دانلود مقاله اکراه

1- تعریف اکراه 1-1 تعریف لغوی: مصدر باب افعال یعنی وادار کردن، ثلاثی مجرد آن کره بالضم نیز به همین معناست ولی کره بالفتح یعنی رنج و مشقت بردن.[1] کسی را به زور به کاری واداشتن، فشار، زور.[2] در این ارتباط باید به تعریف چند واژه عنایت داشت: کُره یا گره به معنی حالت اکراه آمیز، مُکره به معنی کسی که مورد اکراه قرار گرفته و مکره یا کسی که اکراه را اعمال کرده.

1-2 تعریف اصطلاحی: اکراه در اصطلاح فقها و حقوقدانان به چند معنا آمده است که به تعدادی از آنها اشاره می گردد.

1-2-1- قانون مدنی اکراه را تعریف نکرده است ولی از مجموع مواد 202 الی 206 می توان دریافت اکراه را فشار مادی یا معنوی و روحی می داند که از خارج بر شخص وارد می شود تا او را وادار به یک یا چند عمل حقیقی نماید.[3] 1-2-2- حمل الغیر علی ما یکرهه: یعنی وادار کردن کسی به انجام کاری که از آن کراهت دارد.[4] 1-2-3- حمل الغیر علی شی قهراً: یعنی وادار کردن کسی به زور برای انجام کاری.[5] 1-2-4- حمل الغیر علی ما لایرضاه: یعنی وادار کردن کسی به انجام کاری که رضایت ندارد.[6] 1-2-5- (المکره) قاصد الی اللفظ غیر قاصد الی مدلوله: مُکره کسی است که قصد لفظ می کند ولی قصد مدلول آنرا نمی نماید.[7] 1-2-6- اکراه فشاری است که به سبب آن اراده شخص تحت تأثیر قرار گرفته و با تعاقد، آن فشار را مندفع می نماید.[8] 1-2-7- اکراه اجبار غیر قانونی شخص است بر اینکه عملی را بدون رضایت و از روی ترس انجام دهد.[9] 1-2-8- اکراه عملی است تهدیدآمیز از طرف کسی (خواه او طرف عقد باشد و خواه نباشد) نسبت به دیگری به منظور تحقق بخشیدن عملی حقوقی (فعل – ترک) مورد نظر اکراه کننده.[10] 1-2-9- اکراه فشار غیرعادی و نامشروعی است که به منظور وادار کردن شخصی بر انشاء عمل حقوقی معین وادار شود.[11] در تعریف اول که از شیخ انصاری است، کراهت داشتن مکره بالفتح از عملی که بدان وادار شده است جزء ماهیت اکراه به شمار می رود.

در واقع شخصی که وادار به انجام کاری شده است، بایستی متنفر از آن کار باشد تا اکراه صدق کند، و لذا اگر کاری که اصالتاً مورد طبع فرد بود بدان وادار شد مصداقی از اکراه نمی باشد.

لذا امام خمینی با قید «قهراً» که در تعریف دوم آمده است مشکل را حل کرده اند.

از نظر ایشان اکراه وادار کردن کسی به انجام کاری از روی زور و اجبار می باشد، خواه آن چیزی که مُکره بالفتح بدان وادار شده مورد کراهت او باشد و خواه در واقع مورد علاقه اش باشد.

چون همانطوریکه قبلاً اشاره شد، اراده انسان بعضی اوقات به چیزهایی تعلق می گیرد که مورد علاقه و اشتیاق اوست و گاه به اشیائی تعلق می گیرد که مورد تنفر و انزجار اوست ولی بخاطر درک مصلحتی عقل آنرا تجویز می کند بلکه بدان امر می نماید.

امام به بیماری استسقاء مثال می زند که فرد مبتلا، طبعاً آب را دوست دارد ولی چون آب برای او ضرر دارد عقل او را از نوشیدن آن برحذر می دارد.

در این جا اگر اکراه کننده ای او را به نوشیدن آب وادار کند، نوشیدن از روی اکراه بر آن صدق می کند و حال آنکه طبق مبنای شیخ انصاری اکراه صدق نمی کند.

در تعریف سوم که منسوب به علامه خوئی است اگر مراد از مالا یرضاه همان مایکرهه (به قرینه مقابله) باشد (چون مفهوم رضا در مقابل کراهت قرار دارد) تعریف ایشان به قول اول بر می گردد.

اما اگر منظور و مراد از رضا را حالتی بدانیم که در پرتو آن معامله بدون فشار و تحمیل غیر و در فضائی آزاد واقع گردد، در این صورت بازگشت این قول به قول دوم است که عنصر قهر و تحمیل را در تحقق مفهوم اکراه معتبر می داند.

اما قول چهارم که مبنای شهیدین و علامه است، اکراه به معنای وادار کردن شخص بکاری که در نتیجه آن، شخص در شرائط تحمیل شده قصد لفظ می کند ولی قصد مدلول آنرا نمی نماید.

به نظر می رسد قصد لفظ و عدم قصد مدلول را در تعریف اکراه آوردن صحیح نباشد، چرا که این از عوارض اکراه است که با هر تعریفی که ممکن است برای اکراه بشود، چنین عوارضی برای مُکره عملاً واقع شود.

در بقیه تعاریف که بر عنصر فشار و تحمیل همچنان تأکید شده است، نکته جدیدی مثل کلمه غیرقانونی و نامشروعی دیده می شود که در تعاریف فوق الذکر لحاظ نشده بود، در این تعاریف اکراه به حق خارج می شود که این نکته صحیحی می باشد که در قسمت مربوط به آن بحث خواهیم کرد.

2- فرق اکراه مدنی و اکراه جزائی: در مورد معنی لغوی و معنی اصطلاحی اکراه در حقوق مدنی بحث شد و قانون مدنی هم در مواد 203 الی 209 احکام مربوط به آن را بیان کرده است.

اما از تهدید و اکراه جزایی در موراد 668 و 669 قانون مجازات اسلامی و ماده 14 قانون اقدامات تأسیس مصوب 1339 سخن به میان آمده است که بعضاً ضمانت اجراهای کیفری تهدید و اکراه مربوط به دعاوی مدنی است.

ماده 668 ق.م مقرر داشته است؛ «هرکس با جبر و قهر یا با اکراه و تهدید دیگری را ملزم به دادن نوشته یا سند یا امضاء و یا مهر نماید و یا سند و نوشته ای که متعلق به او یا سپرده به او می باشد را از وی بگیرد به حبس از سه ماه تا دو سال و تا 74 ضربه شلاق محکوم خواهد شد.» در ماده 669 ق.م.ا نیز آمده است: «هرگاه کسی دیگری را به هر نحو تهدید به قتل یا ضررهای نفسی یا شرفی یا مالی و یا به افشای سری نسبت به خود یا بستگان او نماید، اعم از اینکه به این واسطه تقاضای وجه یا مال یا تقاضای انجام امر یا ترک فعلی را نموده یا ننموده باشد به مجازات شلاق تا 74 ضربه یا زندان از دو ماه تا دو سال محکوم خواهد شد.» ارکان اکراه ارکان اکراه بشرح ذیل می باشد: 1-1- وجود مکره (بالکسر): فردیکه تهدید از ناحیه او واقع شود ولو اینکه طرف معامله نباشد (ماده 203 ق.م).

1-2- وجود مکره (بالفتح): شخصی که از طرف مکره (بالکسر) مورد تهدید واقع می شود.

1-3- تهدید و اکراه: یکی از ارکان مهم وقوع اکراه وجود تهدید است.

بایستی ارعابی از طرف مکره (بالکسره) تحقق پیدا کند که در اثر آن مکره (بالفتح) متأثر شود.

نکته قابل توجه این است که این تهدید و ارعاب بایستی فعلیت داشته باشد و لذا اگر کسی به ظن و گمان تهدید، عملی را انجام دهد، مصداق مکره (بالفتح) تلقی نمی شود.

همچنین اگر کسی بدون وجود فعلی تهدید و ارعاب، خودبخود و از روی توهم بترسد و عملی را انجام دهد مکره بالفتح تلقی نمی شود.

1-4- قلمرو اکراه: علیرغم اینکه اکراه در باب عقود و معاملات سخن به میان آمده است ولی در ایقاع نیز موثر است؛ زیرا مبنای عدم نفوذ عمل حقوقی، عیب رضای مکره و نامشروع بودن اجبار اشخاص به کاری است که رغبت انجام آنرا ندارند و برای حمایت از آنهاست و هر دو نکته در ایقاع هم وجود دارد و ساختمان ویژه عمل حقوقی در این زمینه سهمی ندارد.

ضمن اینکه در ماده 1136 آمده است: «طلاق دهنده باید ...

قاصد و مختار باشد» که نشان دهنده قاعده حاکم بر همه ایقاعات است.[1] لازم به ذکر است قواعد اکراه در حقوق عمومی کمتر بکار می رود، زیرا ضرورتهای مربوط به نظم عمومی مانع از توجه به رضای دولتهاست و فاتحان بر مغلوبان آراء خود را تحمیل می کند.[2] 2- عناصر اکراه: اگرچه قانونی مدنی در مواد 202 الی 209 در مورد اکراه سخن به میان آورده اما مشخصاً و منظم اکراه را تعریف نکرده وعناصرش رامتذکر نشده است.برای اینکه اکراه وآثارقانونی اش بوجود آید شرایط و به عبارت بهتر عناصری باید محقق شوند، برخی از اساتید[3] این عناصر را به عناصر مادی، معنوی و شرایط تأثیر اکراه تقسیم کرده اند، در صورتیکه این تقسیم عملاً فایده ای ندارد و باعث می شود بدواً گمان رود که هر کدام از این عناصر آثار متفاوتی خواهند داشت.

بهر روی بهتر است همه این عناصر را در یک مجموعه با عنوان عناصر تشکیل دهنده اکراه نام برد که عبارتند از: 2-1- انجام عمل: مطابق صدر ماده 202 قام برای اینکه اکراه واقع شود لازم است عملی انجام گیرد.

این عمل تهدیدی است که از طرف اکراه کننده نسبت به مکره انجام می شود و او را با عدم رضایت وادار به تشکیل معامله می نماید.[4] مانند اینکه شخص دیگری را تهدید کند که اگر خانه خود را به او اجاره ندهد، در یک فرصت مناسب او را مورد ضرب و شتم قرار دهد.

بنابراین هرگاه بدون اینکه تهدیدی صورت گیرد، مالک خانه در برابر تقاضای اجاره دادن خانه که از سوی شخص شروری مطرح می شود، از عکس العمل نامساعد تقاضا کننده در برابر رد تقاضای مذکور بترسد و تحت تأثیر این ترس خانه خود را به او اجاره دهد نمی تواند خود را مکره و قرار داد مزبور را اکراهی بداند زیرا مطابق ماده 208 ق.م «مجرد خوف از کسی بدون آنکه از طرف آن کس تهدیدی شده باشد اکراه محسوب نمی شود».

البته باید دانست خوف از شخص در صورتی اکراه به شمار نمی آید که مبنای اخلاقی داشته باشد وگرنه تهدید و اکراه ضمنی است.

به عنوان مثال سرمایه دار شروری که مایل است تمام سهام شرکت را از آن خود کند نیازی به تهدید تمام سهامداران ندارد و کافی است یکی از آنهایی را که حاضر به فروش سهام خود نشده است را به سختی تنبیه کند تا مایه عبرت سایرین گردد تا مجبور شوند سهام خود را به بهایی ناچیز بفروشند.[5] البته انعقاد معامله به سبب نفوذ معنوی مانند پدر بر فرزند، استاد با شاگرد صحیح است و اکراه محقق نمی شود.[6] 2-2- موثر بودن تهدید: به موجب ماده 202 تهدید باید در مکره موثر باشد.

بنابراین اگر کسی که تهدید می شود بداند که تهدید کننده نمی تواند عملی را که بوسیله آن تهدید نموده انجام دهد و یا خود شخص تهدید شونده قادر است بدون اینکه متحمل مشقت شود از عمل او جلوگیری نماید و معامله را واقع نسازد مکره شناخته نمی شود (ماده 205).

در این صورت کسیکه تهدید کرده است برای اثبات صحت معامله باید ثابت کند که عمل اگرچه تهدید آمیز بوده است و عموماً در هر شخص با شعوری موثر واقع می شود اما در متعامل با قوت روحی و تجربیات بسیاری که از محیط متشنج و پرآشوب دارد هیچ گونه تأثیری نکرده و او با رضایت کامل معامله را منعقد نموده است.[7] 2-3- تهدید باید عادتاً قابل تحمل نباشد: خطری که مکره را تهدید می کند بایستی متناسب با تعهدی باشد که از او خواسته اند، به گونه ای که انسان متعارف حاضر به تحمل آن نباشد.

برای مثال تحمل سیلی خوردن یا دشنام شنیدن در برابر فروش یک جنس کم ارزش دشوار است در حالیکه برای فروش ملکی با ارزش، سخت و مشکل نمی باشد.

یا هر گاه شخصی تهدید کند اگر خانه ات را به من نفروشی تمامی برفهای پشت بام را به اطاقت می ریزم یا راه آب به تو نمی دهم موجب اکراه نیست چون او می تواند برفها را بروبد و از طریق دیگری آب تهیه کند.[8] 2-3- تهدید باید عادتاً قابل تحمل نباشد: خطری که مکره را تهدید می کند بایستی متناسب با تعهدی باشد که از او خواسته اند، به گونه ای که انسان متعارف حاضر به تحمل آن نباشد.

یا هر گاه شخصی تهدید کند اگر خانه ات را به من نفروشی تمامی برفهای پشت بام را به اطاقت می ریزم یا راه آب به تو نمی دهم موجب اکراه نیست چون او می تواند برفها را بروبد و از طریق دیگری آب تهیه کند.

2-4- تهدید باید موثر در هر شخص با شعوری باشد: مرحوم دکتر امامی معتقد است منظور از کلمه با شعور کسی است که مبتلا به ضعف اعصاب دماغی نباشد مانند ابله، چرا که عملی که در شخص باشعور تأثیر نمی کند نمی تواند در شخص عادی هم موجب اکراه شود و کسیکه دارای ضعف اعصاب دماغی است از نظر عدم اهلیت معامله او باطل می باشد، لذا درجه شعور اشخاص به اعتبار درجه ترقی افکار محیطی که در آن تربیت شده اند فرق می کند.

گفته شده است: تهدید باید در اکثر افرادی که وضعیتی مشابه تهدید شونده دارند موثر باشد به طوری که اجرای تهدید مزبور عادتاً قابل تحمل نباشد.

باید توجه داشت صدر ماده 202 ملاک تحقق اکراه را تأثیر در نوع اشخاص و غیر قابل تحمل بودن آن به طور عادی یعنی در شرایط متعارف است، در حالیکه در ذیل ماده مزبور، خصوصیات فردی مانند شخصیت و اخلاق نیز برای سنجش تحقق اکراه به عنوان ضابطه معرفی گردیده است.

در واقع صدر ماده ملاک تشخیص را نوعی دانسته ولی ذیل ماده اوصاف فردی و شخصی را ملاک سنجش تحقق اکراه تعیین کرده است.

اما با اندکی دقت مشخص می شود که این تعارض ظاهری است و در هر حال ضابطه تحقق اکراه، ملاک نوعی است و نه شخصی.

چرا که منظور از شخصیت، شخصیت فردی نیست بلکه شخصیت نوعی است یعنی شخصیت گروهی یا صنفی شخص تهدید شونده مانند شخصیت علمی یا شغلی که انحصار به شخص معین ندارد و در اشخاص جزء صنف و گروه مشخص وجود دارد.

همچنین مقصود از اخلاق نیز اخلاق نوعی است نه فردی، یعنی اخلاقی که معمولاً در اشخاص وابسته به گروه و صنف و شغل خاصی وجود دارد.

همچنانکه مرد یا زن بودن نیز از اوصاف نوعی است و از خصایص شخص محسوب نمی شود.

2-5- انحصار تهدید نسبت به جان، مال یا آبروی تهدید شونده یا اقوام نزدیک.

اگرچه مواد 202 و 204 قانون مدنی در این مورد تصریح دارند اما معلوم نیست چرا در ماده 204 تهدید طرف معامله نسبت به اموال خویشان نزدیک او پیش بینی نشده است.

با این وجود منطقی به نظر نمی رسد که تهدید به جان یا آبروی خویشان در حکم تهدید به جان یا آبروی طرف معامله باشد، لیکن تهدید نسبت به اموالشان در اراده مکره تأثیر نکند.

مسأله دیگر آنکه قانون برای تعیین اقوام نزدیک، ضابطه کلی طبقاتی و درجاتی تعیین نکرده است و تنها در ماده 204 ق.م زوج، زوجه، آباء و اولاد را به عنوان مثال ذکر کرده و درنهایت ملاک تشخیص نزدیکی درجه را به نظر عرف نهاده است.

برخی بر این عقیده اند که عرف در این مورد صاحب نظر نیست مگر در روستاها و نقاط کم جمعیت آن هم به زحمت، لذا مدعی تأثیر اکراه باید تحقق آنرا ثابت کند و در غیر این صورت برابر ماده 223 ق.م حکم به صحت معامله می شود.

باید اضافه نمود اگر تهدید نسبت به جان و مال و آبروی کسانی شود که در دید عرف از خویشان طرف معامله نیستند یا نسبتی با او ندارند، لیکن به دلیل دوستی و عشق و همدلی چنان نزدیکند که قابل مقایسه با رابطه خویشاوندی هم نیست، باید تهدید اینان را عیوب رضا دانست و سکوت ماده 204 مانع از این تفسیر نمی تواند باشد، بلکه ماده 204 بر مبنای غلبه تنظیم شده است.

در واقع ماده 204 اماره قانونی را در مورد خویشان نزدیک بیان نموده و ادعای مکره در این مورد موافق با اصل است و نیازی به دلیل ندارد، اما درباره دیگران بر چنین اماره ای تکیه ندارد و لذا مخالف اصل و نیازمند دلیل است؛ چرا که خلاف اماره را می توان ثابت کرد (ماده 1323 ق.م) .

2-6- نامشروع و غیرقانونی بودن موضوع تهدید: موضوع تهدید باید امری غیر مجاز و نامشروع باشد مانند تهدید به ضرب و جرح، قتل، تخریب ملک و ...

والا اکراه محقق نمی شود.

بنابراین با تهدید به اعمال حق و انجام فعل مجاز اکراهی نخواهیم داشت.

به عنوان مثال اگر طلبکار بدهکار خود را تهدید کند که اگر اتومبیلش را به طلبکار نفروشد، سند طلب خود را به اجرا می گذارد، چنین تهدیدی نامشروع و غیرقانونی نیست.

ماده 207 ق.م نیز مقرر می دارد: «ملزم شدن شخص به انشای معامله به حکم مقامات صالحه قانونی اکراه محسوب نمی شود» که در واقع نوعی تهدید به امر مجاز و قانونی است.

استاد دکتر لنگرودی ماده 207 را مصداقی از اکراه می داند که به حکم قانون چنین عقدی نافذ است؛ در واقع چنین عملی اکراه است چرا که مکره قصد نتیجه یا رضا ندارد و فقط قصد فعل دارد.

2-7- ترس ناشی از تهدید علت عمده عقد باشد: با توجه به اینکه اکراه از عیوب رضاست (ماده 99 قانون مدنی)، در نتیجه در صورتی موجب عدم نفوذ عقد می شود که محرک اصلی مکره در انجام معامله باشد یعنی میان ترس ناشی از تهدید و رضای به عقد رابطه سببیت باشد و احراز شود که معامل تنها به خاطر دفع ضرری که او را تهدید می کند حاضر به معامله شده است والا به انشاء این عقد تن در نمی داد.

در این مورد تفاوتی نمی کند که مکره و به وجود آورنده این ترس طرف معامله باشد یا شخصی به غیر از آن (ماده 203 ق.م) 2-8- عجز از تفصی یا فقدان راه خلاص از اکراه: اکنون بایستی این موضوع مورد بحث و بررسی قرار گیرد که آیا در تحقق اکراه عجز از تفصّی معتبر است یا خیر؟

بعبارت دیگر آیا در تحقق اکراه بایستی مکره بالفتح هیچ راه خلاصی از شرائط تحمیل شده نداشته باشد و اگر داشته باشد و از آن استفاده نکرده چنین شخصی مکره تلقی نشده و حکم مخصوص بر آن مترتب نخواهد شد.

قبل از ورود به بحث تبیین این نکته لازم است که تفصّی و خروج از معرکه توسط مکره بالفتح به دو گونه امکان پذیر می باشد: 1- بوسیله توریه.

2- بوسیله غیر توریه.

مقدمتاً توریه را معنا کنیم و سپس به اعتبار و عدم اعتبار عجز از تفصی بوسیله توریه بپردازیم.

توریه عبارتست از اینکه متکلم کلامی را بر زبان جاری سازد که در صورت ظاهر معنائی به غیر از آنچه اراده کرده است، داشته باشد مثل اینکه کسی در مقام اعتراض بگوید: شما در حق فلان شخص، این سخن را گفته ای و مخاطب جواب بدهد «علم الله ماقلنا»: و مرادش از «ما» در کلام، مای موصوله باشد، گرچه ظاهر کلام این است که مراد از «ما» مای نافیه می باشد.

بعضی از فقها از جمله شیخ انصاری در مکاسب در ابتدا معتقد است که عدم تفصّی به توریه و غیر توریه شرط تحقق اکراه نیست و لذا شخص با توانائی بر توریه و غیر توریه در عین حال مکره بوده و حکم مکره بر آن مترتب می باشد.

ایشان ابتدا دلائل عدم اعتبار تفصّی به توریه را ذکر می کند و سپس دلیل عدم اعتبار تفصی بغیر توریه را بیان می کند که ما نیز به همین ترتیب آنرا بیان می کنیم.

الف: دلائل توریه: 1- روایات و فتاوای علماء مطلق بوده و بطور کلی حکم به عدم لزوم معامله ای می نمایند که توسط شخص مکره بالفتح صورت می پذیرد و مقید ساختن این اطلاقات به صورت عدم امکان توریه به دلیل آنکه حمل مطلق بر فرد نادر است بسیار بعید می باشد.

2- از دیدگاه عرف با وجود قدرت بر توریه همچنان اکراه باقی است و لذا عجز از توریه در تحقق اکراه نقشی ندارد.

ب: دلائل غیرتوریه: روایت ابن سنان عن ابی عبدالله علیه السلام: «قال لا یمین فی قطیعه رحم و لا فی جبر و لا فی اکراه قلت اصلحک الله و ما الفرق بین الجبر و الاکراه.

قال الجبر من السلطان و یکون الاکراه من الزوجه و الام و الاب و لیس ذلک بشی».

در این حدیث امام صادق (ع) می فرماید در چند مورد قسم اعتبار ندارد.

1- در قطع پیوندهای خویشاوندی 2- در هنگام خشم 3- در مورد جبر 4- در زمینه اکراه و چون راوی فرق جبر و اکراه را می پرسد حضرت می فرماید: جبر از ناحیه سلطان و اکراه از سوی کسانی مثل زن، پدر و مادر صورت می گیرد، طبیعی است که در برابر خواستهای سلطان ظالم چاره ای جز اطاعت وجود ندارد و از این رو عنوان جبر بدان داده شده است، اما چنین الزامی در مقابل خواسته های زن و فرزند و پدر و مادر وجود ندارد و شخص می تواند در برابر تقاضاهای آنها بایستد و لذا کلمه اکراه بکار رفته است و نه جبر، حال اینکه حضرت کلمه اکراه را بکار برده است، نشانگر عدم اعتبار عجز از تفصّی در تحقق اکراه است یعنی با وجود امکان تفصّی (در ما نحن فیه) امام اکراه را بکار برده اند.

البته شیخ انصاری از این نظریه عدول کرد و بین توریه و غیر توریه تفصیل قائل شده است.

ایشان معتقد است که فقط عجز از تفصّی از توریه شرط تحقق اکراه است.

یعنی در صورت اکراه و توانائی شخص بر توریه موضوع اکراه تحقق یافته و بالتبع حکم آن نیز که بی اثر بودن معامله است مترتب می باشد ولی در تفصی بغیر توریه اینطور نیست و شخص با توانائی بر تفصّی مثل اینکه فرار کند، مصداق فرد مکره نبوده.

و بالتبع حکم آنرا نیز نخواهد داشت.

در یک عبارت موجز، به نظر شیخ، ملاک تحقق اکراه آن است که در صورت سرپیچی از انجام خواسته مکره بالکسر ضرر متوعد به، متوجه شخص مکره گردد و تهدیدات او محقق شود و این ملاک در صورت امکان تفصی به توریه نیز وجود دارد و حال آنکه در تفصّی بغیر توریه وجود ندارد.

مرحوم نائینی نیز می گوید: اقوی تفصیل بین توریه و غیر توریه است، ایشان پس از توضیح پیرامون توریه می گوید: این نکته ابتدا بایستی روشن شود که محل نزاع در خصوص اعتبار و عدم اعتبار تفصی در اکراه بعد از مفروض گرفتن این نکته است که بایستی همواره با مخالفت فعل مکره علیه – ضرر مترتب شود و اگر گفتیم مجرد حمل غیر باعث تحقق اکراه می شود و در نتیجه رافع اثر معامله است، دیگر بحث از اعتبار و عدم اعتبار تفصّی لغو است، چرا که با صرف عدم رضایت مکره بالفتح اکراه صدق می کند خواه امکان تفصی باشد و خواه نباشد.

ایشان با این مطلب، تمسک به روایت ابن سنان را برای عدم اعتبار تفصی به طور مطلق صحیح می داند و بالاخره معتقد است در امکان تفصّی به توریه و غیر توریه اکراه موضوعاً تحقق پیدا نمی کند، چرا که مکره بالفتح می تواند فعل مکره علیه را چه با تخلص بوسیله توریه و چه با غیر توریه، مرتکب نشود و در صورت ارتکاب، عمل از روی طیب نفس واقع شده است.

و لذا جائی که موضوع اکراه تحقق نداشته حکم آن نیز که رفع اثر معامله است قهراً مترتب نخواهد شد «الا ان اطلاق الاخبار و معاقد الا جماعات تلحقان القادر علی التفصی بالتوریه بمن لا یقدر علیه».

ایشان در توجیه اینکه متفصّی بر توریه که موضوعاً مکره تلقی نمی شود، چگونه حکم اکراه بر آن مترتب است، اطلاق اخبار و معاقد اجماعات را در این خصوص مطرح می کند.

اگرچه در آخر، این نظریه را مخدوش می بیند و می گوید: «فیه لا یخفی من الغرابه».

امام خمینی ضمن رد تفصیل شیخ انصاری می فرماید: در صورتیکه توریه برای خود مکره یک امر ساده و سهلی بود و از این عمل هراسی به دل نداشت بایستی توریه کند و در غیر این صورت مکره نبوده و معامله اش محکوم به صحت و نفوذ خواهد بود ولی اگر در اجرای توریه هراس پیدا کرد، مکره تلقی می شود و حکم آن مترتب خواهد شد.

در مورد تفصی بغیر توریه نیز امام نظرش همین است.

گروهی دیگر از فقها توریه را برای مکره واجب می دانند و معتقدند در قضیه عمار که مورد استدلال علما در عدم وجوب توریه است، اگر حضرت رسول «ص» عمار را به توریه تنبیه ننمودند، علتش این است که نفس این الفاظ کفرآمیز را اگر کسی بر زبان جاری سازد حرام است و مکره بالفتح چه توریه بکند و چه نکند در هنگامی که از طرف ظالمی مورد اکراه واقع می شود این الفاظ را باید بگوید و لذا توریه هیچ تأثیری ندارد.

مرحوم خوئی نیز عدم تفصّی به توریه و غیر توریه را در تحقق اکراه لازم نمی دانند و در این باره می گویند: «ان المناط فی بطلان معامله المکره انما هو انتفاء طیب النفس و الرضاء کما نبّه علیه المصنف فیما سبق و من الواضح ان طیب النفس متحقق فیمن تمکن من التفصی بالتوریه و معه کیف یتحقق الاکراه».

از نظر ایشان کسی که بتواند با توریه از شرائط اکراه آمیز خارج شود ولی توریه نکند، چنین فردی با طیب نفس اقدام به ایجاد معامله کرده است و معامله اش محکوم به صحت و نفوذ می باشد.

پس از پایان این قسمت و قبل از ورود به بحث اصلی رساله که بررسی صحت یا بطلان عقد مکره است مناسب است به بررسی دو عنوان اجبار و اضطرار و تفاوت آن دو را با اکراه که معمولاً فقها در کتب فقهی اشان این دو عنوان را در کنار عنوان اکراه مطرح می کنند، بپردازیم.

3- مقایسه اکراه با اجبار 3-1 : تعریف اجبار اجبار از ماده جبر گرفته شده است و اجبار به معنای وادار کردن کسی به عملی از روی فشار که در نتیجه آن انسان بدون اختیار و هر گونه قصدی عمل را انجام می دهد.

در واقع اجبار، واداشتن کسی است به فعل یا ترک چنانکه قصد فعل از او سلب شود و به طریق اول قصد نتیجه را هم نداشته باشد و آنرا «لجاء» هم نامیده اند.

گاهی اجبار در معنای اکراه و بلکه اعم از اکراه و اضطرار بکار می رود، مثل اینکه گفته می شود فلانی، فلان شخص را مجبور به فروش خانه اش کرد که این مصداقی از اکراه است و یا اینکه مثال زده می شود فلانی مجبور به فروش اتومبیل اش شد که این نیز مصداقی از اضطرار است.

ولی اجبار به معنای فقهی و حقوقی آن، در جائی است که در اثر آن شخص مسلوب الاراده و الاختیار شود، نظیر حرکت دست رعشه دار که حرکتش به اراده صاحبش نیست.

در حقیقت شخصی که مورد اجبار واقع می شود آلت فعل دیگری قرار می گیرد و هیچگونه اراده ای نسبت به عملش ندارد.

البته امام خمینی معتقدند که جمیع افعالی را که انسان از روی التفات و توجه انجام می دهد از روی اختیار است و لذا فعل اضطراری و اجباری و اکراهی همه از افعالی اختیاری هستند، پس کسی که مضطر شود به نوشیدن داروئی و یا مجبور و مکره بر آن شود، ناچاراً فعل خود را بر ترک که در آن دفع مفسده و ضرر است ترجیح می دهد و آنرا به اختیار و انتخاب انجام می دهد.

3-2 : تفاوت اجبار و اکراه از توضیحات فوق تفاوت اجبار و اکراه بخوبی روشن می شود.

تفاوت اکراه و اجبار، وجود و عدم وجود قصد است هنگامیکه فردی فرد دیگر را مورد تهدید و ارعاب قرار می دهد و اصطلاحاً او را وادار به عملی می کند تهدیدات او به حدی است که قصد و التفات مکره را زائل نمی کند و مکره بخاطر دفع افسد به فاسد اقدام به خواسته مکره بالکسر می کند که این اقدام همراه با قصد می باشد.

ولی در اجبار، فشار مکره (بالکسره) روی شخص بحدی است که قصد و اراده او را زائل می کند و اقدام او به مثابه اعمال یک آلت می باشد، مثل کسی که شمشیری به گلویش گذاشته شده و مأمور به امضاء سند می شود که قهراً هر گونه اقدامی از طرف او خالی از قصد می باشد.

شاید این تفاوت از روایت ابن سنان نیز قابل استفاده باشد.

که در این روایت از امام صادق (ع) سئوال شده است «ما الفرق بین الجبر و الاکراه» و حضرت می فرمایند: الجبر من السلطان و الاکراه من الزوجه و الام و الاب ...

که فشار از سوی سلطان جائر باعث سلب اراده از مجبور می شود ولی اکراه از ناحیه همسر و مادر و پدر یک نوع تهدید (لفظی) بشمار می رود که قطعاً نمی تواند در اراده فرد چنان تأثیری کند که او را مسلوب الاراده کند.

از آنجائیکه مطابق ماده 190 و 195 قانون مدنی در تمام عقود وجود قصد در عاقد لازم و ضروری است و اساساً قوام هر عقدی به قصد آن می باشد و فردیکه در شرایط بحرانی اجبار، فاقد چنین قصدی است، بطور طبیعی معامله اش محکوم به بطلان می باشد.

فقهای شیعه بلا استثناء معاملات مجنون، مست، بیهوش را به همین علت باطل دانسته اند در واقع صحت و بطلان عقد دائر مدار وجود و عدم قصد در متعاقدین می باشد.

در عین حال می توان در بطلان عقد مجبور به حدیث رفع استناد کرد.

فقره مورد استناد همان ما اکرهوا است که عمل اکراهی (اعم از اینکه اکراه به حدی باشد که اراده فرد زائل شده باشد و یا بحدی باشد که اراده باقی باشد) مرفوع الاثر است که بالتبع اگر عمل مزبور یک عمل حقوقی باشد حکم وضعی اش مرفوع می باشد.

البته حکم تکلیفی شخص مجبور نیز برداشته شده است، چرا که حدیث اطلاق دارد و شامل احکام تکلیفیه وضعیّه هر دو می شود.

در کتاب الجریمه و العقوبه آمده است: حق این است که کسیکه به عملی مجبور شده است، اگر اجبار او را به سر حد ناچاری برساند بطوریکه فعلی که از او صادر می شود نسبت به خود او چون حرکت عضو مرتعش نسبت به خود مرتعش باشد تکلیف کردن چنین کسی ایجاباً و سلباً جایز نیست مگر بنابر قول جواز امکان تکلیف به مالایطاق.

4- مقایسه اکراه با اضطرار 4-1- تعریف اضطرار 4-1-1- معنای لغوی: اضطرار از باب افتعال و از ماده ضرورت به معنای احتیاج داشتن است اضطره بمعنی الجاه الیه و لیس له بد.

اضطرار حالت و وضعیتی است که انسان را به انجام عملی ناچار می کند و راه گریزی هم از آن نیست.

در فرهنگ دهخدا اضطرار به معنای: لا علاجی، احتیاج داشتن به چیزی، نیاز، بیچاره و حاجتمند بودن کسی می باشد.

4-1-2- معنای اصطلاحی: اضطرار در فقه و حقوق مدنی عبارت است از حالتی که در آن تهدیدی وجود ندارد ولی اوضاع و احوال برای انجام یک عمل طوری است که انسان با عدم رضایت و تمایل به آن، از روی قصد و رضای خاصی (که آن را در حقوق مدنی، رضای معاملی گویند) آن معامله یا آن کار را انجام می دهد و این مقدار از رضا، حداقل رضائی است که وجود آن، شرط نفوذ عقد است.

در معنای اضطرار همچنین آمده است: «الاضطرار الی الشی بمعنی قضاء الضروره الی اختیاره من غیر ان یکون بحمل الغیر کما اذا اضطر الی بیع داره لحفظ النفس او الاتفاق علی العیال او اداء الدین الواجب.» یعنی اضطرار به چیزی به معنای منجر شدن ضرورت به اختیار کردن آن چیز بدون اینکه دیگری انسان را وادار به آن کرده باشد، کما اینکه اضطرار به فروختن خانه اش پیدا می کنند، جهت حفظ جانش یا برای مخارج عیالش یا برای اداء دین واجبی که دارد.

حموی در حاشیه بر الاشیاء و النظائر ابن نجیم می گوید: اضطرار حالتی است که مکلف به حدی از ضرورت برسد که اگر ممنوع را میل نکند به هلاکت برسد.

قانون مدنی ایران نیز بدون تعریف از اضطرار، حکم آن را بیان کرده است: اگر کسی در نتیجه اضطرار اقدام به معامله کند مکره محسوب نشده و معامله اضطراری معتبر خواهد بود.

از مجموع تعاریفی که برای اضطرار بیان شد می توان به این نتیجه رسید که در اضطرار شرائط و موقعیت سختی برای فرد پیش می آید که کسی در آن دخالت ندارد و فرد برای رهایی از آن مجاز است اقداماتی را (حدود آنرا در آینده بحث خواهیم کرد) انجام دهد.