مقاله شرط کتبی بودن در موافقت نامه داوری الکترونیکی

چکیده

در حال حاضر فعالان بین المللی در زمینه داوری تجاری بین المللی معتقدند که روشهای سنتی داوری با حجم وسیع اختلافات تجاری بین المللی تطابق ندارد و نهاد دیگری که توان کافی برای حل و فصل مخاصمات بازرگای نوین را داشته باشد،باید جایگزین یا حتی الامکان مکمل سیستم داوری سنتی باشد و آن چیزی به غیر از داوری الکترونیکی نیست.نهاد اخیر که قریب به یک دهه از عمر آن می گذرد،همان مرجعی است که می تواند پا به پای شتاب و سرعت روزافزون مبادلات بازرگانی،فعالیتهای مربوط به انتقال تکنولوژی و تبعا دعاوی متععد و پیچیده ناشی از آنها پیش برود اما بر سر راه این نهاد حقوقی موانع زیادی وجود دارد.از جمله در بحث شناسایی آرای الکترونیکی ،یکی از شروط کنوانسیون نیویورک ۱۹۵۸، کتبی بودن موافقت نامه داوری است.

از یک طرف قرارداد های تجاری بین المللی به دلیل توسعه در عرصه ارتباطات،تنوع شگرفی یافته اند و دستاوردهای فناوری جدید،جایگزین روش های نوشتاری شده و امروزه سخن از امضای دیجیتالی اسناد و مدارک الکترونیکی است.اما از طرفی شروط مربوط به شناسایی آرای الکترونیکی متاثر از کنوانسیون هایی است که در دهه های قبل مصوب شده اند یعنی زمانی که این مباحث تکنولوژیکی مطرح نبوده اند.فلذا در این مقاله به بررسی یکی از موانع اعمال چارچوب الکترونیکی بر موافقت نامه داوری الکترونیکی یعنی شرط کتبی بودن و بیان راه کارهای حقوقی آن می پردازیم.

مقدمه

امروزه اکثر روابط حقوقی تجاری که در زمینه بین المللی فعالیت می کنند متضمن موافقت نامه داوری                  می باشند که در بردارنده تعهد طرفین رابطه حقوقی مبنی بر ارجاع اختلاف به داوری می باشد.قراردادهای داوری که پس از بروز اختلاف بین طرفین قرارداد اصلی ایجاد می شوند و یا قبل از بروز اختلاف به عنوان پیش شرط داوری لحاظ می گردند،مقوله بسیار مهمی هستند که تدقیق در تنظیم آن از بروز مشکلات و موانع آتی جلوگیری می کند.در قانون نمونه آنسیترال کمیسیون سازمان ملل  برای توسعه حقوق تجارت بین المللی و در قوانین داخلی کشورها شروطی مقرر گشته که تنظیم قراردادها بر اساس آن شروط باعث اعطای  قابلیت شناسایی و اجرای رای داوری می گردد.موافقت نامه داوری ذاتا یک قرارداد است و مانند همه قراردادها گاهی برای الزامی شدن و اجرا نیاز به دخالت دادگاه دارد.قراردادها یا کتبی یا شفاهی و یا ضمن ارتباط منعقد می شوند.علیرغم طبیعت قراردادی موافقت نامه داوری،قرارداد داوری مبتنی بر یک سری شروط است که به علت همین خصیصه ،از دیگر قراردادها متمایز می شود.یکی از همین شروط ،شرط کتبی بودن موافقت نامه داوری است.

تشخیص رسمیت داشتن قراردادهای داوری ،بر اساس کنوانسیون ها و معاهدات بین المللی من جمله بر اساس کنوانسیون ۱۹۵۸ نیویورک انجام می گیرد که سالها قبل، تدوین شده اند.از شروط شناسایی احکام داوری در کنوانسیون اخیر آن است که موافقت نامه داوری به صورت کتبی باشد.در این کنوانسیون تصور اینکه اسناد روزی به صورت الکترونیکی باشند ،نشده بود؛از طرفی این کنوانسیون از جمله کنوانسیون هایی است که تعداد ۱۳۱ کشور به آن پیوسته اند یا آن را اجرا می کنند به همین دلیل برای تغییر آن با مشکل زیادی مواجه می شویم،به عبارت ساده تر نمی توان آن را به همین سادگی تغییر داد.از طرف دیگر اسناد جدیدالتصویب مربوط به تجارت الکترونیک را در پیش روی داریم که نیازهای جدیدی را به همراه دارد و نمی توان منکر این نیازها شد.فلذا باید از تلفیق آنها به یک جمع بندی مثبت دست یافت.در این مقاله برای بررسی شرط کتبی بودن در قراردادهای داوری الکترونیکی ابتدا مفاهیم اولیه را مورد تجزیه و تحلیل  قرار داده و سپس به این شرط و راه حلهای آن در حقوق معاصر می پردازیم.

۱-داوری الکترونیکی

داوری الکترونیکی یعنی به کارگیری تکنولوژی اطلاعات  در داوری و به طور کلی به معنی تجارت از محل استقرار (محل کار یا منزل)با نقطه نامعلوم دنیا از طریق اینترنت.در داوری الکترونیکی داور در محل استقرار از طریق شبکه جهانی اینترنت به طرفین اختلاف در سراسر گیتی ، پیشنهاد حل اختلاف می نماید.(توانا،۱۳۸۶)

۲-موافقت نامه داوری

در قانون داوری تجاری بین المللی ایران آمده است: « موافقت نامه داوری توافقی است بین طرفین که به موجب آن ،تمام یا بعضی از اختلافاتی که در مورد یک یا چند رابطه حقوقی معین اعم از قراردادی یا غیر قراردادی به وجود آمده یا ممکن است پیش آید به داوری ارجاع می شود.موافقت نامه داوری ممکن است به صورت شرط داوری  در قرارداد و یه به صورت قرارداد جداگانه باشد» (بند ج ماده یک) به عبارتی دیگر ،موافقت نامه داوری ، یک قرارداد است که حل اختلاف ایجاد شده در حال یا آینده به آن محول می شودیعنی این توافق دو گونه دارد:گونه اول ،ارجاع اختلاف به وجود آمده و گونه دوم،ارجاع اختلاف احتمالی در آینده به داوری است که البته گونه دوم رواج بیشتری دارد.(کوبیکو،۲۰۰۹)این توافق به فرم خاصی نیاز ندارد اما باید در آن به مواردی از قبیل چون تعیین داوران یا نحوه انتخاب آنها،آیین رسیدگی و الزام آور بودن یا نبودن تصریح شود. (مارتین ،۲۰۰۷)این توافق،تنها قراردای بین متعاقدین است که حداقل در زمان انعقاد آن، داور یکی از اطراف آن، نمی باشد.با آگاهی از اینکه موافقت نامه داوری به تنهایی برای انجام داوری کافی نیست لازم به یادآوری است که برای انجام داوری ،داور منتخب باید آن را قبول نماید.هنگامی که قبولی داور به اطلاع متقاضی رسیده و وی آن را قبول می نماید،قرارداد داور منعقد می گردد.(سیفی،۱۳۸۲)

۳-شرط کتبی بودن موافقت نامه داوری و راه حل های آن

موافقت نامه داوری،ذاتا یک قرارداد است و مانند همه قراردادها گاهی برای الزامی شدن و اجرا نیاز به دخالت دادگاه دارد.قراردادها به طور کلی یا کتبی یا شفاهی و یا ضمن ارتباط منعقد می شوند.علی رغم طبیعت قراردادی موافقت نامه داوری،قرارداد داوری مبتنی بر یک سری شروط است که به علت همین خصیصه،از دیگر قراردادها متمایز می شود.یکی ازهمین شروط،شرط کتبی بودن موافقت نامه داوری است.(کوبیکو،۲۰۰۹)

تشخیص رسمیت داشتن قراردادهای داوری، براساس کنوانسیون ها و معاهدات بین المللی که البته در حدود ۵۰ سال قبل تدوین شده اند من جمله بر اساس کنوانسیون ۱۹۵۸ نیویورک انجام می گیرد.از شروط شناسایی احکام داوری در این کنوانسیون این است که موافقت نامه داوری باید به صورت کتبی باشد.در این طرح،تصور اینکه روزی،اسناد به صورت الکترونیکی باشند،نشده بود(مورک،۲۰۰۸)از طرفی این کنوانسیون از جمله کنوانسیونهایی است که تعداد ۱۳۱ کشور به آن پیوسته اند یا آن را اجرا می نمایند؛به همین دلیل برای تغییر آن با مشکل زیادی مواجه می شویم و به عبارتی موجز تمی توان آن را به  همین سادگی تغییر داد.از طرف دیگر اسناد جدیدالتصویب مربوط به تجارت الکترونیک و داوری الکترونیکی را در پیش روی داریم که نیازهای جدیدی را به همرا ه دارد و نمی توان منکر این نیازها شد فلذا باید از تلفیق آنها به یک جمع بندی مثبت دست یافت(کاچارد،۲۰۰۳)

اگرچه اکثر کشورها و کنوانسیون های بین المللی نظیر کنوانسیون ۱۹۸۰ فروش بین المللی کالا،امکان انعقاد قرارداد از طریق اظهارات شفاهی طرفین در صورت دلالت بر وجود رضایت طرفین را پذیرفته اند اما بسیاری از آنها هنوز شرط کتبی بودن موافقت نامه داوری را لازم می دانند.یعنی اظهار داشته اند که تنها شرط شکلی موافقت نامه داوری،کتبی بودن آن است.(فورچون و همکاران۲۰۰۲،۱۳)

عده دیگری معتقدند شرایط شکلی موافقت نامه داوری سه مورد است:۱)کتبی بودن۲)ممضی بودن به امضای طرفین۳)اصیل بودن.که ممضی بودن را کنوانسیون نیویورک تعریف نکرده اما با در نظر گرفتن معنای عام و رایج آن می توان گفت دست خط سنتی که بیانگر صاحب اراده آن است .بر اساس تفسیر موسع می توان با استفاده از تکنولوژی امضای الکترونیکی این نیاز کنوانسیون را هم پاسخگو بود.در رابطه با اصالت امضا نیز می توان با استفاده از گواهی الکترونیکی،شرط اصالت را هم برآورده کرد.(هیل،۱۹۹۹)

اهمیت شرط کتبی بودن از این حقیقت ناشی می شود که با متعهد شدن به ارجاع دعاوی موجود یا محتمل الوقوع به داوری،طرفین بدین وسیله حق رجوع به محاکم داخلی را از خود سلب می نمایند و در نتیجه چنین شرطی نباید ساده انگاشته شود.از طرفی نباید توسط یکی از طرفین به هیچ نحوی تحمیل شده باشد(کاچارد،۲۰۰۳،یو و نصیر،۲۰۰۳)

در زمان تدوین کنوانسیون نیویورک،تشخیص مفهوم عبارت کتبی بودن میسر بود اما امروزه به توجه به نفوذ تکنولوژی،جای خالی تعریفی از مفهوم کتبی بودن در قوانین احساس می شود.فرهنگ نامه وبستر،کتبی بودن یا نوشته را اینگونه تعریف می کند:

-شکل دادن یا ثبت کردن حرف،لغت یا نشانه و …بر روی یک سطح به وسیله بریدن ،حجاری کردن،برجسته کردن یا …و نیز به وسیله مداد یا خودکار نوشتن.

-کشیدن یک حرف،لغت یا نشانه به وسیله مداد،گچ،ماشین تحریر و… در فرمی که قابل خواندن باشد.

ضبط کردن اطلاعات در حافظه کامپیوتر یا بر روی یک نوارو …برای استفاده کامپیوتری(کوبیکو،۲۰۰۹)

در خصوص شرط کتبی بودن موافقت نامه داوری بیش از هر چیز باید به قانون نمونه آنسیترال در داوری تجاری بین المللی که توسط تعداد زیادی از کشورها مورد نظر بوده است،توجه داشت که مقرر می دارد:«موافقت نامه داوری باید به صورت کتبی باشد»(بند ۲ ماده ۷)بر اساس بندهای دیگر این ماده،موافقت نامه داوری کتبی تلقی می گرددچنان چه از طریق وسایل الکترونیکی که نسخه ای از آن را ارائه می دهند،منعقد شده باشد و اما بند ۲ ماده ۲ کنوانسیون نیویورک ۱۹۵۸ بیان می داردکه  شرط کتبی بودن موافقت نامه داوری در مواردی که فقط توسط طرفین،امضا شده باشدیا از طریق نامه یا تلگرام منعقد شده باشد،محقق است/(میرزایی،۱۳۸۹)