دانلود مقاله خیار شرط

مقدمه خیار شرط نیز یکی از چند خیاری است که در قانون از ان نام برده شده است .

درباره ی تعداد خیارها در فقه توافق وجود ندارد پنج و هفت و هشت و چهارو چهارده تعدادی است که در کتابها دیده می شود و چهارده عدد به شهید ثانی در شرح لمعه ( ج 3 ، ص 447) بر می گردد.

اما این اختلافات در تدوین و گرد آوری است و ماهوی نمی باشد .

در قانون مدنی ماده ی 396 : خیارات از قرار ذیر اند: 1- خیار مجلس 2- خیار حیوان 3- خیار شرط 4- خیار تاخیر ثمن 5- خیار رویت و تخلف از وصف 6- خیار غبن 7- خیار عیب 8- خیار تدلیس 9- خیار تبعض صفقه 10- خیار تخلف شرط احکام این خیارات در مواد 399 تا 401 و 410 تا 443 بیان شده است .

اما در ماده ی 380 نیز امده است : در صورتی که مشتری مفلس شود و عین مبیع نزد او موجود باشد ، بایع حق استرداد ان را دارد این حق نیز بمعنی خیار فسخ است زیرا تا عقد به هم نخورد ، فروشنده نمی تواند مبیع را از خریدار ، که به موجب عقد مالک ان شده است ، پس بگیرد.

هم اکنون خیار شرط مورد نظر در این تحقیق می باشد .

در این خیار بیش تر بحث راجع به حقی که در معامله ی طرفین وجود دارد است و به رابطه ی طرفین با وجود این حق ، نوع استفاده از این حق و حتی گذشتن و فسخ این حق است که به 2 فصل و چندین مبحث و گفتار در هر فصل تقسیمش ده است و همینطور نوعی از خیار شرط وجود دارد که به بیع شرط معروف است و حقی است که به فروشنده داده می شود که مبحث جداگانه ای را پذیرفته است و با تمامی اوصاف مرود نظر به بحث در مرود ان می پردازیم .

و به طور خلاصه می توان گفت خیار شرط حقی است که به شخص مشروط که که اختیار فسخ عقد را در زمان معین می دهد و به تحلیل حقوقی و دلایل حقوقی و دلایل شیعه برای این حق نیز پرداخته ایم و تفاوتهای موجود میان شرط خیار و شرط انفساخ و خیار تخلف از شرط نیز توجه کرده ایم و چگونگی انتقال و اسقاط در خیار شرط و اوصاف بیع شرط که نوعی دیگر از خیار شرط است که به نفع فروشنده می باشد و نوع به ارث رسیدن و چند نمونه رای دیوانعالی کشور در این مورد نیز وجود دارد امیدوارم که مرود نظر قرار بگیرد .

فصل اول : مفهوم اوصاف خیار شرط مبحث اول : تعریف لغوی و اصطلاحی خیار شرط 1- در لغت : اسم مصدر اختیار است ، یعنی نتیجه ی اختیار شخص است 2- در اصطلاح : کلمه ی خیار به معن یمالکیت به فسخ عقد امده است .

این تعریف در کتاب ایضاح الفوائد 1/482 می باشد بررسی تعریف اصطلاحی : این تعریف ممکن است باعث ضرر شود .

5 مورد وجود دارد که از موارد خیار اصطلاحی نیست ولی طبق تعریف فوق داخل در تعریف خیار است : 1- مالکیت فسخ عقود جایزه مثل هبه در حال یکه فقها نام چنین قدرتی را خیار فسخ نمی گذارند 2- مالکیت فسخ ورثه ، در عقودی که میت در در مرض و مشرف به موت منعقد ساخته است 3- مالکیت فسخ عقد نکاح توسط زوجه ، در جای یکه زوج بدون اطلاع او با دختر و خواهر یا دختر برادر او ازدواج کرده است 4- مالکیت فسخ عقد نکاح توسط هر یک از زوج یا زوجه در صورت وجود یکی از عیوبی که نکاح را می توان در اثر آن فسخ نمود .

دفاع از تعریف انجام شده : مراد از مالکیت در تعریف خیار ، سلطنت و قدرت نیست تا این مورد ایراد بر ان وارد باشد ، بلکه منظور حق است یعنی خیار یک نوع حق است که انسان در اثر داشتن ان می تواند یک عقد را فسخ کند بنابراین در این موارد حکم جواز فسخ است و نه حق فسخ تا مشمول تعریف خیار باشد .

فرق حق و حکم : حق در اختیار شخصی است در کل قابل اسقاط ( مثل حق شفعه ) فلقل اختیاری و انتقال قمری به مرگ ( مثل حق خیار ) می باشد ، ولی حکم در اختیار شارع است و چنین اثری ندارد ، مثل اجازه و رد در عقد فضولی و تسلط انسان بر فسخ عقود جایزه حکم استو نه حق و لذا نه به ارث می رسند و نه به وسیله ی اسقاط ساقط می شوند .

خلاصه : تعیف مورد نظر اینگونه می شود که مالکیت یک نوع حق است و در اینجاهمان حق فسخ عقد است که وابسته به تراضی واقعی است و در صورتی ایجاد می وشد که دو طرف اگاهانه درباره ی آن تصمیم گرفته باشند و به شخص ثالث نیز تعلق می گیرد بدون اینکه صاحب خیار قائم مقام یا نماینده ی یکی از دو نفع متقابل در قرار داد باشد در واقع معتمد و داور است و سمت و اختیار خود را از تراضی به دست می اورد و نه از ارادهی خاص یکی از دو طرف [1] خیار شرط در معامله امری عقلایی بوده و درجامعه مورد عمل قرار می گیرد چنانکه در حدیث شریفی از امام صادق (ع) امده است : المسلمون عند شروطهم الاکل شرط خالف کتاب 1...

عزوجل فلایجوز یعنی : بر مسلمانان لازم است بر اساس شرط و تعهدی که کرده اند عمل نمایند مگر انکه ان شرط بر خلاف دستورات الهی باشد ، در ان صورت عمل به آن شرط جایز نیست انجام شرط خود مشروط شده است بر اینکه مخالف کتاب و سنت نباشد و ما بر آن به طور منطقی نظم عمومی و مقتضای عقد را نیز که قبلا تعیین شده را نیز اضافه می کنیم .

در خیار عقد مدت نیز باید معین باشد و اگر معین نشده باشدو یا در عقد ذکر نشود ، از تاریخ وقوع عقد به حساب می اید ( ماده 400 ق .

م) مبحث دوم : تحلیل حقوقی خیار شرط: این مبحث را در 2 جزء جداگانه مورد بررسی قرار می دهیم .

در جزء اول : آیا عقد و شرط چکیده ی واحدی دارند و در واقع یک حقیقت هستند و یا اینکه هر یک دارای وجود مستقلی می باشد ؟

در جزء دوم : واقعیت حق خیار چیست و هدف از اجرای ان چه می تواند باشد؟

گفتار اول : نسبت میان عقد و شرط: بر این مطلب مکررا تاکید شده است که عقد خیاری از جمله عقود لازم است .

بدین معنی که اگر خیار شرط همراه با عقد نباشد ان عقد غیر قابل فسخ و لازم خواهد بود بنابراین چون تصور عقد بدون شرط ممکن است می توان فهمید که بین عقد و شرط هیچ نوع وابستگی از نوع لازم و ملزوم وجود ندراد بطوری که هر یک جزء لاینفک دیگری باشد و وجود هر یک بدون دیگری ناقص باشد و همانطور که [2] در چند سطر بالا اشاره شد تصور عقد بدون خیار شرط ممکن و سهل است اگر چه تصور شرط بدون عقد ممتنع به نظر می رسد شرط فرع بر عقد است و تا عقدی نباشد شرطی به وجود نمی اید و در واقع خیار شرط جز و زایدی است که به عقد لازم اضافه می شود تا عقد را از اطلاق بیرون بیاورد و مقید به مفاد شرط نماید و وجود شرط منوط به توافق طرفین است و در عقد خیاری حصول 2 توافق لازم است : توافق اول به انشای عقد که با ایجاب و قبول حاصل می شود و توافق دوم بر مفاد شرط که ضمیمه ان می شود .

اینطور است که می توان توافق دوم را اسقاط یا اقاله نمود کرد بدون اینکه به اصل عقد صدمه ای بزند .

اما این دو وجود چنان به یکدیگر وابسته اند ( در عین استقلال ) که بطلان شرط خیار ممکن است بعضا به عقد نیز سرایت کند و انرا باطل نماید و این موضوع در جایی مطرح می شود که مرت خیار نامحدود باشد و جهل به مدت موجب جهل به یکی از غوصین و نتیجتا بطلان عقد گردد.

گفتار دوم : واقعیت خیار چیست ؟

در مورد اینکه واقعیت خیار چیست و با ایجاد و اجرای خیار کدام حق اعمال می شود باید ابتدا 3 فرض مختلف را طرح و سپس هر یک را به طور مجزا مورد نقد و بررسی قرار داد .

(الف) خیار حف انحلال قرار داد است : در فرض اول حقی است که هدف از ان تسلط بر انحلال قرار داد است .

می دانیم که عقد خیاری نوعی از عقد لازم است و با ایجاد خیار در واقع صاحب خیار این حق را پیدا می کند که عقد لازم را منحل نماید قطع نظر از اینکه با اجرای خیار مالی که منتقل شده است پس گرفته می شود یا مالی که در اثر عقد رسیده از ملک صاحب خیار خارج می شود .

ظاهرا ماده ی 399 قانون مدنی نیز که می گوید : در عقد بیع ممکن است شرط شود که در مدت معین برای بایع یا مشتری یا هر دو یا شخص خارجی اختیار فسخ معامله باشد در خصوص واقعیت نفس خیار شرط ، به حق انحلال قرار داد ، توجه دارد زیرا به فسخ قرار داد به عنوان مهم ترین اثر شرط اشاره می کند بدون آنکه ذکری از استرداد اموال به میان بیاورد.

(ب) خیار حق پس گرفتن مالی است که در اثر عقد منتقل می شود : نظریه ی دوم این نکته را می رساند که اجرای خیار در واقع برای آنست که انچه به واسطه ی قرار داد منتقل می شود با اجرای خیار دوباره به ملکیت انتقال دهنده باز گردد .

برای مثال مفاد شرط این طور تنظیم می شود که اگر در موعد مقرر بایع ثمن را رد کند حق داشته باشد مبیع را مسترد نماید .

(ج) خیار حق اخراج ملکی است که در اثر عقد بدست می اید : در این فرض خیار شرط در واقع ایجاد حقی می کند که بموجب ان انتقال گیرنده مالی در اثر قرار داد می تواند آن مال را از ملک خود خارج کند [3] با جمع بندی تمام گفته ها می توان به این نتیجه رسید که واقعیت و نفس خیار چنانکه در قانون مدنی ، مبحث مربوط به خیار شرط ماده ی 399 بیان شده است ، حق انحلال عقد است ، بنابراین در اثر اعمال خیار عقد منحل می شود بدون آنکه نیازی به تصریح ان ضمن شرط وجود داشته باشد گفتار سوم : هدف از خیار شرط می توان گفت اعطای سلطه و اقتداری به صاحب خیار که در زمان جریان خیار بتواند عقد لازم را منحل نماید [4] فلسفه و انگیزه وضع چنین تاسیسی این بوده است که زمینه های فتنه واختلاف را در بین مردم از میان ببرد .

[5] تردیدی نیست که انگیزه ی نوع بشر از عقد قرار دادها و اجرای معاملات جلب منفعت و دفع ضرر است و چه بسا که شخصی که معامله می کند در تشخیص منفعت بخطا رفته یا شرایط متغیر وی را به خطا افکند باشد و ناکامی شخص در جلب منفعت باعث کدورت و فتنه گردد .

چنانچه هر روز شاهد بسیاری از کشمکشها و قتل و جنایتها به انگیزه طمع و جلب منافع هستیم .

لذا برای از بین بردن اختلافات و رساندن تعداد انها به حداقل علی رغم دفاع از استحکام معاملات راههایی برای بازگشت از معامله و انحلال ان پیش بینی شده است که یکی از انها خیار شرط است .

با شرط کردن خیار شرط متعامل معامله کننده علاوه بر پایبندی اولیه به قرار داد منعقده این حق را برای خود محفوظ می دارد که اگر پس از مدتی نفع خود را در انحلال معامله ببیند انرا منحل نماید .

در این صورت چنانچه منافعش اقتضاء کند بدون حق ابراز مخالفتی از سوی طرف مقابل و با استناد به شرط حق فسخ قرار داد واعاده وضعیت سابق را خواهد داشت .

مبحث سوم : دلایل شیعه برای اثبات خیار شرط : علمای شیعه به 3 دلیل اشاره کرده اند برای اثبات خیار شرط : اول عموم ادله شرط : بسیاری از فقها برای اثبات خیار شرط به 2 حدیث معروف نقل شده از پیامبر اکرم (ص) به مضمون صحت اشتراط شرط و وجوب عمل به مفاد ان استناد جسته اند : المسلمون عند شروطهم و الشرط جایز بین المسلمین چون شرط در این دو حدیث به طور مطلق امده و اطلاق هم ایجاد عموم می کند لذا بر هر نوع شرطی اعم از خیار و غیره دلالت دارد .

پس این عموم احادیث که ذکر شده توجه به عدم وجود هر گونه منع صریحی از وجود شرط خیار در عقد لازم دلالت دارد بر اینکه می توان ضمن عقد لازم شرط خیار نمود و این شرط باید رعایت شود .

که البته این دلیل پیرو چندانی ندارد .

(دوم ) : اجماع : از یک سو فقهای شیعه به جواز این خیار قائل شده و شرایط و احکام انرا در کتب فقهی با کمال دقت مورد بررسی قرار داده اند و همینطور بدون استثنا در باب تجاره و تحت عنوان خیارات از ان نام برده اند و از سوی دیگر بسیاری از ایشان در کتب معتبر خود از اجماع به عنوان دلیل خیار شرط یاد کرده اند .

[6] و آنرا در کنار سایر ادله بعنوان مدرک و مستند خیار شرط ذکر کرده اند .

با این وجود به دلیل انکه ممکن است مستند فقها بر صدور فتوا به صحت خیار شرط اخبار خاصه وارد شده در این باب باشد نسبت به جمعیت این دلیل نیز تردید شده است (سوم) : اخبار خاص : در فقه شیعه روایاتی است که مشتمل بر بیان احکام برخی از شعب خیار شرط و مشخصا راجع به بیع شرط است ، این اخبار در کتبها معتبر حدیث شیعه امده و فقها به آن تمسک جسته اند .

روایت سعید بن سیار روایت اسحاق بن عمار در این دو روایت به بیع شرط اشاره شده اما م یدانیم که بیع شرط ویژگی ندارد که انرا تابع احکامی غیر از احکام خیار شرط نماید لذا از ادله مربوط به ان م یتوان با استفاده از وحدت ملاک ، منوط برای اثبات خیار شرط سود جست هر چند که نسبت به دلالت این روایات بر خیار شرط نیز مناقشه شده است در این دو روایت به بیع شرط اشاره شده اما م یدانیم که بیع شرط ویژگی ندارد که انرا تابع احکامی غیر از احکام خیار شرط نماید لذا از ادله مربوط به ان م یتوان با استفاده از وحدت ملاک ، منوط برای اثبات خیار شرط سود جست هر چند که نسبت به دلالت این روایات بر خیار شرط نیز مناقشه شده است مبحث چهارم : دلایل حقوقی برای اثبات خیار شرط : از لحاظ حقوقی و با مراجعه به قانون مدنی دلایل زیر را می توان برای اثبات خیار شرط ارائه کرد : 1- ماده ی (10) قانون مدنی : قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آنرا منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح با قانون نباشد نافذ است.

این طور می توان توجیه کرد که شرط خیار قرار دادی فرعی در کنار قرار داد اصلی عقد و تابع ان است .

لذا با توجه به اینکه منع صریح قانونی از اشتراط شرط میان طرفین عقد بعنوان یک قرار داد خصوصی لازم الاتباع و نافذ خواهد بود.

2- ماده ی 399 ق مدنی : در عقد بیع ممکن است شرط شود که در مدت معینی برای بایع با مشتری یا هر دو یا شخص خارجی اختیار فسخ معامله باشد این ماده بعنوان دلیل قانونی خیار شرط شناخته می شود .

در این ماده صراحتا خیار در عقد بیع پیش بینی شده وی نباید شبهه شود که خیار شرط مخصوص عقد بیع است.

زیرا عقد بیع خصوصیتی در این مورد ندارد و احکام خیار شرط که از خیارات مشترکه است قابل تسری به سایر عقود می باشد .

در ماده ی 456 قانون مدنی نیز این امر را مورد تاکید قرار داده است .

به هر حال قانون مدنی با پذیرش اصل خیار شرط و اقتباس ان از فقه احکام ان را طی مواد پراکنده بیان کرده است .

مبحث پنجم : خیار شرط در ایقاع و عقد لازم و جایز : در این مبحث به بررسی این مطلب که ایا خیار شرط در تعهد یکطرفی ( ایقاع) و هر دو صورت عقد ( لازم و جایز ) قابل حصول و ایجاد است یا خیر می پردازیم .

بر همین اساس به 3 گفتار تقسیم می شود : گفتار اول : امکان وجود خیار شرط در ایقاعات : ایقاع عبارتست از عمل حقوقی یک طرفی بنحوی که صرفا یک اراده در تحقق ان منعلیت داشته و موضوع انرا محقق نماید .

حقوقدانان ایقاع را چنین تعریف می کنند : ایقاع عملی است قضایی و یکطرفی که بصرف قصد انشاء و رضای یکطرف منشاء اثر حقوقی شود بدون اینکه تاثیر یکطرفه قصد و رضای مذکور ضرری به غیر داشته باشد .

طلاق ، ابراء ، حیازت مباحات ، فسخ از جمله ایقاعات هستند .

اکنون این سئوال مطرح می شود : کسی که ایقاعی را محقق می کند طی مدت معینی برای خودش یا دیگری حق خیار قرار دهد ؟

با توجه به اینکه در مورد خیار شرط گفتیم که توافقی است فرعی و قرار دادی است جنبی در کنار قرار داد اصلی که بدان ضمیمه می شود در قرار داد لاجرم باید دو طرف وجود داشته باشند .

یعنی اشتراط شرط خیار بصورت ایقاعی ممکن نیست و لازم است که حتما دو اراده از دو شخص جداگانه صادر شود تا شرط تحقق یابد ، بدینصورت که یکی شرط را ایجاب و دیگری آنرا قبول نماید به این ترتیب در ایقاعات که یک اراده وجود و فعلیت دارد تصور اشتراط شرط ممکن نیست .

البته در عالم تجرد ذهنی میتوان فرض نمود که واقع کننده ایقاع حین انشاء برای خودش حق فسخی طی مدت زمان معینی قایل شده و اختیار بر هم زدن ایقاع را برای خود محفوظ دارد .

این فرض در واقع تعلیق در انشاء می شود نه خیار شرط در عالم واقعیت خارج ، این گونه شرط مورد توجه شارع قرار نگرفته است .

لذا چنانچه در ایقاعات شرط خیار شود شرط مزبور باطل و غیر موثر خواهد بود .

زیرا ایقاع از جمله اعملا حقوقی که قابل برگشت وانحلال باشند محسوب نمی شود .

بر خلاف عقد که می توان انرا فسخ یا اقاله کرد ایقاع به علت ماهیت ویژه ای که دارد یکبار محقق شده اثر خود را برای همیشه ایجاد می کند .

برای طلاق و فسخ هم این گونه اند .

دائن با یکبار ابراء مدیون ذمه او را برای همیشه بری می کند و بازگشت وی از تصمیم خود به دلیل اینکه موجب دین بواسطه ی یکبار ابراء از میان می رود و ایجاد دوباره ی ان نیاز به تجدید سبب دارد ممکن نیست و بازگشت از ابراء نیز فاقد چنین اثری است و قانونا غیر قابل پذیرش می باشد ، طلاق و فسخ و دیگر ایقاعات نیز بر همین منوا اند .

در طلاق موجبات عقد نکاح با ایقاع صیغه طلاق زایل می شود و برای ایجاد مجدد انها انعقاد دوباره عقد نکاح لازم است ، البته نباید حق رجوع در طلاق رجعی موجب ایجاد شبه شود از برای اینکه بگوییم امکان شرط خیار در طلاق وجود دارد .

زیرا اولا حق رجوع در تمام انواع طلاق نیست و از چندین نوع طلاق فقط یکی از انها رجعی و ما بقی بائن یا غیر قابل رجوعند ثانیا حق رجوع در طلاق مستند به حکم شارع است نه شرط کردن توسط طلاق دهنده و ذات طلاق رجعی انچنان است که می توان در مدت عده از ان رجوع کرد و این نوع طلاق به همین صورت تشریع شده است .

حتی حق رجوع قابل اسقاط ، تمدید و تغییر ثبت و کمیته کیفیت ان غیر قابل تغییر است .

قانون مدنی در مرود خیار شرط وارد چنین بحثی نشده و در بحث از مصادیق ایقاع نیز سخنی از حق فسخ و رجوع از ایقاع به اشتراط شرط نشده است ولی از مجموعه مواد مربوط به خیار شرط و مصادیق ایقاع به وضوح بر می اید که قانونگذار قائل به شرط خیار در ایقاعات نیست .

مضافا به اینکه فقها که فتاوی انها مرود متابعت قانون مدنی قرا رگرفته نیز خیار شرط در ایقاعات را نپذیرفته اند ، از مفهوم شرط بر می اید که بین 2 تن است پس در ایقاع که متکی بر اراده ی یکطرف است خیار وارد نمی شود .

گفتار دوم امکان وجود خیار شرط در عقد جایز خیار شرط قرار دادی است که نیاز به 2 طرف دارد و به همین مناسبت فقط در عقود قابل ایجاد است اما همه عقود یکسان و یک قسم نیستند .

تقسیمات متعددی به اعتبارات گوناگون عقود را از هم متمایز می کند اصی ترین این تقسیم بندی ها تقسیم عقد به لازم و جایز است .

عقد به اعتبار امکان یا عدم امکان فسخ توسط متعاقدین به دو نوع تقسیم می شود .

عقدی که توسط متعاقدین قابل فسخ است جایز و عقد غیر قابل فسخ را لازم گویند .

قانون مدنی در تعریف عقد جایز می گوید : عقد جایز انست که هر یک از طرفین بتواند هر وقتی بخواهد فسخ کند .

بر خلاف ایقاع عقد جایز دارای 2 طرف است و انعقاد ان به اجتماع 2 اراده نیاز دارد .

به همین مناسبت دو گانگی اراده عقد جایز فاقد ایراد موجود در ایقاعات و بالنتیجه قابل پذیرش خیار است .

با این وجود عقد جایز چنانکه در تعریف ان آمده است با هسانی می تواند از سوی طرفین ان منحل شود ، در کل با انکه از لحاظ نظری امکان اشتراط خیار شرط در عقد جایز وجود دارد ولی عملا بر ان فایده ای مترتیب نیست .

زیرا غرض از شرط خیار چیزی جز ایجاد امکان فسخ عقد اصلی نمی باشد و وقتی عقد بخودی خود قابل فسخ و انحلال است نیازی به اشتراط شرط وجود ندارد .

با این حال برخی گفته اند که شرط خیار در عقد جایز تاکیدی بر قابلیت انحلال آن است و بعضی شیره فایده ای را بر ان مترتب کرده اند به این توضیح که هر گاه عقد جایزی بواسطه ی یکی از عوامل موثر همچون تعریف در مال موهوبه در هبه لازم شود خیار شرط می تواند قابلیت فسخ انرا حفظ کند .

گفتار سوم : امکان وجود خیار شرط در عقد لازم عقد لازم نوع دیگری از عقد است که استحکام ان بیش تر از عقد جایز است و به اسانی توسط متعاقدین قابل فسخ نیست .

قانون مدنی در تعریف عقد لازم چنین گفته است : عقد لازم انست که هیچیک از طرفین معامله حق فسخ انرا نداشته باشد مگر در موارد معینه عقد لازم نقطه ی مقابل عقد جایز است که هر یک از طرفین هر وفت خواستند می توانند انرا فسخ کنند .

بر همین اساس در عقد لازم جز در موارد معینه که قانون تعیین می کند امکان فسخ عقد نیست .

یکی از این موارد همانست که قانون به طرفین اجازه داده است برای خود حق فسخ عقد را طی مدت معینی شرط کنند .

این حق به خیار شرط تعبیر می شود .

بنابراین در عقد لازم که بخودی خود قابل انحلال نیست و دو یا چند اراده در انعقاد آن مدخلیت دارند ، بر خلاف عقد جایز یا ایقاع می توان از خیار شرط برای فسخ و اعاده ی وضعیت قبل از عقد استفاده کرد .

در واقع عرصه و قلمرو خیار شرط ، عقد لازم است و عقد خیاری شاخه و نوعی از عقد لازم است .

نتیجه آنکه از اعمال حقوقی مختلف شامل ایقاع و عقد جایز و عقد لازم ، تنها عقد لازم به دلیل عدم قابلیت ذاتی فسخ توسط طرفین و داخل بودن حداقل 2 طرف در انعقاد ان صلاحیت وجود شرط خیار را داراست .

قانون مدنی نیز احکام خیار شرط را در فصل مربوط به بیع که از مصادیق بارز عقود لازم است بیان می کند .

اما با این حال که در عقد لازم امکان ایجاد شرط خیار وجود دارد ولی در تمامی عقود چنین نیست و خود عقود لازمه از این حیث به 2 دسته تقسیم می شوند دسته ای قابلیت داشته و دسته ای ندارند ، دسته اول شامل : بیع – اجاره – مزارعه و مساقات – حواله – صلح و کفالت دسته دوم شامل : نکاح – وقف – ضمان عقدی و رهن این عدم قابلیت ممکن است به دلیل مخالفت با قواعد امره ، اخلاق حسنه و یا نظم عمومی باشد .

نکاح و وقف از جمله عقودی هستند که همگی فقها شرط خیار را در انها غیر ممکن دانسته اند .

توضیح یک مورد از عقود قابل اشتراط خیار : مزارعه و مساقات: عقدی است که به موجب ان احد طرفین زمینی را برای مدت معینی بطرف دیرگ میدهد که انرا رزراعت کرده و حاصل را تقسیم کند .

عقد مزارعه عقدی لازم است.

صحت مزارعه شروطی دارد منجمله تقسیم حصد زارع و عامل بنحو اشاعه ، لزوم مالکیت منافع زمین برای مزارع و قابلیت زمین مورد مزارعه برای کشت و زرع ، هم چنین نوع زراعت باید در مزارعه معین بوده یا عرف بلد آنرا اقتضاء کند ( مواد 519 تا 524 قانون مدنی ) و مساقات معامله است که بین صاحب درخت و امثال آن با عامل در مقابل حصه ی مشاع معین از ثمره واقع می شود ....

عقد مساقات در احکام خود تابع مزارعه است ماده 545 پس اگر بتوان در مزارعه شرط خیار کرد در مساقات هم م یتوان در غیر این صورت خیر مزارعه جز و عقود استثناء شده از خیار نیست .

بعضا نیز برای مکان اشتراط خیار در ان تصریح شده است .

و مستند ان مانند سایر عقود عمومات ادله ی شرط است با انکه قانون مدنی در این مورد تصریحی ندارد اما می توان گفت صحیح است زیرا با فقدان هر گونه منعی از شرط خیار در انها و عمومیت شمول ماده ی 456 و همینطور با توجه به ماده ی 399 و با توسل به وحدت ملاک ، قابل تسری به مزارعه و مساقات می باشد .

توضیح یک مورد از عقود غیر قابل اشتراط خیار وقف : عقدی است که به موجب ان عین مالی حبس و منافع ان در راه خدا استفاده می شود ، مالی می تواند موقوفه شود که در صورت استفاده از منافع عین ان باقی بماند و اموالی که عین آنها استفاده می شود و بهره برداری از انها مستلزم نابودی عین است مورد وقف واقع نمی گردند .

عموما در وقف قصد و نیت عبادت و تقرب است و تفاوت عمده این عقد با سایر عقود در همین قصد قربت است .

لذا از شمار عقود معاوضی خارج است و هیچ گونه عوضی در قبال وقف به مالک تعلق نمی گیرد بلکه به تعبیر بهتر وقف اخراج مال است از ملکیت به منظور بقای عین و برخورداری موقوف علیهم از منافع آن اجماع فقها بر عدم امکان شرط خیار در وقف است .

قانون مدنی نیز منع صریحی ندارد مثل آنچه که در مورد نکاح داشته است اما حقوقدانان در این مورد نظر واحدی دارند.

در مورد عدم امکان دلایلی چند وجود دارد از جمله هیمن قصد قربت الی ا...

که دیگر شرط کردن حق فسخ برای خود در ان معنایی ندارد .

هم چنین گفته شده که وقف فک ملک بلاعوض است و از این رو نمی توان در ان شرط خیار نمود .

از نقطه نظر حقوقی نیز می گویند که وقف عقدی عینی است لذا امکان اشتراط خیار در ان وجود ندارد .

ولی مهم ترین دلیلی که بر بطلان اشتراط خیار در وقف بیان شده و به نظر می رسد موجد ترین دلیل از لحاظ حقوق باشد انست که شرط خیار در وقف شرطی بر خلاف مقتضای ذات عقد است .

زیرا اقتضای ذات عقد وقف اخراج مال موقوفه از ملکیت واقف است بنحوی که دیگر قابل رجوع نباشد و منظور از حبس عین و در راه خدا بودن منفعت و در واقع فی سبیل ا..

بودن منفعت نیز همین معناست که واقف پس از وقوع عقد دیگر حق هیچ گونه دخل و تصرفی را در موقوفه نداشته باشد و خیار شرط در وقف درست مغایر با این معنا و منافی آن است .

مگر اینکه گفته شود حبسی که شرط خیار در آن شود عقد دیگری است اگر چه نام وقف بر آن نهاده باشند .

در هر صورت اگر مالی وقف شود و شرط خیار در ان مندرج باشد این وقف بدلیل انطباق مفاد شرط با مفاد بند اول ماده 233 قانون مدنی باطل و غیر نافذ خواهد بد .

از همین رو ( مخالفت با مقتضای ذات عقد ) است که قانون مدنی بر خلاف نکاح نیازی به اعلام بطلان شرط خیار در وقف ندیده است .

مبحث ششم : تفاوت شرط خیار و شرط انفساخ دو طرف می توانند شرط کنند که قرار داد پس از مدتی پایان یابد یا در اثر رویداد ویژه ای خود بخود منحل شود شرط اخیر را می توان شرط انفساخ نامید که با شرط خیار شباهت دارد .

برای مثال در عقد بیع شرط می شود که پرداخت ثمن از سوی فروشنده یا ایداع آن در صندوق ثبت باعث انفساخ بیع و بازگشتن ملکیت مبیع به او می شود .

اگر ایداع یا پرداختن ثمن نشانه ی تصمیم فروشنده بر فسخ بیع باشد ، هیچ تفاوتی بین این شرط و سایر مطداق های خیار شرط وجود ندارد اماره ای است که دو طرف درباره دلالت ان بر فسخ توافق کرده اند .

ولی هر گاه مقصود این باشد که وصول ثمن قطع نظر از دلالت بر قصد فروشنده عقد را منحل سازد ، وقوع ان باعث انفساخ عقد است هر چند که اگاهانه و بدین منظور صورت نپذیرد .

در این فرض دیگر اهلیت فروشنده و سلامت اراده ی او نقشی درنفوذ تادیه ی ثمن ندارد و از اقسام شروط انفساخ است .

مثال هایی وجود دارد که مفهوم ان دو را در کنار هم مشخص می سازد : در اجاره نامدای شرطی می شود که انتقال شغل اداری مستاجر به شهرستان یا بازگشت فرزند موجر به تهران سبب انفساخ عقد است یا در مزرعه ای شرط می شود که افت زراعت مزراعه را منحل می کند .

این رویدادها ممکن است بر خلاف میل و تصمیم دو طرف رخ دهد و عقد را منحل سازد .

بهمین جهت نباید آن را با شرط خیار ف که فسخ را منوسط به انشاء عمل حقوقی از سوی مشروطه له می کند ، اشتباه کرد .

در شرط انفساخ هر دو طرف در انحلال قرار داد تصمیم می گیرند و آن را منطو به وقوع حادثه ای می کنند ، در حال یکه در شرط خیار همه چیز منوط به اراده ی مشروط له است .

بنابراین شرط انفساخ نهادی است جداگانه که نفوذ آن را باید بر طبق قواعد کلی و طبیعت عقد سنجید .

هر جا که اقاله در انحلال عقد موثر نیست شرط انفساخ نیز وجود ندارد باید این مسئله را در سایه ی ماده 10 ق .

م .

مورد تحلیل و بررسی قرار داد .