدف اصلی از قواعد و اصول حاکم بر حقوق قراردادهای عمومی پیمانکاری تامین سه موضوع ذیل است :
حفظ و حراست از حقوق و منافع عمومی.
جلوگیری از فساد اداری و حیف و میل اموال دولتی و نباتی در معاملات دولتی،
حمایت از پیمانکاران و سازندگان در مقابل قدرت و نفوذ دولت.
بنابراین قوانین حاکم بر پیمانهای عمومی نه تنها باید حافظ منافع دولت و دستگاههای اجرایی باشند بلکه باید از پیمانکار نیز در مقابل دولت حمایت کنند.
در راستای متحد الشکل ساختن قواعد مربوط به حقوق پیمانکاری عمومی، کمیسیون حقوق تجارت سازمان ملل متحد (آنسیترال) از سال 1986 تلاش گسترده ای را جهت تهیه پیش نویس کنوانسیونی در این خصوص آعاز کرد ولی به دلیل اختلاف نظرهای شدید نمایندگان کشورها و گروههای کاری شرکت کننده در کنفرانس های آنستیرال، عقیم ماند. نهایتا کمیسیون حقوق تجارت سازمان ملل متحد در بیست و ششمین نشست خود که از 5 الی 23 جولای 1993 برگزار شد. قانونی تحت عنوان « قانون مدل(نمونه) در خصوص پیمانکاری و تهیه کالا» تهیه کرد.
این قانون مشتمل بر 57 ماده و یک راهنمای اجرایی است. تعاریف جامعی در مورد پیمانکار، کارفرما و پیمان ساخت، به دست می دهد. در این قانون نحوه برگزاری مناقصه، مزایده و شرایط صلاحیت پیمانکاران، معین شده است.
این قانون و همچنین «موافقتنامه پیمانکاری دولتی » گات معروف به GAP بر مبنای اهداف سازمان تجارت جهانی و استراتژی اقتصاد بازار آزاد تهیه شده است. (3،ص 46-17) از این رو ماده 8 قانون آنستیرال اشعار می دارد :
«ملیت و وابستگی ملی نباید مانع ورود در مناقصات پیمانکاران خارجی باشد».