تحقیق بررسی قبض و اقباض و قدرت تسلیم در تعهدات

چکیده

اصولاً عقد بدون تسلیم محقق می شود مگر در عقد غیر معوض و برخی از عقود استثنایی با وجود این , در تمام موارد و تسلیم با هم رابطه متقابل دارند. تسلیم و قبض از آثار عقد صحیح است و عدم قدرت بر تسلیم موجب بطلان قرارداد می شود تسلیم نادرست (ناقص و معیوب ) برای طرف مقابل حق فسخ ایجاد و تلف مورد معامله (بیع) قبل از قبض عقد را منفسخ می کند تسلیم و قبض هیچ یک عمل حقوقی نیست زیرا در حصول قبض اذن بایع شرط نیست. این در صورتی است که موضوع تسلیم عین معین باشد ولی هرگاه موضوع تسلیم کلی باشد برای تعیین مصداق و فردی که باید تسلیم شود به اذن متعهد نیاز است , ولی لزوم تعیین مصداق تسلیم عمل حقوقی می سازد. [1]

تسلیم عین بیع با ثمن و مسئولیت ناشی از تلف یا ضمان معاوضی را ساقط می کند اما این قاعده در مورد منافع و نمائات اجرای نمی شود زیرا منابع و نمائات به طور مستقل مبادله نمی شوند. خودداری از تسلیم دارای ضمانت اجرای قانونی و قراردادی مانند وجه التزام است.  در این تحقیق به بررسی قبض و اقباض و قدرت تسلیم در تعهدات می پردازیم و از به سه فصل تقسیم شده است.

فصل اول

قبض و آثار آن در حقوق ایران

مقدمه

قبض مصدر ثلاثی مجرد از قبض- یقبض می‌باشد و از نظر لغوی در معانی زیر به کار رفته است : 1 ‌- گرفتن به دست و گرفتن با تمام کف دست. [2]مثلاً‌ قبض روح به معنای گرفتن جان است. 2 - جمع و بسته شدن و گرفتگی که در مقابل بسط می‌باشد [3] ؛ چنانکه می‌گویند قبض و بسط یا انقباض و انبساط. 3 - سند و نوشته‌ای که بین متعهد و متعهد‌له رد و بدل می‌شود [4] ؛ چنانکه می‌گویند فلان چیز را بده و قبض بگیر که جمع آن قبوض می‌باشد. 4‌‌‌‌‌- تصرف و استیلا یافتن بر چیزی. [5] واژه قبض در اصطلاح حقوقی و فقهی به مفهوم واحدی به کار رفته و آن عبارت‌ است از استیلای عرفی بر مال. لفظ قبض، حقیقت شرعیه و قانونی ندارد و به معنای عرفی خود باقی مانده است؛ [6]مثلاً‌ وقتی گفته می‌شود قبض مبیع، یعنی استیلا و تسلط یافتن خریدار بر مال مورد معامله؛ به نحوی‌که متمکن از انحای تصرفات باشد . در فقه نسبت به مفهوم قبض و چگونگی تحقق آن اختلاف نظر وجود دارد. شیخ مرتضی انصاری در کتاب مکاسب ضمن اشاره به هشت قول از اقوال مختلف فقها و نقد و تحلیل آنها، نظر خود را بدین مضمون اعلام می‌دارد: [7] «‌ بدون تردید قبض عبارت‌ است از فعل قابض ( مثلاً مشتری در عقد بیع) و بدون شک احکام مترتبه بر این فعل بر عمل شخص واقع ( مثلاً بایع ) که مشتری در آن دخالت نداشته باشد مترتب نمی‌گردد، فقها در مال غیر منقول که قبض را تخلیه می‌دانند، اتفاق‌نظر دارند که قبض، فعل و عمل بایع است و آن را متوقف بر رسیدن مال به مشتری نکرده‌اند و مسامحتاً از آن تعبیر به اقباض ( تسلیم ) نموده‌اند و این عمل همان امری است که بر وجوب آن بر بایع در عقد بیع و بر راهن در عقد رهن و بر غاصب در غصب حکم نموده‌اند و از‌ آن به تخلیه که همان فعل شخص دافع باشد تفسیر نموده‌اند؛ از آنچه تاکنون مشخص ‌شد، این است که لفظ قبض در فعل قابض (مشتری) ظهور دارد و آن عبارت‌ است از استیلای بر مال، خواه در منقول و خواه در غیر منقول؛ زیرا کلمه قبض در لغت به معنای گرفتن مطلق یا به دست و یا به تمام کف دست بنا به اختلاف تعبیرات می‌باشد و اگر از قبض و گرفتن، گرفتن حسی با دست اراده شود این عمل حسی در تمام انواع مبیع امکان ندارد، در حالی که احکام قبض در تمام انواع مبیع جاری است. پس ضرورت دارد که در کلام اهل لغت و در لسان شرع از کلمه قبض که احکام زیادی در باب بیع، رهن، صدقه و تشخیص ما فی‌الذمه و غیره بر آن حاکم است، عمل گرفتن و اخذ هر چیزی بر حسب خودش اراده شود و آن عبارت‌ است از استیلا و استقلال و سلطنت بر مال غیر منقول و منقول از هر نوع آن چه مکیل و موزون و چه غیر آن و اینکه عده‌ای از فقها در مال مکیل و موزون به دلیل تعبد به ظاهر وجود نص (روایت) که ادعای دلالت بر آن می‌کردند، یعنی صحیحه معاویه بن وهب،[8] قبض راکیل و وزن نمودن مال می‌دانستند، تحقیقاً آن خبر دلالت بر نهی از بیع مکیل و موزون قبل از کیل و وزن کردن می‌نماید و نه دلالت بر اینکه قبض بدون کیل و وزن‌‌‌محقق‌نگردد.‌[9]

حضرت امام خمینی (ره) هم قبض را در مال غیر منقول مانند خانه و مزرعه ، تخلیه‌ای دانسته‌اند، که موجب استیلای مشتری بر مبیع گردد و در اموال منقول فرموده‌اند که قبض آنها هم تخلیه می‌باشد یا گرفتن با دست مطلقاً یا بین انواع آنها تفصیل باشد چند قول است که بعید نیست در مقام وجوب تسلیم عوضین، تخلیه کفایت کند.

قانونگذار قانون مدنی در تعریف قبض، از نظر شیخ مرتضی انصاری (ره) تبعیت نموده و آن را استیلای مشتری بر بیع دانسته است. چنانکه ماده (367) ق.م مقرر می‌دارد:« تسلیم عبارت‌ است از دادن مبیع به تصرف مشتری به نحوی که متمکن از انحای تصرفات و انتفاعات باشد؛ و قبض عبارت‌ است از استیلای مشتری بر مبیع، و طبق ماده (369) ق.م، تسلیم به اختلافات مبیع به کیفیات مختلفه است و باید به نحوی باشد که عرفاً آن را تسلیم گویند.

پس در حقوق موضوعه ایران، تسلیم و اقباض، فعل دافع( مثلاً بایع) و قبض و تسلیم، فعل قابض ( مثلاً مشتری) است؛ که این دو عمل، یعنی قبض و اقباض، دو روی یک سکه و دو جنبه مختلف یک حقیقت می‌باشند. [10] یعنی عمل تسلیم (اقباض) وقتی محقق می‌گردد که مال تحت استیلای خریدار قرار گیرد. پس تحقق اقباض از لحاظ حقوقی بدون تحقق قبض محال است و اعتبار خارجی ندارد؛ مثلاً تحویل کلید آپارتمان به مشتری بدون فعل رفع اثر از آپارتمان توسط بایع، موجب تحقق قبض به معنای حقوقی نمی‌شود؛ و در نتیجه، اقباض (تسلیم) هم صورت نخواهد گرفت. [11] به عبارت دیگر، تحقق تسلیم منوط به تحقق قبض می‌باشد.

قبض و احکام آن که تحت عنوان تسلیم در موارد (367) الی (389) قانون مدنی در مبحث بیع آورده شده است اختصاص به بیع ندارد؛ زیرا قانونگذار با اقتباس از فقه به بیان قواعد کلی قبض در مبحث بیع پرداخته که علاوه بر عقد بیع در سایر اعمال و پدیده‌های حقوقی که قبض مطرح باشد قابلیت اعمال دارد. در نتیجه می‌توان گفت، قبض در حقوق ایران عبارت‌ است از استیلای عرفی قابض یا نماینده او بر مال مورد‌نظر، و این استیلا بنا به اختلاف اموال به کیفیات مختلفه است و باید به نحوی باشد که عرف آن را قبض بداند ( مستفاد از ماده 369 ق.م ) و این امر ممکن است با تخلیه باشد و یا با نقل و تحویل دادن و یا جابجایی و یا در دست گرفتن، که در همه موارد باید به نحوی باشد که عرف آن را موجب استیلای قابض یا نماینده‌ او بداند.

عمل تسلیم و قبض را از جهتی می‌توان به دو نوع تقسیم نمود: 1 - تسلیم فعلی و مادی که عبارت است از قرار دادن مبیع تحت استیلای مشتری؛ مانند تخلیه خانه و دادن کلید آن یا دادن مال منقول به مشتری. 2 – تسلیم حکمی یا معنوی مانند اینکه مبیع قبل از بیع تحت عنوانی از قبیل اجاره یا عاریه و غیره در اختیار مشتری بوده و سپس عقد بیع واقع شود و به واسطه این توافق، مشتری به عنوان مالک به تصرف خود ادامه دهد. ( ماده 373 ق.م ) و یا اینکه بعد از بیع، مبیع تحت تصرف بایع باقی بماند لکن نه به عنوان مالک، بلکه به عنوانی دیگر به واسطه و عمل حقوقی دیگر مانند ودیعه یا اجاره. [12]

همچنین تحویل صورتحساب یا بارنامه در حکم تسلیم کالا تلقی می‌شود [13] . چنان که ماده (532) قانون تجارت مقرر می‌دارد:« اگر مال‌التجاره‌ای که برای تاجر ورشکسته حمل شده قبل از وصول از روی صورتحساب یا بارنامه‌ای که دارای امضای ارسال کننده است به فروش رسیده و فروش صوری نباشد، دعوای استرداد پذیرفته نمی‌شود واّلا موافق ماده (529) ] ق .ت [ قابل استرداد است. » توافق متعاملین در هنگام معامله درباره نحوه قبض نیز به منزله قبض قلمداد می‌گردد؛ مثل اینکه شخصی کالایی را خریداری کرده و سفارش کنند. که محموله را برای او ارسال کند ارسال محموله به منزله قبض خریدار محسوب می‌شود، هر چند که هنوز به تجارتخانه و انبار او واصل نشده باشد. [14]

و یا اینکه در معاملات بین‌المللی تصریح و قید شود که کالا مطابق با یکی از شیوه‌های چهارده‌گانه متداول و پذیرفته شده در اینکوترم[15] حمل گردد؛ مثلاً به شیوه سی اند اف ( C&F ) و یا به شیوه فوب ( FOB ) که در نوع اول با رسیدن کالا به بندر مقصد و در نوع دوم با وصول کالا به عرشه کشتی در بندر مبدأ، قبض محقق گردد؛ [16] و در مورد ماشین‌ها و دستگاههای ویژه الکتریکی و الکترونیکی و پاره‌ای از رنگ‌ها و داروها و ...که جدیداً تولید می‌شود و خریدار نمی‌تواند با یک کاوش عرفی طرز کار و استفاده از مبیع را بفهمد، کارخانه فروشنده باید اطلاعات لازم را برای به کار بردن ماشین و طرز استفاده از رنگ‌ها و داروها به خریدار بدهد تا بتوان گفت قبض صورت گرفته است. [17]

قابل ذکر است که قبض با تصرف به معنای خاص، یکی نیست و با آن تفاوت دارد. تصرف در اصطلاح حقوقی به اعمالی گفته می‌شود که نسبت به مالی که در اختیار شخص قرار دارد صورت می‌گیرد و اعم است از تصرفات مادی از قبیل تعمیر و انتفاع و استفاده کردن، احداث بنا و غرس اشجار و حفر چاه و امثال آن و تصرفات حقوقی از قبیل بیع و اجاره ، هبه ومانند آنها؛ [18] و قبض همان‌طور که گفته شد، استیلای عرفی بر مال است و ضرورت ندارد که در همه جا مال به تصرف مادی شخص درآید تا قبض حاصل شود، حتی در بعضی موارد ممکن است مالی به تصرف مادی شخص درآید ولی به دلیل عدم استیلای شخص برآن، قبض محقق نگردد. «‌ مستفاد از مواد 368 و 369 ق.م »‌ پس رابطه بین قبض و تصرف، عموم و خصوص من وجه است؛ به عنوان مثال: چنانچه بایع مبیع را ببرد و در منزل مشتری بگذارد بدون اینکه مشتری از این کار او اطلاع داشته باشد، با اینکه این عمل به نفع مشتری یک تصرف مادی است، ولی خریدار هنوز آن را قبض ننموده است. [19] حال چنانچه بایع، مبیع (مثلاً‌ یک دستگاه اتومبیل) را در مقابل منزل خریدار در کوچه پارک نماید و یا با به صدا در آوردن زنگ منزل خریدار را از این امر آگاه کند، عمل قبض صورت گرفته است؛ هر چند هنوز خریدار آن را تصرف ننموده باشد. در قبض نیازی به تصرف واقعی خریدار نیست، بلکه رفع موانع بنحوی که امکان انحای تصرفات و انتفاعات برای خریدار فراهم شود کافی است و برای این امر آگاهی و اطلاع خریدار لازم است.

  ماهیت حقوقی قبض:

آیا قبض یک عمل حقوقی است که اراده در آن نقش داشته باشد یا اینکه واقعه حقوقی می‌باشد و اراده درآن نقش ندارد؟ این سؤال پاسخ واحدی ندارد، بلکه با توجه به نقش قبض در پدیده‌های مختلف حقوقی، دارای ماهیت متفاوت چندگانه به شرح زیر است.

  الف: ماهیت حقوقی قبض به عنوان شرط صحت، لزوم و مشخص مافی‌الذمه:

در اعمالی که قبض، شرط صحت می‌باشد مانند وقف، عمری ، رقبی ، سکنی ، حبس ، بیع صرف ، هبه و رهن و غیره و در اعمالی که قبض، شرط لزوم می‌باشد مانند وصیت تملیکی و در جایی که قبض به عنوان عامل مشخص و تعیین کننده مصداق مال کلی و تعیین مورد تعهد می‌باشد مانند بیع مال کلی وکلی در معین، قبض یک عمل حقوقی و ارادی است که برای تحقق، نیاز به اذن شخص دافع ( معامل و ناقل) یا نماینده‌اش دارد؛ به نحوی که اذن او به قصد اقباض مورد معامله باشد و در غیر این صورت قبض حاصل نخواهد شد. [20] پس در این گونه موارد، قبض یک عمل حقوقی مستقل یک جانبه، یعنی ایقاع محسوب می‌شود. رأی شماره 2661 مورخ 4/12/1316 شعبه یک دیوان‌عالی کشور [21] هم که مقرر می‌دارد: « در قبض مبیع کلی و یا منتشر در افراد معدود، اجازه و تعیین فروشنده شرط است و در صورت امتناع او از تعیین باید به وسیله دادگاه الزام به تعیین شود. » مؤید نظر مذکور است.